B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-6041/2017
Ur t e i l vom 6 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Andrea Berger-Fehr (Vorsitz),
Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger,
Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,
Gerichtsschreiberin Simona Risi.
Parteien
A._______,
geboren am (…),
Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 25. September 2017 / N (…).
E-6041/2017
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Sachverhalt:
A.
A.a Der sri-lankische Beschwerdeführer gelangte am (…) April 2017 von
Indien herkommend auf dem Luftweg nach Zürich und ersuchte gleichen-
tags im Transitbereich des Flughafens Zürich um Asyl. Wiederum gleichen-
tags verweigerte das SEM vorläufig dessen Einreise in die Schweiz und
wies ihm für die Dauer von maximal 60 Tagen den Transitbereich als Auf-
enthaltsort zu (vgl. Vorakten [nachfolgend Vi-act.] 1-3). Mit Verfügung vom
11. Mai 2017 trat das SEM in Anwendung der Drittstaatsklauseln von
Art. 31a Abs. 1 Bst. c und e AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht
ein und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus dem Transit-
bereich nach Indien und den Vollzug an (Vi-act. A19/7). Eine gegen diesen
Entscheid am 18. Mai 2017 erhobene Beschwerde wies das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil E-2838/2017 vom 8. Juni 2017 ab. Das am
14. Juni 2017 gegen das Urteil eingereichte Revisionsgesuch wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-3364/2017 vom 24. Juli 2017 ab.
A.b Am 20. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer beim UNO Ausschuss
gegen Folter (Committee Against Torture, CAT) eine Beschwerde gegen
die Schweiz wegen Verletzung von Art. 3 des Übereinkommens gegen Fol-
ter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung
oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105) ein. Auf Ersuchen des CAT
vom 3. Juli 2017 hin setzte die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung am
4. Juli 2017 vorsorglich aus (Vi-act. A43/10, A53, A55/2).
A.c Mit Urteil vom 21. Juni 2017 bestätigte das (…)gericht B._______ eine
am 19. Juni 2017 von der Kantonspolizei B._______ betreffend den Be-
schwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft. Am 5. Juli 2017 wurde er
aus der Haft entlassen und reiste in der Folge in die Schweiz ein (Vi-act.
A41, A47/5, A51).
B.
Mit Eingabe vom 19. Juli 2017 beantragte der Beschwerdeführer dem SEM
die Eröffnung eines materiellen Asylverfahrens. Dies begründete er damit,
dass er sich mittlerweile nicht mehr im Transitbereich aufhalte und dem
Nichteintretensentscheid vom 11. Mai 2017 damit die Grundlage entzogen
sei. Die Vorinstanz schrieb das Gesuch am 14. August 2017 formlos ab (Vi-
act. A64/3, A65/3).
C.
Mit Schreiben vom 15. August 2017 hielt der Beschwerdeführer fest, er
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habe am 19. Juli 2017 ein neues Asylgesuch eingereicht, da ein neuer
rechtserheblicher Sachverhalt vorliege; dieses sei gemäss den gesetzli-
chen Vorschriften als solches zu behandeln (Vi-act. A70/2). Das SEM rea-
gierte auf diese Eingabe nicht.
D.
Eine Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. September 2017 (samt ei-
nem Internetartikel des „Tamil Guardian“ vom 26. Juli 2017; Vi-act. A72/4)
nahm das SEM als Wiedererwägungsgesuch entgegen. Mit Verfügung
vom 25. September 2017 – eröffnet am 6. Oktober 2017 – wies es das
Gesuch ab, erklärte seine Verfügung vom 11. Mai 2017 für rechtskräftig
und vollstreckbar und hielt fest, der Vollzug der Wegweisung bleibe bis zum
Urteil des CAT sistiert. Auf die Erhebung einer Gebühr wurde verzichtet (Vi-
act. 73/5).
E.
Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2017 beantragte der Beschwerdeführer
dem Bundesverwaltungsgericht, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzu-
heben und die Sache sei zu neuem Entscheid an das SEM zurückzuwei-
sen, eventualiter sei das SEM anzuweisen, ein materielles Asylverfahren
einzuleiten, subeventualiter seien die Unzulässigkeit respektive die Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In verfahrensrechtli-
cher Hinsicht ersuchte er um Mitteilung des Spruchgremiums und Bestäti-
gung, dass die beteiligten Gerichtspersonen zufällig ausgewählt worden
seien (Akte des Bundesverwaltungsgerichts [nachfolgend BVGer-act] 1).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 1. November 2017 teilte das Bundesverwal-
tungsgericht dem Beschwerdeführer das ordentliche Spruchgremium mit
und forderte ihn zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von
Fr. 1‘500.- auf. Zum lud es die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehm-
lassung ein (BVGer-act. 2).
G.
Mit Vernehmlassung vom 15. November 2017 hielt das SEM an seinem
Entscheid fest (BVGer-act. 3).
H.
Der Beschwerdeführer ersuchte mit Eingabe vom 16. November 2017 un-
ter Einreichung einer Unterbringungsbestätigung um Befreiung von der Be-
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zahlung von Verfahrenskosten und Verzicht auf die Erhebung des Kosten-
vorschusses sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeistän-
dung in der Person seines Rechtsvertreters (BVGer-act. 4).
I.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Gesuche betreffend unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung gestützt auf Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ab und
setzte dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Bezahlung des Kostenvor-
schusses an. Zudem gewährte es ihm Frist zur Stellungnahme zur Ver-
nehmlassung des SEM (BVGer-act. 6).
J.
Der Beschwerdeführer leistete den Kostenvorschuss fristgerecht am
19. Dezember 2017. Mit Eingabe gleichen Datums reichte er eine Replik
ein. Darin hielt er an seinen Anträgen fest und ersuchte um Wiedererwä-
gung des Entscheids betreffend die Ablehnung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (BVGer-act. 10 und 11).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1
AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf diese ist einzutreten.
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Seite 5
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den
revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b
Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Erheblich sind neue Tatsachen, wenn im
Lichte der veränderten tatbestandlichen Grundlagen die rechtliche Würdi-
gung anders, nämlich für den Beschwerdeführer günstiger, hätte ausfallen
müssen, als im früheren Entscheid.
3.1 Das SEM begründete seinen Nichteintretensentscheid vom 11. Mai
2017 im Wesentlichen damit, dass sich der Beschwerdeführer gemäss ei-
genen Angaben seit Ende 2012 in Indien aufgehalten habe – wo er sich
Anfang 2013 bei den dortigen Behörden gemeldet und regulär habe regist-
rieren lassen – und von dort aus am (…) April 2017 in die Schweiz gereist
sei. Seine Asylvorbringen in Bezug auf Indien seien unglaubhaft und über-
dies nicht asylrelevant. Indien werde als sicherer Drittstaat angesehen und
es würden keine Hinweise vorliegen, wonach dort kein effektiver Schutz
vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG bestehe. Personen,
denen nach Erreichen eines internationalen Flughafens die Einreise in den
Zielstaat verweigert werde, könnten an den Ausgangspunkt ihrer Flugreise
zurückkehren (vgl. das Übereinkommen über die internationale Zivilluft-
fahrt vom 7. Dezember 1944 [nachfolgend: Zivilluftfahrtsübereinkommen]
respektive die in Anhang 9 entwickelten Bestimmungen dazu). Somit stehe
fest, dass der Beschwerdeführer nach Indien zurückkehren könne. Daher
würden die in Bezug auf Sri Lanka geltend gemachten Asylgründe nicht
geprüft. Der Vollzug der Wegweisung nach Indien sei zulässig, zumutbar
und möglich (Vi-act. A19/7).
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3.2 Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuchs machte der Beschwer-
deführer geltend, er halte sich mittlerweile in der Schweiz auf. Damit könne
das Zivilluftfahrtsübereinkommen nicht mehr zur Anwendung kommen. Er
verfüge über keine gültigen Papiere mehr, die es ihm gestatten würden,
nach Indien zurück zu kehren. Er könnte somit nur nach Sri Lanka zurück-
kehren, weshalb seine Asylgründe diesbezüglich nun zu prüfen seien. Zu-
dem habe sich nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
8. Juni 2017 eine neue rechtserhebliche Entwicklung ereignet. Der High
Court of Vavuniya Ende habe im Juli 2017 ein früheres Mitglied der Libera-
tion Tigers of Tamil Eelam (LTTE) nach Abschluss der Rehabilitation zu ei-
ner lebenslänglichen Haft verurteilt. Mit dieser veränderten Ausgangslage
sei klar, dass die Lagebeurteilung des SEM betreffend Sri Lanka unrichtig
sei, er in Sri Lanka jederzeit aufgrund seiner frühere Tätigkeit für die LTTE
angeklagt werden könnte und insofern in asylrelevanter Art und Weise ver-
folgt werde. Auch Indien sei nunmehr daran interessiert, ihn als Unterstüt-
zer des Terrorismus nach Sri Lanka auszuliefern (Vi-act. A72/4).
3.3 Die Vorinstanz führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung
aus, sie habe den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 11. Mai 2017 nach
Indien weggewiesen. Die wiedererwägungsweise geltend gemachte Sach-
lage betreffe jedoch Ereignisse, die sich in Sri Lanka ereignet hätten. Diese
hätten keinen Einfluss auf den rechtskräftigen Nichteintretensentscheid, da
in diesem die Asylvorbringen in Bezug auf den Heimatstaat nicht geprüft
worden seien. Zudem sei nicht ersichtlich, welcher Zusammenhang zwi-
schen dem sri-lankischen Gerichtsurteil und einer befürchteten Rückfüh-
rung des Beschwerdeführers von Indien nach Sri Lanka bestehen solle.
Unabhängig davon würden dem SEM diesbezüglich keine Hinweise vorlie-
gen. Damit würden keine Gründe bestehen, die die Rechtskraft der Verfü-
gung vom 11. Mai 2017 beseitigen könnten (A73/5).
3.4 Der Beschwerdeführer moniert, das SEM habe den Anspruch rechtli-
ches Gehör und die Begründungspflicht sowie die Bestimmungen von
Art. 5 und 31a Abs. 2 AsylG, Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG (SR 142.20), Art. 3
EMRK und Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verletzt.
Er habe die Vorinstanz mit Eingaben vom 19. Juli 2017 und vom 11. Sep-
tember 2017 aufgrund neuer rechtserheblicher Sachverhalte um Eröffnung
eines materiellen Asylverfahrens und damit sinngemäss um Wiedererwä-
gung des ursprünglichen Nichteintretensentscheides ersucht. Auf diesen
Sachverhalt gehe die angefochtene Verfügung in keiner Art und Weise ein;
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insbesondere werde die Eingabe vom 19. Juli 2017 in der angefochtenen
Verfügung mit keinem Wort erwähnt. Auch die Ausführungen in der Ein-
gabe vom 11. September 2017 betreffend die Frage, weshalb ihm aufgrund
des veränderten Sachverhaltes die Einreise nach Indien nicht gestattet
würde, würden in der angefochtenen Verfügung nicht erwähnt. Damit habe
das SEM das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen und die Begrün-
dungspflicht verletzt. Da diese schwere Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden könne, sei
die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (BVGer-
act. 1, S. 4-7).
Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfü-
gung nicht aufhebt, führte der Beschwerdeführer Folgendes aus: Das SEM
sei mit der Verfügung vom 25. September 2017 auf das Wiedererwägungs-
gesuch eingetreten, nachdem es offenbar zum Schluss gekommen sei,
dass ausreichend Gründe vorliegen würden, um auf den Entscheid vom
11. Mai 2017 zurückzukommen. Die Situation für eine allfällige Rückschaf-
fung nach Indien präsentiere sich nach seiner Einreise in die Schweiz be-
deutend anders, da das Zivilluftfahrtsübereinkommen nicht mehr zur An-
wendung gelange. Da nunmehr einzig eine Rückkehr nach Sri Lanka mög-
lich wäre, sei ein materielles Asylverfahren in der Schweiz zu eröffnen. In
den bisherigen Eingaben sei sodann klar dargelegt worden, weshalb eine
Kettenabschiebung von Indien nach Sri Lanka zu befürchten sei. Das CAT
habe nach einer ersten oberflächlichen Prüfung des Falles dieses Szenario
als durchaus plausibel erachtet, ansonsten keine vorsorgliche Massnahme
empfohlen und vom SEM umgesetzt worden wäre. Im Übrigen sei ausführ-
lich dargelegt worden, dass gemäss dem Gerichtsurteil aus Vavuniya auch
rehabilitierte LTTE-Aktivisten – wie er – in Sri Lanka jederzeit mit einer po-
litisch motivierten Strafverfolgung rechnen müssten und ein Interesse Indi-
ens bestehe, ihn nach Sri Lanka zu transferieren (BVGer-act. 1, S. 7 f.)
3.5 Vernehmlassend führt das SEM insbesondere aus, es habe in der an-
gefochtenen Verfügung in Bezug auf den Wegweisungsvollzug auf den
rechtskräftigen Entscheid vom 11. Mai 2017 verwiesen und sei seiner Be-
gründungspflicht und der Gewährung des Rechts auf Prüfung der Partei-
vorbringen somit nachgekommen. Die Beschwerde sei deshalb unbegrün-
det. Das einzige Vollzugshindernis bestehe in der momentanen Sistierung
des Vollzugs aufgrund des hängigen Verfahrens vor dem CAT. Der Weg-
weisungsvollzug nach Indien sei entgegen der Behauptung der Rechtsver-
tretung nicht unmöglich, auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht mehr
im Transitbereich des Flughafens Zürich aufhalte. Schliesslich merkte das
E-6041/2017
Seite 8
SEM an, es obliege in erster Linie dem weggewiesenen Asylsuchenden
selbst, die für eine Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat notwen-
digen Papiere zu beschaffen, wobei zu erwähnen sei, dass sich Ehefrau
und Kinder des Beschwerdeführers immer noch legal in Indien aufhalten
würden (BVGer-act. 3, S. 3 f.).
3.6 In seiner Replik wendet der Beschwerdeführer ein, das SEM habe sich
in der Vernehmlassung nur punktuell mit den Beschwerdevorbringen aus-
einandergesetzt. Zudem sei die Vorinstanz nicht auf die Ausführungen zum
neuen Sachverhalt eingegangen, was illustriere, dass sie diesen offenbar
nichts entgegenzuhalten habe. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung
nach Indien sei festzuhalten, dass das SEM es unterlasse darzulegen,
weshalb der Wegweisungsvollzug nach Indien unter den gegebenen Um-
ständen möglich und unproblematisch sein solle und aus welchem Grund
die gegenteiligen Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht korrekt sein
sollten. Ferner dürfe von ihm, der Sri Lanka aufgrund von dort erlittener
Verfolgung verlassen habe, nicht verlangt werden, mit den sri-lankischen
Behörden inkl. konsularischen Vertretungen in Kontakt zu treten (BVGer-
act. 10, S. 5 f.).
4.
Vorab ist die formelle Rüge der Verletzung des Anspruchs des Beschwer-
deführers auf rechtliches Gehör zu prüfen.
4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer-
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein-
greift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Er-
lass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisan-
trägen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise ent-
weder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch
auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse,
die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren
Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1;
BVGE 2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen).
Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbrin-
gen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung
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Seite 9
angemessen zu berücksichtigen. Das gilt für alle form- und fristgerechten
Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streit-
frage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung muss so ab-
gefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachge-
recht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nen-
nen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren
Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
4.2 Das SEM schrieb das Gesuch des Beschwerdeführers vom 19. Juli
2017 mit Schreiben vom 14. August 2017 formlos ab (Vi-act. 65/3), weshalb
es nicht gehalten war, dieses in der angefochtenen Verfügung erneut zu
erwähnen. In seinem Entscheid vom 25. September 2017 ging es auf die
geltend gemachte neue Entwicklung in Sri Lanka nach dem Erlass des Ur-
teils des High Court of Vavuniya im Juni 2017 ein, unterliess es aber, sich
zur – mit der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz veränderten
– Sachlage in Bezug auf die Überstellung nach Indien zu äussern. Erst im
Rahmen der Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass die Einreise
den Wegweisungsvollzug nicht verunmögliche, zumal es dem Beschwer-
deführer obliege, die für eine Rückkehr notwendigen Papiere zu beschaf-
fen.
Indem das SEM eines der beiden zentralen Vorbringen des Beschwerde-
führers im Wiedererwägungsentscheid nicht gewürdigt hat, hat es den An-
spruch auf rechtliches Gehör respektive die Begründungspflicht verletzt.
Dieser Mangel kann jedoch als im Beschwerdeverfahren geheilt gelten, da
es sich angesichts der fehlenden Relevanz der Einreise des Beschwerde-
führers in die Schweiz (vgl. dazu sogleich E. 5.1) nicht um einen schwer-
wiegenden Mangel handelt, das Versäumte mit der Vernehmlassung des
SEM nachgeholt wurde und sich der Beschwerdeführer dazu im Rahmen
der Replik äussern konnte. Zudem kommt dem Bundesverwaltungsgericht
für die konkrete Streitfrage die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf
Tatbestand und Rechtsanwendung zu (vgl. zu den Voraussetzungen der
Heilung einer Gehörsverletzung BVGE 2015/10 E. 7.1). Eine Kassation
und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz käme dagegen einem pro-
zessökonomischen Leerlauf gleich.
5.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das SEM das Wiedererwä-
gungsgesuch zu Recht abgelehnt hat. Der Beschwerdeführer bringt zwei
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Seite 10
neue Tatsachen vor – das Urteil des High Court of Vavuniya vom Juli 2017
respektive die dadurch veränderte Situation in Sri Lanka und die mittler-
weile erfolgte Einreise in die Schweiz –, die seiner Ansicht nach eine nach-
trägliche erhebliche Veränderung der Sachlage bedeuten, weshalb die ur-
sprüngliche Verfügung wiedererwägungsweise anzupassen sei.
5.1 Eine Wegweisung des Beschwerdeführers nach Sri Lanka war nicht
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und es steht rechtskräftig
fest, dass in Indien effektiver Schutz vor Rückschiebung gemäss Art. 5
Abs. 1 AsylG besteht (vgl. unter anderem das Urteil E-2838/2017, a.a.O.,
E. 9 m.w.H.). Weshalb Indien nach Erlass des Urteils des High Court of
Vavuniya vom Juni 2017 – das in keinem erkennbaren näheren Zusam-
menhang zum Beschwerdeführer steht – ein Interesse an einer Abschie-
bung des Beschwerdeführers haben sollte, erläutert dieser nicht und ist
nicht ersichtlich. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers im Zusam-
menhang mit einer potenziellen Gefährdung in Sri Lanka ist daher nicht
weiter einzugehen.
5.2 Das SEM stellte mit Verfügung vom 11. Mai 2017 – bestätigt durch das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2838/2017 vom 18. Juni 2017 –
rechtskräftig fest, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdefüh-
rers nach Indien zulässig, zumutbar und möglich sei.
Gemäss Art. 83 Abs. 2 AuG (SR 142.20) ist der Vollzug der Wegweisung
nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Heimat- oder
Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin verbracht
werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts und seiner Vorgängerorganisation bezieht sich der Tatbestand der
Unmöglichkeit auf Fälle von technischen Hindernissen, die dem Vollzug
entgegenstehen. Ist eine zwangsweise Ausschaffung aufgrund technischer
Hindernisse nicht möglich, können aber Asylsuchende freiwillig ausreisen
und den Zielstaat erreichen, so schliesst der Wortlaut der Bestimmungen
von Art. 83 Abs. 2 AuG („[…] ausreisen oder dorthin gebracht werden“) und
Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG („Die vorläufige Aufnahme […] wird nicht verfügt,
wenn die weg- oder ausgewiesene Person die Unmöglichkeit des Vollzugs
der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat“)
die vorläufige Aufnahme aus. Technische Hindernisse sind Tatbestände,
die im Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides nicht bekannt waren wie
fehlende Transportmöglichkeiten, die Unmöglichkeit Reisepapiere zu er-
halten oder die Schliessung der Grenzen. Die Unmöglichkeit des Vollzugs
wird ausgesprochen, wenn der Gesuchsteller die Schweiz freiwillig nicht
E-6041/2017
Seite 11
verlassen kann und die Vollzugsbehörden trotz Anwendung allfälliger Mas-
snahmen nicht in der Lage sind, die Wegweisung zu vollziehen; in der Re-
gel wird davon ausgegangen, wenn die Unmöglichkeit des Vollzugs schon
ein Jahr gedauert hat und zudem absehbar ist, dass die Person noch län-
ger als ein Jahr in der Schweiz verbleiben wird, bis die Vollzugsmassnah-
men zum Erfolg führen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002/17 E. 6, EMARK 1995/14
E. 8e).
Aus dem Umstand, dass er mittlerweile in die Schweiz eingereist ist, kann
der Beschwerdeführer keine neu entstandene Unmöglichkeit des Wegwei-
sungsvollzugs nach Indien ableiten. Dass eine Rückschaffung allenfalls
nicht mehr gestützt auf das Zivilluftfahrtsübereinkommen vollzogen werden
kann, ist dabei nicht von Bedeutung. Einer sich im Laufe der Vollzugsbe-
mühungen der Vorinstanz und des zuständigen Kantons nach der Papier-
beschaffung ergebenden Unmöglichkeit des Vollzugs wäre allenfalls unter
den genannten Voraussetzungen zu einem späteren Zeitpunkt mit einer
vorläufigen Aufnahme Rechnung zu tragen. Aktuell kann jedoch keine Un-
möglichkeit festgestellt werden. Auch die vorläufige Aussetzung des Voll-
zugs aufgrund der derzeit hängigen CAT-Beschwerde bewirkt keine dauer-
hafte Unmöglichkeit des Vollzugs nach Indien.
5.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer keine neuen, wesentlichen
Tatsachen gegen die festgestellte Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs geltend (vgl. BVGer-act. 1, S. 9), weshalb auch auf die
diesbezüglichen Ausführungen nicht einzugehen ist. In diesem Zusam-
menhang ist er erneut darauf hinzuweisen, dass ausserordentliche Rechts-
mittel und Rechtsbehelfe nicht dazu dienen dürfen, bisherige rechtskräftige
Entscheidungen zu untergraben oder prozessuale Versäumnisse nachzu-
holen (vgl. das Urteil des BVGer E-3364/2017, a.a.O., E. 5 in fine).
5.4 Zusammenfassend liegen keine Gründe vor, die es rechtfertigen wür-
den, wiedererwägungsweise auf die rechtskräftige Verfügung vom 11. Mai
2017 zurückzukommen.
6.
6.1 In seiner Eingabe vom 19. Dezember 2017 brachte der Beschwerde-
führer ergänzend vor, die Beschwerde könne entgegen der Einschätzung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht als aussichtslos erachtet werden, da
die aktuelle Entwicklung in Vavuniya das Interesse auch Indiens illustrieren
würden, ihn im Falle einer Rückschaffung nach Sri Lanka zu transferieren.
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Seite 12
Zudem handle es sich bei der Aussage des SEM, wonach der Wegwei-
sungsvollzug nach Indien nicht unmöglich sei, auch wenn er sich nicht
mehr im Transitbereich des Flughafens Zürich aufhalte, nicht um eine
rechtsgenügliche Begründung der Abweisung des Wiedererwägungsge-
suchs. Vor diesem Hintergrund sei der Entscheid über die Abweisung der
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege in Wiedererwägung zu ziehen
(vgl. BVGer-act. 10, S. 2).
6.2 Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe sind nicht geeignet,
eine Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 zu
bewirken. Indes war bei einer genauen Prüfung der Akten und im Verlaufe
des Verfahrens festzustellen, dass der Vorwurf der Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör nicht unbegründet war, weshalb auf die Zwi-
schenverfügung zurückgekommen werden muss. Zudem ist der Beschwer-
deführer gemäss telefonischer Auskunft des kantonalen Migrationsamts
vom 26. Januar 2018 fürsorgeabhängig, womit seine finanzielle Bedürftig-
keit als erstellt gilt. Die Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 betref-
fend unentgeltliche Prozessführung ist somit abzuändern. Das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist gutzuheissen.
6.3 Nicht zurückzukommen ist hingegen auf den Entscheid betreffend die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der diesbezügliche Anspruch richtet
sich im Beschwerdeverfahren gegen einen Wiedererwägungsentscheid
nicht nach Art. 110a Abs. 1 AsylG – wonach das Bundesverwaltungsgericht
einer Person, die von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit wurde,
auf Antrag eine amtliche Rechtsvertretung bestellt –, sondern nach Art. 65
Abs. 2 VwVG (vgl. Art. 110a Abs. 2 AsylG). Demnach wird einer Person
unter den Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG ein Anwalt bestellt,
wenn es (zusätzlich) zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. In Verfahren,
welche – wie das vorliegende – vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht
sind, sind strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung anzusetzen, da zur wirksamen Beschwerdeführung
besondere Rechtskenntnisse im Regelfall nicht unbedingt erforderlich sind.
Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG wird daher nur in den besonderen Fällen gewährt wird, in welchen
in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten beste-
hen. Das vorliegende Verfahren ist von verschiedenen vorangehenden
Verfahren und damit einem relativ umfangreichen Sachverhalt geprägt,
weist in der Sache aber weder tatsächlich noch rechtlich eine besondere
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Komplexität auf, weshalb das Fachwissen einer professionellen Rechtsver-
tretung nicht erforderlich und das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG daher abzuweisen ist.
7.
Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt
richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit dies-
bezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist daher abzu-
weisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Auf deren
Erhebung ist jedoch in Anbetracht der gewährten unentgeltlichen Prozess-
führung zu verzichten. Der geleistete Verfahrenskostenvorschuss von
Fr. 1‘500.– ist ihm zurückzuerstatten.
8.2 Nachdem der Beschwerdeführer vollumfänglich unterliegt und ihm die
unentgeltliche Verbeiständung nicht gewährt wird, besteht kein Anspruch
auf eine Parteientschädigung.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird in
Abänderung der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 gutgeheis-
sen. Das Gesuch um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der vom Beschwerdeführer
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1‘500.– wird diesem zurücker-
stattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Andrea Berger-Fehr Simona Risi
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