B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-5931/2018
Ur t e i l vom 1 4 . F e b r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),
Richterin Walter Lang,
Richterin Sylvie Cossy;
Gerichtsschreiberin Regina Seraina Goll.
Parteien
A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
C._______, geboren am (…),
Iran,
vertreten durch MLaw Lukas Marty,
Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende,
Testbetrieb VZ Zürich, (…),
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und
Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 10. Oktober 2018 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführenden am (…) Juli 2018 in der Schweiz um Asyl
nachsuchten und tags darauf der Testphase im Verfahrenszentrum (VZ)
Zürich zugewiesen wurden,
dass sie anlässlich der Personalienaufnahmen vom 6. Juli 2018 und der
Erstbefragungen vom 21. August 2018 geltend machten, Mitglieder der
Volksmudschaheddin Khalq gewesen und im Rahmen einer vom Hohen
Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen (UNHCR) unterstützten Um-
siedlung nach Albanien gebracht worden zu sein, wo sie im Jahr 2016 die
Organisation verlassen hätten,
dass sie aus diesem Grund unter anderem vom iranischen Geheimdienst
– auch über ihre Familien im Iran unter Druck gesetzt worden seien, In-
formationen preis zu geben,
dass sie aus diesem Grund mangels Sicherheit in Albanien dieses Land
am (…) April 2018 verlassen hätten,
dass die Beschwerdeführenden unter anderem ihre (mittlerweile abgelau-
fenen) „humanitären“ Aufenthaltsbewilligungen Albaniens und „Protected
Person“-Ausweise als Beweismittel zu den Akten legten,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. August 2018 in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht eintrat
und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete,
dass sie diese Verfügung im Rahmen einer Vernehmlassung im Beschwer-
deverfahren E-5049/2018 vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17. Sep-
tember 2018 aufhob,
dass das Bundesverwaltungsgericht in Folge mit Entscheid vom 20. Sep-
tember 2018 das Beschwerdeverfahren E-5049/2018 als gegenstandslos
geworden abschrieb,
dass die Vorinstanz dem Rechtsvertreter am 10. Oktober 2018 (recte
8. Oktober 2018) einen neuen Verfügungsentwurf zur Stellungnahme un-
terbreitete, dem zu entnehmen ist, dass sie gestützt auf Art. 31a Abs. 1
Bst. d beziehungsweise Bst. c AsylG aufgrund des Vorliegens von Aufent-
haltstiteln dauernder Natur und der „Protected Person“-Ausweise sowie
des langjährigen Aufenthalts in Albanien nicht auf die Asylgesuche eintre-
ten und die Beschwerdeführenden aus der Schweiz wegweisen werde; der
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Wegweisungsvollzug sei zulässig, zumutbar und möglich; eine Rücküber-
nahmezusicherung Albaniens sei nicht notwendig, da eine solche lediglich
im Sinne eines effizienten Vollzugs einzuholen sei,
dass die Beschwerdeführenden in ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober
2018 ausführten, es sei unklar auf welchen Buchstaben des Art. 31a Abs. 1
AsylG sich die Vorinstanz nun stütze, da die Argumentation einmal auf
Bst. c und einmal auf Bst. d schliessen lasse, wobei es seltsam anmute,
dass der Auffangtatbestand von Bst. c der Spezialregelung von Bst. a vor-
gezogen werde und kein Visum beziehungsweise eine dem Visum gleich-
zustellende Aufenthaltsbewilligung vorliege, welche jedoch gemäss Bst. d
vorausgesetzt würden,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. Oktober 2018 in Anwendung
von Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG und subsidiär von Art. 31a Abs. 1 Bst. d
AsylG auf die Asylgesuche nicht eintrat und die Wegweisung der Be-
schwerdeführenden aus der Schweiz sowie den Vollzug nach Albanien an-
ordnete und den Vollzug in den Heimatstaat (Iran) ausschloss,
dass sie zur Begründung im Wesentlichen anführte, Albanien hätte den Be-
schwerdeführenden im Rahmen der vom UNHCR und der United Nations
Assistance Mission in Iraq (UNAMI) organisierten Umsiedlung von Mitglie-
dern der People’s Mojahedin Organization of Iran (PMOI) Schutz gewährt,
dass ferner die albanischen Aufenthaltstitel mehrmals verlängert worden
seien, was die dauernde Natur des Aufenthalts der Beschwerdeführenden
und ihres Schutzstatus in Albanien unterstreiche, wobei unerheblich sei, ob
sie tatsächlich den Flüchtlingsstatus zugesprochen erhalten hätten,
dass sich Albanien an seine staatsrechtlichen Verpflichtungen halte und
das Non-Refoulement-Gebot einhalte,
dass es sich vorliegend aufgrund der mehrfachen Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligungen wohl nicht um solche des Typs A nach albanischem
Ausländergesetz handle, sondern vielmehr um ein „residence permit for
special occasions“ eine „humanitäre Bewilligung“ – welche als dauernder
Aufenthaltstitel im Sinne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG gelte,
dass selbst wenn dem nicht so sei, die Vorinstanz subsidiär auf die lex
generalis Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG verweise, weil für sie ausser Frage
stehe, dass die Beschwerdeführenden sich länger in Albanien aufgehalten
hätten und ihnen dort über Jahre hinweg Schutz gewährt worden sei,
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dass am (…) 2018 das Kind der Beschwerdeführenden geboren wurde,
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. September 2018
(recte 17. Oktober 2018) durch ihren Rechtsvertreter gegen den Entscheid
des SEM vom 10. Oktober 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erheben liessen und beantragten, die Verfügung der Vorinstanz
sei aufzuheben und diese sei anzuweisen auf die Asylgesuche einzutreten,
eventualiter sei die Verfügung zur korrekten Sachverhaltsabklärung an die
Vorinstanz zurückzuweisen,
dass sie zur Begründung ihrer Anliegen unter anderem darlegten, dass
keine dauernde Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d
AsylG vorliege und bei einem Nichteintretensentscheid gestützt auf
Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG eine Rückübernahmezusicherung Albaniens
vorliegen müsse, wobei anzuzweifeln sei, ob die Beschwerdeführenden
überhaupt unter das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundes-
rat und der Regierung der Republik Albanien über die Rückübernahme von
Personen mit unbefugtem Aufenthalt vom 29. Februar 2000 (Rückübernah-
meabkommen, SR 0.142.111.239) fallen würden, zumal sie keinen Flücht-
lingsstatus erhalten hätten,
dass die Beschwerdeführenden in prozessualer Hinsicht die Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses beantragten,
dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 26. Oktober
2018 entschied, die Beschwerdeführenden dürften den Ausgang des Ver-
fahrens in der Schweiz abwarten, das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung guthiess, auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses verzichtete und die Vorinstanz um Vernehmlassung ersuchte,
dass sich die Vorinstanz mit Schreiben vom 31. Oktober 2018 zur Be-
schwerde vernehmen liess und erneut auf die dauerhafte Natur der Aufent-
haltsbewilligungen im Sinne von Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG und das Rück-
übernahmeabkommens hinwies, wobei sie anmerkte, dass die Beschwer-
deführenden ohnehin in eine besondere Kategorie von Migranten falle,
weshalb die albanischen Behörden auch ein politisches Interesse hätten,
sie zu schützen,
dass die Beschwerdeführenden in ihrer Replik vom 7. November 2018 dar-
legten, sie hätten eindeutig eine Aufenthaltsbewilligung des Typs A gehabt,
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welche nicht verlängerbar sei, und erneut beteuerten, sie würden nicht un-
ter das Rückübernahmeabkommen fallen,
dass die Beschwerdeführenden am 23. November 2018 gestützt auf
Art. 27 AsylG dem Kanton Zürich zugewiesen wurden,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfü-
gungen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒
33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG),
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG),
dass das am (…) 2018 geborene Kind in das Verfahren der Eltern einbe-
zogen wird,
dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen
Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des
Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen,
die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die
Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht
eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materi-
ellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2014/39
E. 3 m.w.H.),
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dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell
prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kogni-
tion zukommt,
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat weiterreisen können, für welchen sie ein Visum
besitzen und in welchem sie um Schutz nachsuchen können (Art. 31a Abs.
1 Bst. d AsylG),
dass Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG als Voraussetzung zwar das Vorhanden-
sein eines Visums nennt, eine unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis jedoch
praxisgemäss ebenfalls genügen kann (vgl. Urteil des BVGer D-2290/2018
vom 27. April 2018), wobei darauf hinzuweisen ist, dass es sich im auch
vom SEM zitierten Urteil des BVGer D-2290/2018 um einen canadian per-
manent resident Status handelte, der nur durch behördlichen Akt widerru-
fen werden kann,
dass die vorliegend von den Beschwerdeführenden eingereichten albani-
schen Aufenthaltstitel mit „residence Permit for Foreigner“ Typ A bezeich-
net sind, wobei der Aufenthaltszweck als „humanitär“ qualifiziert wird,
dass ferner den Aussagen der Beschwerdeführenden zu entnehmen ist,
dass diese verlängert werden konnten,
dass aufgrund der Akten jedoch weder ausgemacht werden kann, wie der
Schutz der Beschwerdeführenden aufgrund dieser Bewilligungen in Alba-
nien ausgestaltet ist, noch unter welchen Bedingungen diese verlängert
werden können,
dass das SEM zurecht darauf hinweisen dürfte, dass es sich wohl um einen
Sonderstatus handelt, der nicht unter Art. 53 des albanischen Ausländer-
gesetzes (Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen) fällt,
dass folglich nicht davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdefüh-
renden würden über einen visumsähnlichen Aufenthaltstitel im Sinne von
Art. 31a Abs. 1 Bst. d AsylG verfügen,
dass sich damit die Frage stellt, ob vorliegend wegen allenfalls nicht mehr
gültigen Reisedokumenten die ausdrückliche Zustimmung von Albanien
für den Wegweisungsvollzug dorthin benötigt wird (vgl. auch Ziff. 2.3 i.V.m
Ziff. 1.2b Protokolls zum Rückübernahmeabkommen,),
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dass gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. c AsylG ein Nichteintretensentscheid
ergehen kann, wenn die Gesuchsteller in einen Drittstaat zurückkehren
können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben,
dass die Drittstaatenregelung auf einen effizienten Vollzug ausgerichtet ist,
weshalb in den Fällen von Art. 31a Abs. 1 erforderlich ist, dass hinsichtlich
des Vollzugs eine Rückübernahmezusicherung des Drittstaats vorliegt (vgl.
SPESCHA/THÜR/BOLZLI, Migrationsrecht [Kommentar], 2015, Rz 3 zu Art.
31a AsylG; CONSTANTIN HRUSCHKA in: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH
(Hrsg.), Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2. Aufl. 2015,
Bern, S. 131 f., 134 f. und 136 f.; BBl 2002 6845, 6850 und 6884; Urteil des
BVGer D-6686/2014 vom 27. November 2014),
dass die Möglichkeit der Ausreise mithin Voraussetzung für den Erlass ei-
nes Nichteintretensentscheids ist und daneben zu prüfen ist, ob sich die
asylsuchende Person vor der Einreise in die Schweiz im fraglichen Dritt-
staat aufgehalten hat – was vorliegend der Fall ist – und ob bei ihrer Rück-
kehr effektiver Schutz vor Rückschiebung besteht,
dass für den rechtskonformen Wegweisungsvollzug in den Drittstaat si-
cherzustellen ist, dass die asylsuchenden Personen tatsächlich wieder in
den Drittstaat einreisen können,
dass – soweit feststellbar – den Akten „Protected Person“-Ausweise und
abgelaufene humanitäre Aufenthaltstitel, jedoch keine gültigen Reisedoku-
mente beiliegen, weshalb aufgrund der gegenwärtigen Aktenlage nicht mit
genügender Sicherheit erstellt ist, dass die Beschwerdeführenden tatsäch-
lich nach Albanien zurückreisen können,
dass die Vorinstanz nicht abgeklärt hat, ob die Austritte der Beschwerde-
führenden aus der Volksmudschaheddin, deren Mitgliedschaft Grundlage
für den ursprünglich gewährten Schutz durch den albanischen Staat war,
irgendwelche Auswirkungen auf deren Aufenthaltsstatus gewärtigen könn-
ten,
dass die Vorinstanz deshalb verpflichtet ist, von den albanischen Behörden
eine Rückübernahmezusicherung einzuholen,
dass nach dem Gesagten feststeht, dass die Vorinstanz den rechtserheb-
lichen Sachverhalt nicht ausreichend erstellt hat, da gestützt auf den be-
stehenden Sachverhalt das Kriterium der möglichen Rückkehr in den Dritt-
staat nicht mit Sicherheit bejaht werden kann,
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dass weitere Abklärungen notwendig sind und sich die Sache mithin noch
nicht als spruchreif erweist, weshalb die angefochtene Verfügung zu kas-
sieren ist (Art. 61 Abs. 1 VwVG),
dass folglich die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
vom 10. Oktober 2018 aufzuheben und Sache zur weiteren Sachverhalts-
abklärung im Sinne der Erwägungen sowie zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist,
dass es sich bei dieser Sachlage erübrigt, auf die übrigen Ausführungen in
den Rechtsschriften näher einzugehen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind und die mit Zwischenverfügung vom
26. Oktober 2018 zugesicherte unentgeltliche Prozessführung gegen-
standslos geworden ist,
dass der ganz oder teilweise obsiegenden Partei grundsätzlich eine Par-
teientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten
zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass vorliegend davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerdeführen-
den nach wie vor im beschleunigten Verfahren befinden (vgl. Art. 19 der
Testphasenverordnung vom 4. September 2013 [TestV, SR 142.318.1])
und folglich die Kosten der Rechtsvertretung durch die vertraglich festge-
legte pauschale Entschädigung des Testphasenverfahrens abgedeckt sind
(vgl. Art. 25 Abs. 3 TestV sowie BVGE 2017 VI/3 E. 9.2.4 und 9.2.5), wes-
halb keine Parteientschädigung auszurichten ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-
nale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Regina Seraina Goll
Versand: