B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-6083/2019
Ur t e i l vom 5 . D e z embe r 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichterin Esther Marti,
mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer;
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisungsvollzug
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 17. Oktober 2019 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 11. November 2015 in der Schweiz um
Asyl nach. Mit Verfügung vom 7. Juni 2017 stellte die Vorinstanz fest, er
erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ord-
nete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Diese Verfü-
gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
B.a Mit Eingabe vom 3. April 2018 ersuchte der Beschwerdeführer beim
SEM ein erstes Mal um Wiedererwägung der Verfügung vom 7. Juni 2017
im Wegweisungsvollzugspunkt. Zur Begründung führte er im Wesentlichen
aus, er verfüge in Kabul nicht mehr über ein familiäres Netz, weil seine
Kernfamilie in den Iran geflüchtet sei. Ausserdem sei er im (…) 2017 auf-
grund einer (…)erkrankung ärztlich behandelt worden. Mit Verfügung vom
11. Mai 2018 wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch ab, erhob eine
Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, die Verfügung vom 7. Juni 2017 sei
rechtskräftig und vollstreckbar.
B.b Am 3. August 2018 reichte der Beschwerdeführer ein neues Asylge-
such ein. Am 13. August 2018 schrieb das SEM das Asylgesuch mangels
Begründung formlos ab.
C.
Mit als «Wiedererwägungsgesuch» bezeichneter Eingabe vom 10. Sep-
tember 2019 gelangte der Beschwerdeführer erneut an die Vorinstanz und
beantragte die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom
7. Juni 2017 und das Eintreten auf das Mehrfach- respektive Wiedererwä-
gungsgesuch. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er unter Erlass
einer vorsorglichen Massnahme die Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung des Gesuchs und unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung.
Als Beilagen reichte er verschiedene Dokumente ([…]) ein.
Zur Begründung führte er aus, als Hazara habe man es in Kabul unglaub-
lich schwer. Die Lage habe sich seit dem letzten Entscheid noch verschlim-
mert. Gemäss der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) sei eine klare
Zunahme von Anschlägen in den letzten Jahren und Wochen zu verzeich-
nen. Er erfülle wegen seiner Konfession auch ein Risikoprofil. Eine Rück-
weisung würde gegen Art. 3 EMRK verstossen. Der Wegweisungsvollzug
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wäre auch unzumutbar, weil er keinen Kontakt zu Verwandten in Afghanis-
tan habe. Seine Eltern und (…) Geschwister lebten alle im Iran. Er wäre
bei einer Rückkehr nach Kabul auf sich alleine gestellt. Er nehme an, dass
die meisten seiner Verwandten wegen der schlimmen Lage nicht mehr vor
Ort seien. Er sei in der Schweiz gut integriert und habe sich sehr bemüht,
die Sprache zu erlernen.
D.
Am 12. September 2019 ersuchte die Vorinstanz die zuständige Migrati-
onsbehörde gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG (SR 142.31), den Vollzug
der Wegweisung einstweilen auszusetzen.
E.
Mit am 18. Oktober 2019 eröffneter Verfügung vom 17. Oktober 2019 wies
das SEM auch das zweite Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, der
ablehnende Asylentscheid vom 7. Juni 2017 sei rechtskräftig und voll-
streckbar. Gleichzeitig wies es die Gesuche um Erlass der Verfahrenskos-
ten und um unentgeltliche Verbeiständung ab, erhob eine Gebühr von
Fr. 600.– und wies darauf hin, einer allfälligen Beschwerde komme keine
aufschiebende Wirkung zu.
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 18. November 2019 gelangte der Beschwer-
deführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, es sei ihm unter
Aufhebung dieser Verfügung und Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
Asyl zu gewähren. Eventuell (sinngemäss) sei unter Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme festzustellen, dass der Wegweisungsvollzug unzulässig,
unzumutbar und unmöglich sei. In prozessualer Hinsicht beantragt er sinn-
gemäss die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und
unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung eines amtlichen
Rechtsbeistandes. Als Beilage reichte er eine Kopie der angefochtenen
Verfügung zu den Akten.
G.
Mit Verfügung vom 21. November 2019 setzte die Instruktionsrichterin den
Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen
aus.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108
Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist, vorbehältlich der E. 1.3 nachstehend, einzutreten.
1.3 Zunächst ist festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer in seinem
Gesuch vom 10. September 2019 keine neuen Asylgründe geltend ge-
macht hat. Das SEM hat sein Begehren zu Recht als Wiedererwägungs-
gesuch hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs qualifiziert. Die Flüchtlings-
eigenschaft und Gewährung von Asyl sind nicht Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens, weshalb auf das entsprechende Rechtsbegehren nicht
einzutreten ist. Der Beschwerdeführer bringt auch keine Gründe vor, die
gegen die angeordnete Wegweisung sprechen könnten. Prüfungsgegen-
stand bildet einzig die Frage, ob die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung zu Recht zum Schluss gekommen ist, es lägen keine Wiedererwä-
gungsgründe im Wegweisungsvollzugspunkt vor.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
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3.
Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bun-
desrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die
Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
4.
4.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei-
ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste-
hend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
5.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
6.
6.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Wiedererwägungsentschei-
des aus, der Beschwerdeführer weise lediglich auf generelle Probleme der
Hazara und Schiiten in Afghanistan respektive Kabul hin. Er mache keine
konkreten, ihn persönlich betreffenden Schwierigkeiten oder Verfolgung
geltend. Laut Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht
von einer Kollektivverfolgung der Hazara in Afghanistan auszugehen. Es
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bestünden keine Hinweise darauf, dass er bei einer Rückkehr mit beacht-
licher Wahrscheinlichkeit einer durch Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder
Behandlung ausgesetzt wäre. Die eingereichten Beweismittel zum angeb-
lichen Aufenthalt seiner Eltern und Geschwister im Iran seien bereits Ge-
genstand des ersten Wiedererwägungsverfahrens gewesen. Mit den Aus-
führungen würde lediglich eine neue Würdigung bereits bekannter Tatsa-
chen angestrebt. Zur Vermeidung von Wiederholungen könne auf die Ver-
fügung vom 11. Mai 2018 verwiesen werden. Die geltend gemachte gute
Integration in der Schweiz sei nicht von rechtlicher Bedeutung, weil es vor-
liegend lediglich um die Ermittlung einer im Heimatstaat bestehenden kon-
kreten Gefährdung gehe.
6.2 In der Rechtsmitteleingabe entgegnet der Beschwerdeführer unter Ver-
weis auf seine Ausführungen im Wiedererwägungsgesuch, das Bundes-
verwaltungsgericht habe im Referenzurteil D-5800/2016 vom 13. Okto-
ber 2017 eine neue Lagebeurteilung vorgenommen und zusammenfas-
send eine deutliche Verschlechterung der Sicherheitslage seit dem letzten
Länderurteil 2011 (BVGE 2011/7) festgestellt. Damit zeige sich in Bezug
auf das Wiedererwägungsgesuch eine neue Sachlage. Beispielsweise
seien letzte Woche bei einem Autobombenanschlag mindestens zwölf und
vor etwa einem Monat bei der Sprengung einer Moschee mindestens zwei-
undsechzig Menschen getötet worden. Die Polizei und das Justizsystem
würden in Kabul grosse Defizite aufweisen. Nicht allen Bürgern und Bür-
gerinnen stehe eine funktionierende Schutzinfrastruktur mit einer effizien-
ten Strafverfolgung zur Verfügung. Er habe in Kabul keine innerstaatliche
Fluchtalternative. Ein Wegweisungsvollzug würde gegen Art. 3 EMRK
verstossen, weil er in Kabul in Lebensgefahr wäre. Nach der Rechtspre-
chung könne auch eine fortgeschrittene Integration in der Schweiz Berück-
sichtigung finden. Insgesamt sei ein Wegweisungsvollzug unter Würdigung
sämtlicher Umstände nicht nur unzumutbar, sondern auch unzulässig.
7.
7.1 Die Begründungspflicht, die auf dem Anspruch auf rechtliches Gehör
fusst, gebietet, dass die betroffene Person den Entscheid gestützt auf die
Begründung sachgerecht anfechten kann und sich sowohl die betroffene
Person als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entschei-
des ein Bild machen können (vgl. KNEUBÜHLER, in: AUER/MÜLLER/SCHIND-
LER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das VwVG, 2008, Rz. 6
ff. zu Art. 35 VwVG; BVGE 2007/30 E. 5.6). Dabei kann sich die verfügende
Behörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, sie hat aber
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zumindest die Überlegungen kurz anzuführen, von denen sie sich leiten
liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.2).
7.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Referenzurteil D-5800/2016
vom 13. Oktober 2017 eine aktuelle Lageeinschätzung zu Afghanistan, ins-
besondere zu Kabul, vorgenommen. Das Gericht stellte eine deutliche Ver-
schlechterung der Sicherheitslage seit dem letzten Länderurteil des Bun-
desverwaltungsgerichts im Jahr 2011 (BVGE 2011/7) über alle Regionen
hinweg fest. Es kam zum Schluss, dass in weiten Teilen von Afghanistan
unverändert eine derart schlechte Sicherheitslage und derart schwierige
humanitäre Bedingungen bestehen würden, dass die Situation als exis-
tenzbedrohend im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG zu qualifizieren und somit
der Wegweisungsvollzug nach wie vor als unzumutbar zu beurteilen sei.
Die Sicherheitslage und die allgemeine humanitäre Situation in Kabul seien
aus verschiedenen Gründen differenziert und gesondert zu analysieren. Im
heutigen Zeitpunkt würden sich sowohl die Sicherheitslage, welche als
volatil und von zahlreichen Anschlägen geprägt zu bezeichnen sei, als
auch die humanitäre Situation in Kabul im Vergleich zu der in BVGE 2011/7
beschriebenen Situation klar verschlechtert darstellen. Die Lage in Kabul
sei daher grundsätzlich ebenfalls als existenzbedrohend und demnach un-
zumutbar gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG zu beurteilen. Von dieser Regel könne
nur abgewichen werden, falls besonders begünstigende Faktoren vorlie-
gen würden, aufgrund derer ausnahmsweise von der Zumutbarkeit des
Vollzugs ausgegangen werden könne (vgl. vorgenanntes Referenzurteil
E. 8.2 ff.).
Solche besonders begünstigenden Faktoren könnten namentlich dann ge-
geben sein, wenn es sich bei der rückkehrenden Person um einen jungen,
gesunden Mann handle. Unabdingbar sei in jedem Fall ein soziales Netz,
das sich im Hinblick auf die Aufnahme und Wiedereingliederung des Rück-
kehrenden als tragfähig erweise. Dieses soziale Netz müsse dem Rück-
kehrenden insbesondere eine angemessene Unterkunft, Grundversorgung
sowie Hilfe zur sozialen und wirtschaftlichen Reintegration bieten können.
Allein aufgrund von losen Kontakten zu Bekannten, Verwandten oder auch
Mitgliedern der Kernfamilie, bei welchen insbesondere das wirtschaftliche
Fortkommen sowie die Unterbringung ungeklärt seien, sei nicht von einem
tragfähigen sozialen Beziehungsnetz auszugehen. Es liege in der Natur
der Sache, dass bei Personen, für welchen Kabul lediglich eine Aufent-
haltsalternative darstelle, und die somit kaum oder nie in Kabul gelebt hät-
ten, eine Bejahung eines solchen tragfähigen sozialen Netzes noch grös-
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serer Zurückhaltung bedürfe. Ebenso sei relevant, über welche Berufser-
fahrung die rückkehrende Person verfüge beziehungsweise inwiefern eine
wirtschaftliche Wiedereingliederung mit einer bezahlten Arbeit im Zusam-
menspiel mit dem Beziehungsnetz begünstigt werden könne. Angesichts
der festgestellten Verschlechterung der Lage in Kabul verstehe es sich von
selbst, dass das Vorliegen dieser strengen Anforderungen in jedem Einzel-
fall sorgfältig geprüft werde und diese erfüllt sein müssen, um einen Weg-
weisungsvollzug nach Kabul als zumutbar zu betrachten (vgl. vorgenann-
tes Referenzurteil E. 8.4.1).
7.3 Diesbezüglich ist festzustellen, dass sich die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung nicht mit dem Referenzurteil D-5800/2016 vom
13. Oktober 2017 auseinandergesetzt hat. Sie hat es insbesondere gänz-
lich unterlassen, die sich stellende Frage zu beantworten, inwiefern beim
Beschwerdeführer solche besonders begünstigenden Faktoren vorliegen
könnten, die den Wegweisungsvollzug trotz grundsätzlich existenzbedro-
hender und demnach unzumutbarer Lage in Kabul als zumutbar erschei-
nen lassen. Durch diese Unterlassung hat die Vorinstanz den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und die Begründungspflicht
verletzt.
7.4 Zwar kann eine Missachtung von Verfahrensvorschriften durch die Vor-
instanz in bestimmten Schranken geheilt werden kann. Vorliegend sind
aber der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und die
Begründungspflicht in schwerwiegender Weise verletzt worden, weshalb
eine Heilung nicht in Betracht kommt und die angefochtene Verfügung zu
kassieren ist.
8.
8.1 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Verfügung vom 17. Oktober 2019 ist aufzuheben und die Sache im
Sinne der Erwägungen an das SEM zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
8.2 Angesichts der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich
eine Auseinandersetzung mit den Beschwerdevorbringen, weil sie eben-
falls Gegenstand des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfah-
rens sein werden und die Vorinstanz sich damit zu befassen haben wird.
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9.
Mit vorliegendem Urteil werden die Anträge auf Erteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde und Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses hinfällig.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit die Anträge auf Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und auf un-
entgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ge-
genstandslos werden.
10.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, weil davon auszu-
gehen ist, dem nicht vertretenen Beschwerdeführer seien keine notwendi-
gen und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen (Art. 64 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfügung vom 17. Oktober 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird im
Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Esther Marti Peter Jaggi
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