E-5999/2014 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch (kein Asylgesuch gemäss AsylG) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-5999/2014


U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 1 4
Besetzung

Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richter William Waeber,
Gerichtsschreiberin Regina Derrer.
Parteien

A._______, geboren am (…),
Montenegro,
vertreten durch Dr. iur. Markus Meyer, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 8. Oktober 2014 / N (…).


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Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Oktober 2002 reichte der Beschwerdeführer – zusammen mit
seiner nach Brauch verheirateten Frau – unter dem Namen B._______,
geboren am (…), in der Schweiz ein erstes Asylgesuch ein und gab an,
aus C._______ im heutigen Kosovo zu stammen. Ausweise, die seine
Identität bewiesen hätten, reichte er zum damaligen Zeitpunkt nicht ein
und führte zur Begründung aus, weder jemals einen Pass noch eine Iden-
titätskarte beantragt zu haben. Mit Verfügung vom 15. Mai 2003 lehnte
das BFM das Asylgesuch unter Anordnung der Wegweisung sowie des
Vollzugs ab. Mit Urteil vom 22. Juli 2003 trat die vormals zuständige
Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) auf die dagegen erhobene
Beschwerde mangels Kostenvorschusszahlung nicht ein.
A.b [Im 2003, 2004 und 2005] brachte die Frau des Beschwerdeführers
deren gemeinsame Kinder, D._______, E._______ und F._______ zur
Welt.
A.c Nach mehrmalig erfolglos erhobenen Rechtsbehelfen und der Abwei-
sung eines Wiedererwägungsgesuchs durch das BFM am 16. April 2004
galten der Beschwerdeführer und seine Angehörigen ab dem 28. Febru-
ar 2005 als verschwunden, weshalb eine gegen den Wiedererwägungs-
entscheid erhobene Beschwerde von der ARK mit Beschluss vom 26. Ap-
ril 2005 als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde.
A.d Am 18. Dezember 2006 stellten die Frau und ihre Kinder – nach
Wiedereinreise in die Schweiz – ein zweites Asylgesuch. Mit Verfügung
vom 13. Februar 2007 wurden sie vom BFM in der Schweiz vorläufig auf-
genommen.
B.
B.a Am 4. April 2009 reichte der Beschwerdeführer seinerseits ein zwei-
tes Asylgesuch ein. Dabei machte er geltend, er sei im April 2005 mit sei-
ner Familie nach C._______ zurückgekehrt, habe diese aber nach kurzer
Zeit in Richtung G._______, Serbien, verlassen, weil er erfahren habe,
dass seine Frau vor der Bekanntschaft mit ihm ein Liebesverhältnis mit
einem anderen Mann gehabt habe. Als er einige Jahre später vernommen
habe, dass seine Familie in der Schweiz lebe und seine Frau nicht mit ei-
nem anderen Mann verheiratet sei, habe er sich erneut in die Schweiz
begeben, um mit seiner Familie zusammenzuleben. Als Rom könne er
weder im Kosovo noch in Serbien in Ruhe leben.
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B.b Am 7. April 2009 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verdachts,
verschiedene Einbruchdiebstähle verübt zu haben, verhaftet. Mit Urteils-
spruch des Strafgerichts des Kantons H._______ vom 2. September
2009 wurde er des mehrfachen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 des Schweize-
rischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]), der
mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), des mehrfachen
Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) sowie der Hehlerei (Art. 160 StGB)
und der versuchten Hehlerei (Art. 160 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig
gesprochen und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Mona-
ten, welche er nach eigenen Angaben im offenen Strafvollzug verbüsst
habe, verurteilt. Während des Strafvollzugs habe er regelmässig Kontakt
zu seiner Frau gehabt.
B.c Am 14. Oktober 2009 reichte die damalige Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers beim BFM ein mit "Wiedererwägungsgesuch betreffend
Haft und Strafentlassung" betiteltes Gesuch mit dem Begehren ein, das
Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 6. April 2009 (recte: 4. Ap-
ril 2009) sei wieder aufzunehmen.
B.d Mit Verfügung vom 13. Januar 2010 trat das BFM gestützt auf
aArt. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und
ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Zur
Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, seit Abschluss
des ersten Asylverfahrens seien keine Ereignisse eingetreten, die geeig-
net wären, die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers zu begrün-
den. So habe der Beschwerdeführer lediglich pauschal geltend gemacht,
als Rom weder im Kosovo noch in Serbien leben zu können. Asylrelevan-
te Nachteile während seines Aufenthaltes in G._______, Serbien, habe er
indes keine nennen können. Vom Grundsatz der Einheit der Familie sei
vorliegend überdies abzuweichen, da sich der Beschwerdeführer im Jahr
2005 von seiner Frau getrennt und seither an einem anderen Ort gelebt
habe. Folglich bestehe weder im rechtlichen Sinne eine Familie noch sei
tatsächlich eine dauerhafte Lebensgemeinschaft gelebt worden, weshalb
von einer vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers abgesehen wer-
den könne.
B.e Mit Eingabe vom 20. Januar 2010 liess der Beschwerdeführer durch
seine damalige Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde gegen die BFM-Verfügung vom 13. Januar 2010 erheben.
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B.f [Im Juli 2010] brachte die Frau des Beschwerdeführers deren ge-
meinsame Tochter, I._______, zur Welt.
B.g Mit Urteil vom 28. September 2010 (BVGer E-367/2010) wies das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vom 20. Januar 2010 ab und
führte dazu aus, dass der Beschwerdeführer zur Begründung seines
Asylgesuchs in der Tat keine konkreten Verfolgungsgründe geltend ge-
macht habe, weshalb das BFM zu Recht nicht auf dessen Asylgesuch
eingetreten sei. Auch sei im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das
BFM den Beschwerdeführer nicht in die vorläufige Aufnahme seiner Fa-
milienangehörigen einbezogen und stattdessen die Wegweisung ange-
ordnet habe. Zwar scheine sich die Beziehung des Beschwerdeführers zu
seiner Familie seit seiner erneuten Einreise in die Schweiz intensiviert zu
haben, habe seine Frau doch ein weiteres gemeinsames Kind zur Welt
gebracht und sei die Familie in der Schweiz nun vereint. Diese persönli-
chen Verhältnissen des Beschwerdeführers und seiner Familie würden
das – infolge der erheblichen Verstösse des Beschwerdeführers gegen
die schweizerische Rechtsordnung bestehende – öffentliche Interesse an
der Nichtanordnung einer vorläufigen Aufnahme indes nicht überwiegen.
Dies nicht zuletzt deshalb, weil der Beschwerdeführer seiner Familie doch
während vier Jahren keine Unterstützung habe zukommen lassen.
C.
C.a Mit Eingabe vom 18. Oktober 2010 ersuchte die damalige Rechts-
vertreterin des Beschwerdeführers das BFM um Wiedererwägung der
Verfügung vom 13. Januar 2010 sowie um Gewährung der vorläufigen
Aufnahme infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges. Zur Be-
gründung führte sie im Wesentlichen aus, dass es eine Katastrophe wäre,
wenn der Beschwerdeführer jetzt von seiner Familie getrennt würde. So
werde dieser aufgrund der kürzlich erfolgten Geburt des vierten gemein-
samen Kindes insbesondere von seiner Frau gebraucht. Aber auch die
Kinder hingen an ihrem Vater und bräuchten diesen. Zudem wäre der Be-
schwerdeführer im Kosovo an Leib und Leben bedroht.
C.b Mit Verfügung vom 24. November 2010 trat das BFM auf das Wie-
dererwägungsgesuch vom 18. Oktober 2010 nicht ein und erklärte seine
Verfügung vom 13. Januar 2010 für rechtskräftig und vollstreckbar. Es
begründete seinen Entscheid damit, dass sämtliche Vorbringen in der
Eingabe vom 18. Oktober 2010 bereits Gegenstand des früheren Verfah-
rens gewesen seien oder vom Beschwerdeführer dort hätten vorgetragen
werden können.
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C.c Am 12. Januar 2011 teilte der seit dem 7. Januar 2011 als ver-
schwunden geltende Beschwerdeführer dem Amt für Migration des Kan-
tons J._______ telefonisch mit, dass er zwischenzeitlich selbst in sein
Heimatland zurückgereist sei.
D.
D.a Gemäss Anhaltungsbericht der Eidgenössischen Zollverwaltung reis-
te der bisher unter dem Namen B._______, geboren am (…), bekannte
Beschwerdeführer am 26. Oktober 2011 von Frankreich her kommend er-
neut in die Schweiz ein. Dabei führte er einen montenegrinischen Pass
und eine montenegrinische Identitätskarte, ausgestellt auf seine neuen
Personalien, A._______, geboren am (…), mit. Auf Anfrage der Zollver-
waltung gab der Beschwerdeführer an, seine bisherigen Personalien ge-
ändert zu haben, weil ihm insbesondere sein Name nicht mehr gefallen
habe.
D.b Gemäss der Vollzugs- und Erledigungsmeldung des Amtes für Migra-
tion des Kantons J._______ vom 9. November 2011 hatte der Beschwer-
deführer die Schweiz im Zeitpunkt der Meldung bereits wieder verlassen.
Näheres ist zu diesem Vorfall nicht aktenkundig; die Umstände der Aus-
reise des Beschwerdeführers sind nicht geklärt.
E.
E.a Eigenen Angaben zufolge reiste der Beschwerdeführer am 14. re-
spektive 15. September 2014 mit dem Bus von Montenegro her kom-
mend über Kroatien, Slowenien und Italien erneut in die Schweiz ein, wo
er sich beim Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel (vgl. E1/8) meldete
und von diesem ans Amt für Migration des Kantons J._______ verwiesen
wurde. Am 23. September 2014 sprach der Beschwerdeführer beim Amt
für Migration des Kantons J._______ vor und ersuchte dieses um Asyl
(vgl. E3/1 und E4/2).
Auf Aufforderung des Amtes reichte der Beschwerdeführer seine Asyl-
gründe mit Brief vom 24. September 2014 – vom Amt mit Schreiben vom
26. September 2014 ans BFM überwiesen – schriftlich ein. Darin führte er
im Wesentlichen aus, dass es ihm bis heute nicht möglich gewesen sei,
mit seiner Frau und den vier gemeinsamen Kindern in der Schweiz zu-
sammenzuleben, er nun, nachdem seine Familie in der Schweiz aber in-
tegriert sei, seine Pflichten wahrnehmen und sich gemeinsam mit seiner
Frau um die Erziehung und Lebensgestaltung seiner Kinder kümmern
und diesen ein gemeinsames Familienleben und eine gute Schulbildung
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in der Schweiz ermöglichen wolle. Er bereue die Fehler, die er in der Ver-
gangenheit gemacht habe und die sich insbesondere zulasten seiner
Frau ausgewirkt hätten und wolle diese durch ein künftiges Leben an der
Seite seiner Familie nun wieder gut machen. Zur Untermauerung seiner
Vorbringen reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben des Hausarztes
seiner Frau – Dr. med. (...) – vom 25. September 2014 ein, worin letzterer
mitteilt, dass er die Rückkehr des Beschwerdeführers in die Schweiz im
Sinne eine Familienzusammenführung mit Blick auf seine alleinerziehen-
de Patientin sehr begrüsse. Zur Klärung seiner Identität reichte der Be-
schwerdeführer überdies zwei Dokumente ein, aus denen als Aussteller
das Innenministerium von Montenegro hervorgeht und welche bestätigen,
dass der Beschwerdeführer am (…) in Podgorica, Montenegro, geboren
worden sei, bei der Geburt den Namen B._______ getragen habe, Bürger
von Montenegro sei und als solcher gestützt auf das montenegrinische
Gesetz bezüglich Personennamen zur Änderung seines Namens auf
A._______ berechtigt gewesen sei (vgl. E2/4 und E4/2).
E.b Mit Verfügung vom 8. Oktober 2014 trat das BFM auf das dritte Asyl-
gesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31a Abs. 3 AsylG nicht
ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
Auf die Begründung des BFM wird, sofern entscheidrelevant, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
E.c Mit Beschwerde vom 16. Oktober 2014 (Poststempel) an das Bun-
desverwaltungsgericht liess der Beschwerdeführer durch seinen aktuellen
Rechtsvertreter beantragen, der angefochtene Entscheid vom 8. Okto-
ber 2014 sei aufzuheben und es sei ihm Asyl zu gewähren; eventualiter
sei das Asylgesuch zur näheren Prüfung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. In prozessualer Hinsicht liess er beantragen, es sei ihm rückwirkend
das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege inklusive Verbeiständung zu
gewähren.
E.d Mit Zwischenverfügung vom 21. Oktober 2014 hielt das Bundesver-
waltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Ver-
fahrens in der Schweiz abwarten könne. Überdies hiess es das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive Verbeistän-
dung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und be-
stellte den vom Beschwerdeführer mandatierten Rechtsvertreter, Recht-
anwalt Dr. iur. Markus Meyer, als amtlichen Rechtsbeistand.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgül-
tig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Die Frist für Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide beträgt
fünf Arbeitstage (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG), welche vom Beschwer-
deführer mit Eingabe vom 16. Oktober 2014 gewahrt wurde. Die Be-
schwerde ist somit frist- und formgerecht, weshalb darauf – unter Vorbe-
halt der nachfolgenden E. 2 – einzutreten ist.
1.5 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch-
führung eines Schriftenwechsels verzichtet.
2.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 AsylG kann mit Beschwerde die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermes-
sens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts gerügt werden.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen,
ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz indes grundsätz-
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lich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylge-
such nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Mithin enthält sich das
Bundesverwaltungsgericht einer selbständigen materiellen Prüfung, so-
fern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet, hebt
die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zur neuen Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1). Auf den
Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm Asyl zu gewähren, ist folglich
nicht einzutreten.
Da die Vorinstanz die Frage der Wegweisung sowie des Wegweisungs-
vollzugs demgegenüber materiell geprüft hat, kommt dem Bundesverwal-
tungsgericht diesbezüglich unbeschränkte Kognition zu.
3.
3.1 Gemäss der Bestimmung in Art. 31a Abs. 3 AsylG – auf die sich die
angefochtene Verfügung stützt – wird auf Gesuche, welche die Voraus-
setzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen, nicht eingetreten.
Nach Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen
gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asyl-
gesuch. Dabei ist praxisgemäss von einem weiten Verfolgungsbegriff
auszugehen, der neben den in Art. 3 AsylG genannten Gründen auch
Wegweisungshindernisse im Sinne von Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs.
2-4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin-
nen und Ausländer (AuG, SR 142.20) umfasst (vgl. die vom Bundesver-
waltungsgericht weitergeführte Praxis gemäss Entscheidungen und Mit-
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002
Nr. 5 E. 4a m.w.H.). Allerdings ist der Geltungsbereich des weiten Verfol-
gungsbegriffs auf erlittene oder befürchtete Benachteiligungen, die direkt
oder indirekt von Menschen ausgehen, eingeschränkt. Vom weiten Ver-
folgungsbegriff sind demnach neben Ereignissen höherer Gewalt, die
nicht von Menschenhand verursacht werden, auch Wegweisungshinder-
nisse, die alleine in der Person des Asylsuchenden (z.B. Gesundheit, Al-
ter, Geschlecht) oder dessen persönlichen Lebenssituation (z.B. Famili-
ennetz, gute Integration im Aufnahmestaat) fussen, ausgeschlossen (vgl.
EMARK 2003 Nr. 18 E. 5).
3.2
3.2.1 Zur Begründung seines Nichteintretensentscheides führte das BFM
im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer in seinem Gesuch mit
Brief vom 24. September 2014 lediglich geltend gemacht habe, mit seiner
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in der Schweiz lebenden Familie wieder vereint sein zu wollen. Indes ge-
he aus seinem Gesuch mit keinem Wort hervor, dass er die Schweiz um
Schutz vor Verfolgung im Sinne von Art. 18 AsylG ersuche.
3.2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen aktuellen
Rechtsbeistand, in seiner Rechtsmitteleingabe vom 16. Oktober 2014
entgegen, er habe die Probleme, welchen die ethnische Minderheit der
Roma in Montenegro ausgesetzt sei, in seinem Gesuch implizit erwähnt,
indem er ausgeführt habe, dass seinen Kindern und ihm in der Schweiz
ein ausgewogenes Leben, eine Schulbildung und ein Familienleben er-
möglicht werde. Da er nicht nur rechtsunkundig sei, sondern auch die
deutsche Sprache nicht genügend beherrsche, um seine Anliegen präzise
zu artikulieren, sei sein Brief vom 24. September 2014 als Asylgesuch im
Sinne von Art. 18 AsylG zu werten.
3.3 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage teilt das Bundesverwaltungsge-
richt die vorinstanzliche Beurteilung. So macht der Beschwerdeführer zur
Begründung seines dritten Asylgesuchs tatsächlich keine konkreten Ver-
folgungsgründe geltend. Solche Gründe in die Ausführungen des Be-
schwerdeführers in seinem Schreiben vom 24. September 2014 – er wol-
le "mit ihnen (seinen Kindern) ein gemeinsames Leben haben", "damit ih-
nen ein ausgewogenes Leben, Schulbildung und Familienleben in der
Schweiz in gänzlicher Form zu ermöglichen" – hineinzuinterpretieren,
scheint zu weit hergeholt. Vielmehr ist das zitierte Vorbringen des Be-
schwerdeführers dahingehend zu verstehen, dass er seinen Kindern
durch seine Anwesenheit und Unterstützung als Vater ein ausgewogene-
res Leben ermöglichen will. Von einem ausgewogeneren Leben für seine
Person ist in seinem Schreiben vom 24. September 2014 ohnehin nir-
gends die Rede. Selbst wenn in diesem Vorbringen ein stillschweigender
Vergleich mit dem Heimatstaat enthalten wäre, erscheint es naheliegen-
der, dass sich der Beschwerdeführer auf den unterschiedlichen Lebens-
standard und die damit einhergehenden unterschiedlichen Möglichkeiten
für seine Kinder in der Schweiz und in Montenegro beziehen und nicht
auf eine Verfolgungssituation hinweisen wollte. Sein Wunsch, mit seinen
Kindern und seiner Frau ein Familienleben in der Schweiz zu führen, wird
bei der Beurteilung des Wegweisungsvollzuges zu berücksichtigen sein;
vom weiten Verfolgungsbegriff sind Aspekte wie die persönliche Lebenssi-
tuation einer Person, wie in Erwägung 3.1 erläutert, indes ausgeschlos-
sen.
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Nach dem Gesagten ist das BFM in Anwendung von Art. 31a Abs. 3
AsylG i.V.m. Art. 18 AsylG auf das dritte Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers zu Recht nicht eingetreten.
4.
Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung des Asylsuchenden aus der
Schweiz (vgl. Art. 44 AsylG, 1. Teilsatz).
Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Auf-
enthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-
chen. Auch aus dem Umstand, dass montenegrinische Staatsangehörige
seit dem 19. Dezember 2009 für einen kurzfristigen Aufenthalt im
Schengenraum (maximal drei Monate innerhalb einer Halbjahresperiode)
von der Visumpflicht – unter der Voraussetzung, dass sie im Besitze ei-
nes biometrischen Passes sind – befreit sind, kann nichts zu Gunsten des
Beschwerdeführers abgeleitet werden. Die Wegweisung wurde demnach
zu Recht angeordnet (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9 sowie
EMARK 2001 Nr. 21 E. 8-11).
5.
5.1 Verfügt das BFM die Wegweisung, ordnet es deren Vollzug an, wobei
es den Grundsatz der Einheit der Familie berücksichtigt (vgl. Art. 44
AsylG, 2. Teilsatz).
Unter den Begriff der "Familie" fallen neben Ehegatten respektive in dau-
ernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Personen auch
deren minderjährige Kinder (vgl. Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Unter dem Begriff der "Einheit
der Familie" ist zu verstehen, dass Familienmitglieder nicht voneinander
getrennt werden, sondern faktisch zusammenleben können, und dass der
Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird.
Dementsprechend beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige Aufnahme
des einen Familienmitglieds regelmässig zur vorläufigen Aufnahme der
ganzen Familie führt. Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach beim
Wegweisungsvollzug der Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichti-
gen" ist, lässt sich indes ableiten, dass vom dargelegten Prinzip – im Fal-
le der vorläufigen Aufnahme des einen Familienmitglieds sei die ganze
Familie aufzunehmen – im begründeten Einzelfall abgewichen werden
kann (vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 7, 10 und 11).
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5.2 In seiner angefochtenen Verfügung führt das BFM zum Wegwei-
sungsvollzug aus, dass es im vorliegenden Fall gerechtfertigt sei, vom
Grundsatz der Familieneinheit gemäss Art. 44 AsylG abzuweichen. So sei
den Akten zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2005
von seiner Familie getrennt habe und sich während seines zweiten Asyl-
verfahrens zwar bei seiner Frau und seinen Kinder aufgehalten habe, im
Januar 2011 aber wieder in sein Heimatland zurückgekehrt sei. Aus die-
sen Umständen schloss das BFM, dass weder im rechtlichen Sinne eine
Familie bestehe, noch von einer tatsächlich gelebten Lebensgemein-
schaft ausgegangen werden könne. Indessen bestehe für die Frau und
die Kinder des Beschwerdeführers die Möglichkeit, mit diesem in Monte-
negro wieder eine familiäre Lebensgemeinschaft aufzubauen.
5.3
5.3.1 Diese Begründung der Vorinstanz überzeugt nicht. So trifft es zwar
zu, dass der Beschwerdeführer seine Familie im Jahr 2005 verlassen hat
und erst im Rahmen seines zweiten Asylverfahrens im Jahr 2009 zu die-
ser zurückgekehrt ist. Indes erscheint es treuewidrig, darauf abzustellen,
dass der Beschwerdeführer im Januar 2011 ohne seine Angehörigen in
sein Heimatland zurückgekehrt ist, wurde er aufgrund der Wegweisung in
der BFM-Verfügung vom 13. Januar 2010, bestätigt durch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. September 2010 (BVGer E-
367/2010), doch zur Rückkehr in sein Heimatland gezwungen und da-
mals somit gegen seinen Willen von seiner Familie getrennt. Die Feststel-
lung des Bundesamtes, dass infolge des Getrenntlebens nicht nur keine
tatsächlich gelebte Lebensgemeinschaft, sondern auch keine Familie im
rechtlichen Sinne bestehe, ist überdies falsch. So fallen – wie in Erwä-
gung 5.1 ausgeführt – unter den Begriff der Familie im Sinne von Art. 44
AsylG nicht nur die minderjährigen Kinder verheirateter Personen, son-
dern auch die minderjährigen Kinder von Personen, die in eheähnlicher
Gemeinschaft zusammenleben (vgl. Art. 1a Bst. e AsylV1). Dabei ist ge-
mäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte (EGMR) zum Begriff der Familie nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK, welche
hier aufgrund der weitergehenden Bedeutung von Art. 44 AsylG (vgl.
EMARK 1995 Nr. 24 E. 11a) herangezogen werden kann, einzig mass-
geblich, dass die Beziehung zwischen den Eltern im Zeitpunkt der Geburt
des Kindes Familienleben darstellte (vgl. Keegan gegen Irland, Urteil vom
26. Mai 1994, Beschwerde Nr. 16969/90, § 44). Dies ist für die ältesten
beiden Kinder, die im Jahr 2003 und 2004 und mithin vor der Trennung
der Familie im Jahr 2005 geboren wurden, aber auch für das jüngste
Kind, das nach der Wiedervereinigung der Familie im Jahr 2009, aber vor
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der Ausschaffung des Beschwerdeführers im Jahr 2011 geboren wurde
(vgl. Urteil des BVGer E-367/2010 vom 28. September 2010, E. 5.4.1, wo
das Gericht festhielt, dass im Zeitpunkt des Urteils eine faktisch gelebte
eheähnliche Gemeinschaft bestand), zu bejahen. Überdies erscheint es
unbestritten, dass der Beschwerdeführer der leibliche Vater der vier Kin-
der ist. Schliesslich überzeugt auch die pauschale Einschätzung des BFM
nicht, für die Frau und die Kinder des Beschwerdeführers bestehe zwecks
Wiederherstellung der familiären Lebensgemeinschaft die Möglichkeit, ih-
rem Mann respektive Vater nach Montenegro zu folgen. So halten sich
die Angehörigen des Beschwerdeführers bereits seit Ende 2006 und mit-
hin seit fast acht Jahren ununterbrochen in der Schweiz auf. Inwiefern für
sie eine Übersiedlung nach Montenegro in Frage kommt, bedürfte der
ausführlicheren Prüfung und Begründung.
5.3.2 Nach dem Gesagten bleibt abzuklären, ob die Familieneinheit im
Sinne von Art. 44 AsylG vorliegend zu berücksichtigen ist und inwiefern
davon abgewichen werden kann. Dazu muss insbesondere geprüft wer-
den, inwiefern die Frau und die Kinder des Beschwerdeführers ein Zu-
sammenleben mit diesem wünschen, von welcher Qualität die aktuelle
Beziehung zwischen dem Vater und seinen Kinder respektive zwischen
den Lebenspartnern ist und inwiefern unter dem Aspekt des Kindeswohls
– sowie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände – eine Wieder-
vereinigung der Familie sinnvoll erscheint. Gegebenenfalls wären auch
die Umstände näher abzuklären, die der Vollzugs- und Erledigungsmel-
dung des Amtes für Migration des Kantons J._______ vom 9. Novem-
ber 2011 (vgl. oben Bst. D.b) zugrunde lagen. Da die Vorinstanz diesen
Fragen nicht nachgegangen ist, hat sie den rechtserheblichen Sachver-
halt nicht vollständig respektive unrichtig abgeklärt und mithin ihre Unter-
suchungspflicht verletzt (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG; vgl. zum
Ganzen BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.).
5.4 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindli-
chen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückwei-
sung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsa-
chen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren
durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann
grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt
werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen an-
gebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5).
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Wie in Erwägung 5.3.2 ausgeführt, hat die Vorinstanz die Sachverhalts-
grundlagen für die Beurteilung, ob die Familieneinheit im Sinne von
Art. 44 AsylG vorliegend zu berücksichtigen ist beziehungsweise inwie-
fern davon abgewichen werden kann, unvollständig respektive unrichtig
abgeklärt. Da sich die Entscheidungsreife diesbezüglich nicht mit gerin-
gem Aufwand herstellen lässt und dem Beschwerdeführer der Instanzen-
zug erhalten bleiben soll, erscheint es im vorliegenden Fall angezeigt, die
Sache ans BFM zurückzuweisen, damit dieses die erforderlichen Abklä-
rungen vornimmt. Diesbezüglich wird das Bundesamt dazu aufgefordert,
insbesondere abzuklären, inwiefern die Wiederherstellung des Familien-
lebens im Interesse der Angehörigen des Beschwerdeführers ist und dem
Wohl der vier Kinder dient.
6.
Vor dem Hintergrund obiger Erwägungen ist festzuhalten, dass die Vorin-
stanz auf das dritte Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht
eingetreten ist und die Wegweisung korrekterweise angeordnet hat. In
diesen Punkten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutre-
ten ist.
Die Beschwerde ist allerdings in Bezug auf den Vollzug der Wegweisung
aus der Schweiz gutzuheissen. Die Ziffern 3 und 4 der vorinstanzlichen
Verfügung vom 8. Oktober 2014 sind deshalb aufzuheben und die Sache
in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur vollständigen und rich-
tigen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägun-
gen ans BFM zurückzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Verfah-
renskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG)
und auf insgesamt Fr. 300.– festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer
stellte in seiner Rechtsmitteleingabe vom 16. Oktober 2014 jedoch ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG, welches das Gericht mit Instruktionsverfügung vom 21. Ok-
tober 2014 guthiess. Folglich werden vom Beschwerdeführer keine Ver-
fahrenskosten erhoben.
7.2 Der vollumfänglich oder teilweise obsiegenden Partei, der – wie vor-
liegend – ein unentgeltlicher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 110a
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AsylG beigeordnet wurde, ist bei Vorliegen der gesetzlichen Vorausset-
zungen eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz im Umfang
des Obsiegens zu entrichten (Art. 7 VGKE). Für den Teil des Unterliegens
(vorliegend teilweise) ist dem amtlich eingesetzten Rechtsvertreter eine
Entschädigung zu Lasten des Gerichts auszurichten.
Der Rechtsvertreter hat mit Telefax vom 20. November 2014 eine Kos-
tennote eingereicht. Darin weist er für das vorliegende Beschwerdever-
fahren einen Aufwand von 2.5 Stunden für sich selbst zu einem Stunden-
ansatz von Fr. 230.– respektive Fr. 200.– und einen Aufwand von
8.65 Stunden für seinen juristischen Mitarbeiter zu einem Stundenansatz
von Fr. 160.– respektive Fr. 100.–, sowie Auslagen von Fr. 38.20 aus (to-
tal mithin Fr. 2'157.– respektive Fr. 1'515.45 inklusive Mehrwertsteuern).
Eine Aufschlüsselung, welche Arbeiten genau wie viel Zeit in Anspruch
genommen haben, ist der Kostennote indes nicht zu entnehmen. Der gel-
tend gemachte Aufwand inklusive Auslagen erscheint aufgrund der Ak-
tenlage nicht vollumfänglich angemessen. So ist zwar zu berücksichtigen,
dass die Akten relativ umfangreich sind und deren Studium eine gewisse
Zeit in Anspruch genommen hat. Indes ist die Beschwerde mit vier Seiten
eher kurz ausgefallen. Demnach erscheint es angebracht, das amtliche
Honorar zu kürzen und dem als unentgeltlicher Rechtsbeistand einge-
setzten Rechtsvertreter in Anwendung von Art. 110a AsylG i.V.m. Art. 7
ff. VGKE für den Teil des Unterliegens vom Gericht ein amtliches Honorar
in der Höhe von Fr. 600.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern) auszu-
richten. Für den Teil des Obsiegens ist ihm in Anwendung von Art. 64
VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten durch das BFM zu entrich-
ten, welche auf Fr. 600.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern) festge-
setzt wird. Das BFM ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer diesen
Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird den Vollzug der Wegweisung betreffend gutgeheis-
sen. Die Ziffern 3 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Okto-
ber 2014 werden aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen
zur Neubeurteilung ans BFM zurückzuweisen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Par-
teientschädigung in der Höhe von Fr. 600.– auszurichten.
4.
Dem als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsvertreter
wird in Anwendung von Art. 110a AsylG für den Teil des Unterliegens ein
amtliches Honorar von Fr. 600.– zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Christa Luterbacher Regina Derrer


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