E-6118/2006 - Abteilung V - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung - Verfügung vom 28. August 2006 i.S. Einreisebewilli...

Abtei lung V
E-6118/2006
{T 0/2}
Urteil vom 24. Mai 2007
Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richter Lang und Brodard,
Gerichtsschreiber Felder
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
alle Sri Lanka, wohnhaft in Sri Lanka,
alle vertreten durch Frau Claudia Dhali-Scheitlin, CARITAS / Schweiz, G._______,
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), Quellen-
weg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 28. August 2006 i.S. Einreisebewilligung und Asyl / N._______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 3. August 2006 an das BFM stellten die
Beschwerdeführer ein Asylgesuch und reichten verschiedene Dokumente zu den
Akten. Darunter befindet sich die Kopie eines undatierten Asylgesuches, das die
Beschwerdeführer direkt an die Schweizerische Botschaft in Colombo geschickt
hätten, welches da gemäss Mitteilung der Botschaft an das BFM jedoch nicht ein-
getroffen sei (A2 und A8).
B. Aus diesen Eingaben und den schon vorhandenen Akten ergeben sich im Wesent-
lichen folgende Angaben zu ihrer Person und ihren Asylgründen:
Auf ein erstes Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 28. November 1990 wurde
mit Verfügung des BFF vom 22. Mai 1992 nicht eingetreten (N._______).
Seit einiger Zeit seien die Beschwerdeführer, Tamilen mit letztem Wohnsitz in
U._______, Ostprovinz, Einschüchterungen und Druckversuchen seitens der LTTE
ausgesetzt. Solange sie sich aus Angst vor Nachstellungen den Forderungen der
LTTE gefügt hätten, hätten sie mit der Situation umgehen können. Dann sei das
Gebiet, in welchem sich die Schule befinde, die der Beschwerdeführer verwalte,
unter die Kontrolle der LTTE gekommen. Die Organisation habe Kinder ihren El-
tern weggenommen. Darauf angesprochen, sei er gewarnt worden, sich nicht in
die Angelegenheiten der LTTE einzumischen. Die Wegnahme der Kinder zu Pro-
pagandazwecken und für Märsche widerstrebe dem Willen und Gewissen des Be-
schwerdeführers (A2).
(...)
Auch die Beschwerdeführerin habe aus Angst, Opfer der LTTE zu werden, ihre Tä-
tigkeit als Anwältin für (...) eingestellt.
Die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Schwester des Beschwerdeführers
habe sich schriftlich an das BFM gewandt und das Bundesamt über die Situation
ihres Bruders und dessen Frau – der Beschwerdeführer – informiert.
Am 27. Juni 2006 sei jemand ins Haus der Beschwerdeführer gekommen und
habe der Beschwerdeführerin gedroht, (...). Am 1. August 2006 sei der
Beschwerdeführer von Unbekannten gesucht worden; dieser habe durch den
Garten entfliehen können.
Die Beschwerdeführer lebten nicht mehr in ihrem Haus, sondern versteckten sich
in Colombo. Sie seien in grösster Lebensgefahr. Sie könnten weder von Human
Rights Watch noch von anderen Organisationen geschützt werden. In Colombo
seien sie schon von mehreren LTTE-Gegnern aufgefordert worden, sich ihnen an-
zuschliessen. Es mache ihnen besonders Sorgen, dass die LTTE auch in der
Hauptstadt sehr aktiv sei.
Sie hätten sich mit Beschwerden schon an folgende Institutionen gewendet: an
das IKRK, die Sri-Lanka Monitoring Mission und die Human Rights Commission in
Batticaloa sowie an die Polizeistation in Kaluwanchikkudi.
Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführer verschiedene Doku-
mente zu den Akten, namentlich Fotos, Zeitungsartikel, Schreiben und Kontoaus-
3züge der LTTE, Schreiben (...), der Schwester und des Bruders des
Beschwerdeführers.
C. Das Bundesamt verweigerte den Beschwerdeführern mit Verfügung vom 28. Au-
gust 2006 die Einreise in die Schweiz und lehnte das Asylgesuch ab. Als Begrün-
dung führte es insbesondere an, der Beschwerdeführer sei bei seiner Lehrertätig-
keit nicht konkreten einreiserelevanten Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ge-
wesen. In Bezug auf die geschilderten Massnahmen der LTTE (...) hielt das
Bundesamt fest, bei diesen gehe es nicht in erster Linie darum, die
Beschwerdeführer persönlich zu treffen, sondern (...). Da die Beschwerdeführer
keine Strafverfolgung der Täter beantragt und ihren Wohnort bereits verlassen
hätten, könne nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen
werden, dass sie in Zukunft persönlich weiteren einreisebeachtlichen Verfol-
gungsmassnahmen seitens der LTTE ausgesetzt sein könnten. In Colombo hätten
die Beschwerdeführer zudem keine konkreten Behelligungen durch die LTTE gel-
tend gemacht.
D. Mit Beschwerde vom 28. September 2006 gelangten die Beschwerdeführer mittels
ihrer Rechtsvertreterin an die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) und
ersuchten um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Es sei ihnen die Einreise
in die Schweiz zu bewilligen, ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen
Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zwecks Abklärung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich sei ihnen die
unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu ge-
währen. Als Begründung führten sie an, sie erfüllten die Voraussetzungen für eine
Einreisebewilligung nach Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31), da sie insbesondere schutzbedürftig nach Art. 3 AsylG seien und eine in-
nerstaatliche Fluchtalternative fehle. Ausserdem habe die Vorinstanz das rechtli-
che Gehör verletzt, indem sie einen negativen Entscheid gefällt habe, ohne die Be-
schwerdeführer vorher zu ihren Asylgründen anzuhören.
E. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2006 hiess die ARK das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 AsylG gut, verzichtete auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung nach Art. 65 Abs. 2 AsylG ab.
F. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2006 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführer machten keine konkreten
Probleme geltend, mit denen sie in Colombo persönlich konfrontiert seien; es sei
auch nicht von einer künftigen Verfolgung durch die LTTE auszugehen. Insgesamt
sei nicht davon auszugehen, dass sie des Schutzes der Schweiz bedürften.
G. Am 20. Oktober 2006 überwies das BFM der ARK (Eingang: 23. Oktober 2006)
Unterlagen, die die Beschwerdeführer bei der Schweizerischen Botschaft in Co-
lombo mit Schreiben vom 21. September 2006 eingereicht hatten und die am 17.
Oktober 2006 beim BFM eintrafen (Ausgang Botschaft Colombo: 28. September
2006).
Neu machten die Beschwerdeführer nun geltend, sie versteckten sich im Haus ei-
nes Freundes, sieben Kilometer von ihrem eigenen Haus entfernt. Unbekannte
Personen hätten sich zudem mehrmals nach ihnen erkundigt.
4Die Beschwerdeführer reichten mit der Eingabe verschiedene, schon während des
erstinstanzlichen Verfahrens dem BFM vorliegende Dokumente ein, darunter na-
mentlich die Kopie eines Auszuges aus dem Informationsbuch der Polizei in
V._______ mit englischer Übersetzung, aus dem hervorgehe, dass der Be-
schwerdeführer am 5. Juli 2006 (...) die Befürchtungen um seine eigene Sicherheit
der Polizei gemeldet habe.
H. Mit Chiffre-Fax ebenfalls vom 20. Oktober 2006 informierte das BFM die Schwei-
zerische Botschaft in Colombo, es erübrige sich vor dem Hintergrund, dass das
Asylverfahren der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit schon auf Beschwerde-
stufe hängig sei, von den Beschwerdeführern "more details" zu ihren Asylgründen
einzufordern.
I. Drei Tage vorher, am 17. Oktober 2006, hatte die Botschaft in Colombo jedoch die
Beschwerdeführer aufgefordert, detaillierte Angaben zu ihren Asylgründen einzu-
reichen. Mit Schreiben vom 3. November 2006 kamen sie dieser Aufforderung
nach; sie bezogen sich dabei hauptsächlich auf ihre schon eingereichten Doku-
mente. Neu in den Unterlagen befindet sich die Kopie eines Schreibens (...) vom
21. September 2006 mit englischer Übersetzung, welches bestätige, dass der
Beschwerdeführer seine Lehrerstelle am 26. Juni 2006 ohne vorgängige
Genehmigung und ohne Angabe von Gründen verlassen habe.
Mit Eingabe vom 7. November 2006 reichte die Rechtsvertreterin diesen Schriften-
wechsel zwischen der Botschaft und den Beschwerdeführern zu den Akten.
J. Mit Eingabe vom 3. November 2006 nahmen die Beschwerdeführer mittels ihrer
Rechtsvertreterin aufforderungsgemäss Stellung zur vorinstanzlichen Vernehmlas-
sung.
K. Am 12. Februar 2007 gingen beim Bundesverwaltungsgericht Akten ein, die von
der Schweizerischen Botschaft in Colombo am 18. Januar 2007 an die Vorinstanz
übermittelt wurden (Eingang BFM: 30. Januar 2007).
Aus den Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben der
Botschaft vom 5. Januar 2007 – in Beantwortung der Eingabe der Beschwerdefüh-
rer an die Botschaft vom 3. November 2006 – zu einer Befragung eingeladen wur-
de. Diese fand am 18. Januar 2007 statt.
Aus dem Befragungsprotokoll geht insbesondere hervor, dass die Beschwerdefüh-
rer sich seit Oktober 2006 in Trincomalee aufhielten, und dass sie vorher immer in
der Ostprovinz (...) gelebt hätten. Seit dem 26. Juni 2006 arbeite der
Beschwerdeführer nicht mehr als Lehrer, da er von der LTTE bedroht worden sei,
weil er sich geweigert habe, den Schülern die Teilnahme an Waffentrainings zu
erlauben und der LTTE das Schulareal für Kurse zu überlassen.
Bei dieser Gelegenheit reichten die Beschwerdeführer wiederum mehrere Doku-
mente zu den Akten, insbesondere Kopien von Geburts- und Heiratsurkunden so-
wie Fotos.
L. Mit Eingabe vom 18. April 2007 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdefüh-
rer ihre Kostennote zu den Akten.
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz; das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung
der am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfah-
rensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Für die am 1. Januar 2007 hän-
gigen Asylverfahren gelten zudem die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Be-
stimmungen der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 (vgl. Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
1.4 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwerdeführer sind
legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2. Die Beschwerde wurde koordiniert mit derjenigen der Schwägerin des Beschwer-
deführers, E._______, und ihrer Familie, behandelt (N._______, E-4775/2006).
3.
3.1 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die
asylsuchenden Personen keine Verfolgung glaubhaft machen können oder ihnen
die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann (vgl. Art. 3, Art. 7 und
Art. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das Bundesamt Asyl-
suchenden die Einreise zur Abklärung des Sachverhaltes, wenn ihnen nicht zuge-
mutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein an-
deres Land auszureisen. Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AsylG kann das Eidgenössi-
sche Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) schweizerische Vertretungen ermäch-
tigen, Asylsuchenden die Einreise zu bewilligen, die glaubhaft machen, dass eine
unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund
nach Art. 3 Abs. 1 AsylG bestehe.
3.2 Bei diesem Entscheid sind die Voraussetzungen zur Erteilung einer Einreisebewil-
ligung grundsätzlich restriktiv zu umschreiben, wobei den Behörden ein weiter Er-
messensspielraum zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von
6Art. 3 AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der
Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen
Staaten, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit zur anderweitigen
Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmög-
lichkeiten in Betracht zu ziehen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK /
EMARK 1997 Nr. 15 E. 2.e.-g. S. 131 ff., welcher angesichts bloss redaktioneller
Änderungen bei der letzten Totalrevision des Asylgesetzes nach wie vor Gültigkeit
hat).
4.
4.1 Das Bundesamt führte zur Begründung seiner abweisenden Verfügung vom 28.
August 2006 Folgendes aus: Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers sei er
bei der Ausübung seiner Lehrertätigkeit keinen konkreten einreiserelevanten Ver-
folgungsmassnahmen ausgesetzt gewesen, welche ihn zur Aufgabe seiner Stelle
gezwungen hätten. Seine Schwierigkeiten könnten für sich allein nicht zu einer
Einreisebewilligung führen.
In Bezug auf die geltend gemachten Verfolgungsmassnahmen der LTTE (...) führte
die Vorinstanz aus, dass es der LTTE offensichtlich nicht in erster Linie darum
gegangen sei, die Beschwerdeführer zu treffen. (...) Da die Beschwerdeführer
zudem nicht dargelegt hätten, eine gerichtliche Untersuchung und Strafverfolgung
der Täter beantragt zu haben und sie ihren Wohnort bereits verlassen hätten,
könne nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass
die Beschwerdeführer in Zukunft persönlich weiteren einreisebeachtlichen
Verfolgungsmassnahmen seitens der LTTE ausgesetzt sein könnten.
Schliesslich könnten sich die Beschwerdeführer allfälligen lokal bedingten Verfol-
gungsmassnahmen seitens der LTTE durch Verlegung ihres Wohnsitzes in einen
anderen Landesteil entziehen. So hätten sich die Beschwerdeführer in der Zwi-
schenzeit in Colombo niedergelassen, wo sie jedoch bislang nicht mit konkreten
Problemen seitens der Organisation konfrontiert worden seien. Den Beschwerde-
führern stehe somit eine innerstaatliche Wohnsitzalternative offen, weshalb sie
nicht des Schutzes der Schweiz bedürften.
Das BFM schloss, dass die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Furcht
vor allfälligen Übergriffen seitens der LTTE nicht einreiserelevant sei.
4.2 In der Beschwerdeschrift hielten die Beschwerdeführer fest, die Vorinstanz verken-
ne die derzeit in Sri Lanka herrschende Situation der Gewalt. Weite Teile des Lan-
des würden von der einen oder anderen Gruppe der LTTE kontrolliert. Wer diese
nicht unterstütze oder gar kritisiere, werde eingeschüchtert, bedroht oder sogar er-
mordet.
Eine Gefährdungslage könne allein schon aufgrund der Tatsache entstehen, dass
jemand, wie der Beschwerdeführer, von Beruf Lehrer sei: In LTTE-kontrollierten
Gebieten tätige Lehrer seien generell verdächtig, der politischen Opposition anzu-
gehören. Um eine Gefährdung für Leib und Leben zu bewirken, reiche es schon
aus, dass der Beschwerdeführer der Bruder eines politischen Opponenten sei.
Weiter sei auch zu wenig berücksichtigt worden, dass die Beschwerdeführerin als
7Anwältin (...) gearbeitet habe, wo sie viel Wissen über
Menschenrechtsverletzungen, auch von seiten der LTTE, erlangt habe. Es sei
daher naheliegend, dass sie verdächtigt werde, sich politisch gegen die LTTE zu
stellen.
(...)
Dazu komme schliesslich, dass zwei Geschwister des Beschwerdeführers politisch
verfolgt würden: ein Bruder sei anerkannter Flüchtling in Frankreich, eine Schwes-
ter lebe als anerkannter Flüchtling in der Schweiz. (...)
Aufgrund dieser Tatsachen könne sehr wohl von einer gezielten und aktuellen Ver-
folgung der Beschwerdeführer ausgegangen werden. Beide Beschwerdeführer sei-
en von der LTTE massiv bedroht worden. Eine konkrete Gefährdung im Sinne von
Art. 3 AsylG sei zu bejahen, der weitere Verbleib in Sri Lanka sei ihnen nicht zuzu-
muten und es sei ihnen und ihrer Tochter die Einreise in die Schweiz umgehend zu
bewilligen.
Weiter machten die Beschwerdeführer geltend, es stehe ihnen keine innerstaatli-
che Aufenthaltsalternative offen. (...), daher könnten sie von LTTE-Mitgliedern
überall leicht aufgefunden werden, insbesondere auch in Colombo. In Colombo
fehle ihnen ein soziales Beziehungsnetz, aus sprachlichen Gründen sei es für sie
als Lehrer und Anwältin schwierig, dort ihren Beruf auszuüben.
4.3 Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung fest, es solle nicht in Abrede gestellt
werden, dass die Situation für die Beschwerdeführer nach ihrem Wegzug nach Co-
lombo nicht einfach sei. Sie hielten sich nun jedoch schon mehrere Monate in der
Hauptstadt auf, ohne dass es zu den befürchteten Übergriffen seitens der LTTE
gekommen sei. Auch künftige Verfolgung sei nicht zu befürchten.
4.4 Die Beschwerdeführer erwiderten mittels ihrer Rechtsvertreterin in ihrer Replik,
dass es seit ihrem Umzug nach Colombo durchaus zu Vorfällen gekommen sei. So
hätten sich mehrmals unbekannte Personen bei der Grossmutter des Beschwerde-
führers oder auch telefonisch nach seinem Aufenthaltsort erkundigt. Dabei sei auf
seine Grossmutter auch Druck ausgeübt worden. Diese Vorfälle seien nicht nur im
engen zeitlichen Kontext (...) zu sehen, sondern er werde auch nach über drei
Monaten noch aktiv gesucht. Würde er von der LTTE gefunden, müsste er mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit mit seiner Ermordung rechnen.
Weiter erläuterten die Beschwerdeführer den Informationsfluss an ihre Rechtsver-
treterin: Sie sähen ab und zu seine aus Frankreich zurückgekehrte Schwiegermut-
ter, welche ihrerseits die Informationen an deren Sohn in Frankreich übermittle.
Dieser stehe mit der Rechtsvertreterin in der Schweiz in Kontakt. Informationen
der Grossmutter aus U._______ gingen denselben Weg.
5.
5.1 In einem Auslandverfahren führt die schweizerische Vertretung im Ausland mit der
asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asyl-
verordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]).
Ist dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der schweizerischen
8Vertretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2
AsylV 1). Die Anhörung des Gesuchstellers hat den Zweck, dem Asylbewerber das
rechtliche Gehör zu gewähren, indem ihm die Gelegenheit gegeben wird, sein Ge-
such zu begründen (vgl. EMARK 1993 Nr. 35 E. 3a S. 244 f., mit Verweis auf
WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel 1990, S. 255 f.). Neben der zu-
verlässigen Sachverhaltserstellung soll auch garantiert werden, dass die Entschei-
dung nicht über den Kopf der Betroffenen hinweg ergeht (ALBERTO
ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991,
S. 213 ff.). Das Recht auf vorgängige Anhörung vor Ergehen eines negativen Ent-
scheides stellt einen Teilbereich des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (vgl.
EMARK 2004 Nr. 17 E. 8 S. 111) und ist als solcher formeller Natur: Der Anspruch
besteht unabhängig davon, ob die Durchführung der Anhörung einen Einfluss auf
die Entscheidung hat oder nicht. Demgemäss hat eine Anhörung auch bei erkenn-
bar unbegründeten Asylgesuchen stattzufinden (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 255,
ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 214).
5.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe ihr Asylgesuch abge-
lehnt, ohne dass sie je die Gelegenheit gehabt hätten, sich über ihre Asylgründe
zu äussern. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Sollte
auch die Beschwerdeinstanz zum Schluss kommen, die Einreisevoraussetzungen
seien nicht gegeben, so sei die Sache zwecks Abklärung des Sachverhalts bezie-
hungsweise Durchführung einer eingehenden Anhörung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (BVGer act. 1, S. 15).
In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz dem entgegen, Art. 10 Abs. 1 AsylV 1
enthalte keine gesetzliche Verpflichtung, im Heimatstaat der asylsuchenden Per-
son eine Befragung durchzuführen. Vorliegend verfügten die Beschwerdeführer –
im Unterschied zu den meisten andern Asylsuchenden – über eine Rechtsvertre-
tung in der Schweiz, welche das Asylgesuch der Beschwerdeführer ausführlich er-
gänzt habe. Das Bundesamt habe die Aktenlage als ausreichend erstellt erachtet,
um einen Asylentscheid zu fällen und habe deshalb darauf verzichtet, die Schwei-
zer Botschaft anzuweisen, mit den Beschwerdeführern eine Befragung durchzu-
führen. Im Übrigen seien auch die Beschwerdeführer (sinngemäss) von einer kla-
ren Aktenlage ausgegangen und hätten daher die Vorinstanz darum ersucht, aus-
nahmsweise ohne vorgängige Anhörung eine Einreisebewilligung zu erteilen (vgl.
A1, S. 4).
In Bezug auf die unterlassene Anhörung hielten die Beschwerdeführer in ihrer
Replik schliesslich fest, dass eine Anhörung immer durchgeführt werden müsse,
wenn eine solche aus praktischen Gründen durchführbar sei. Eine andere Ausnah-
me sei in Art. 10 Abs. 2 AsylV 1 nicht vorgesehen. Denkbar sei nur noch der Fall,
wo aufgrund der Akten bereits feststehe, dass Asyl zu gewähren sei, denn in die-
sen Fällen wäre die Durchführung einer Anhörung sinnlos. In ihrem konkreten Fall
sei die Durchführung einer Anhörung möglich. Falls ihnen die Einreise nicht auf-
grund der Aktenlage bewilligt werde, seien sie zu ihren Asylgründen anzuhören.
Der Umstand, dass sie eine Rechtsvertretung hätten, sei nicht von Bedeutung. Aus
diesem Grund würde im inländischen oder im Flughafenverfahren ja auch nicht auf
eine persönliche Anhörung verzichtet.
96.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt zum Schluss, dass aufgrund der heute be-
stehenden Aktenlage eine aktuelle Gefährdung der Beschwerdeführer nicht erstellt
ist und ihre Einreise in die Schweiz nicht bewilligt werden muss. Wie auch schon
die Vorinstanz anerkannt hat, ist die von den Beschwerdeführern beschriebene Si-
tuation belastend für sie. Dennoch kann vorliegend – gestützt auf die aktuelle Ak-
tenlage – nicht davon ausgegangen werden, dass ihr Verbleiben im Heimatstaat
für sie unzumutbar ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist wie die Vorinstanz der
Ansicht, dass die von ihnen geltend gemachten Übergriffe seitens der LTTE nicht
gegen sie persönlich gerichtet waren, sondern den Zweck verfolgten, die Be-
schwerdeführer dazu zu bewegen, (...). Obwohl (...), kam es in der Folge zu keinen
von den Beschwerdeführern geltend gemachten konkreten
Gefährdungssituationen. Der Verweis auf die Geschwister des Beschwerdeführers
vermag sich ebenfalls nicht zu ihren Gunsten auszuwirken: (...) die in der Schweiz
lebende Schwester wurde in das Asyl ihres Ehemannes einbezogen. Einzig der in
Frankreich als anerkannter Flüchtling lebende Bruder konnte demnach
asylrelevante Vorbringen geltend machen. Diese Umstände reichen nicht aus, das
geltend gemachte Gefährdungspotential der Beschwerdeführer als unzumutbar im
Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG erscheinen zu lassen.
(...)
6.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt jedoch – entgegen der Ansicht der Vorins-
tanz – fest, dass ohne eine persönliche Anhörung der Beschwerdeführer der Sach-
verhalt nicht genügend erstellt werden kann. Allein gestützt auf die zum Zeitpunkt
der Entscheidfällung der Vorinstanz vorliegenden Akten konnte nicht abschlie-
ssend über die Gutheissung oder Ablehnung des Asylgesuchs der Beschwerdefüh-
rer entschieden werden. Insbesondere hinsichtlich der zuletzt geltend gemachten
Behelligungen durch die LTTE wären weitere Sachverhaltsabklärungen nötig ge-
wesen. Die damals vorliegenden Informationen hinsichtlich der Nachstellungen
durch die LTTE am Wohnsitz der Grossmutter des Beschwerdeführers und der
Aufforderung, der Beschwerdeführer solle sich bei der Organisation melden, rei-
chen nicht aus, um eine rechtsgenügliche Würdigung dieser Vorfälle mit Blick auf
ihre Asylrelevanz vorzunehmen.
Der Sachverhalt wäre folglich genauer abzuklären gewesen, wobei mit den Be-
schwerdeführern durch die Schweizer Vertretung in Colombo eine Befragung ge-
mäss Art. 10 AsylV 1 durchzuführen gewesen wäre, um ihnen in unmittelbarem
Kontakt mit den Schweizer Behörden die Gelegenheit zu geben, die Gesamtheit
ihrer Asylgründe darzutun. Die Beschwerdeführer traten mit den Schweizer Asyl-
behörden zwar durch ihre Rechtsvertreterin in Kontakt. Diese kommt jedoch auch
nur indirekt – via die Mutter und Grossmutter und den Bruder des Beschwerdefüh-
rers – in Besitz der relevanten Informationen. Dieser Umstand vermag in Anbe-
tracht der Komplexität des Falles dem Anspruch der Beschwerdeführers auf recht-
liches Gehör (vgl. dazu oben E. 5.1.) nicht zu genügen: Die Eingaben der Rechts-
vertreterin an die Asylbehörden in der Schweiz können im vorliegenden Fall eine
Befragung durch die Schweizer Vertretung im Heimatland der Beschwerdeführer
nicht ersetzen. Wie die Beschwerdeführer zu Recht anführten, wäre der Verzicht
auf eine Anhörung im mit dem Auslandverfahren verwandten Flughafenverfahren
10
jedenfalls nicht denkbar.
6.3 Die Vorinstanz schloss, dass die Beschwerdeführer zumindest implizit von einem
vollständig erstellten rechtserheblichen Sachverhalt ausgingen und sich daher
auch aus diesem Grund eine Befragung der Beschwerdeführer nicht aufdrängte.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich die Aussage der Beschwerdeführer
auf die Annahme stützte, ihnen werde eine Einreisebewilligung erteilt. Auf den Fall
einer Ablehnung des Einreise- und Asylgesuchs lässt sich ihre Bereitschaft, aus-
nahmsweise auf eine Anhörung zu verzichten (vgl. A1, S. 4), indes nicht auswei-
ten.
6.4 Während des Beschwerdeverfahrens, am 18. Januar 2007, fand eine Befragung
des Beschwerdeführers auf der Schweizer Botschaft in Colombo statt. Dieser Um-
stand verstärkt die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Sach-
verhalt zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidfällung nicht vollständig er-
stellt war – ansonsten hätte die Botschaft in Colombo keine solche veranlasst.
Da das Asylverfahren der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Botschaftsanhö-
rung vor dem Bundesverwaltungsgericht, also auf Beschwerdestufe, hängig war,
konnten ihre Vorbringen von der Vorinstanz nicht gewürdigt werden. Wie schon
festgestellt (E. 5.1), stellt das Recht auf vorgängige Anhörung vor Ergehen eines
negativen Entscheides einen Teilbereich des – im vorliegenden Fall verletzten –
Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
6.5 Es stellt sich die Frage, ob die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör geheilt werden kann oder zur Kassation der angefochtenen Verfügung
führen muss. Das Bundesverwaltungsgericht geht – wie dies schon ständige Pra-
xis ihrer Vorgängerin in Asylfragen, der ARK, war – davon aus, dass Gehörsverlet-
zungen dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz in bestimmten
Schranken geheilt werden können; dies insbesondere unter den Voraussetzungen,
dass die unterbliebene Handlung nachgeholt wird und der Beschwerdeführer sich
dazu hat äussern können. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder
Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfah-
rensvorschrift, aber auch daran zu orientieren haben, ob die Verletzung auf einem
Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuften unsorgfältigen Verfahrensfüh-
rung ist. Ob indessen die Missachtung von Verfahrensvorschriften durch die
Vorinstanz auch Einfluss auf das Ergebnis hatte, kann bei einer Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör angesichts seiner formellen Natur von vornherein
keine Rolle spielen (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1. S. 265, EMARK 1998 Nr. 34
E. 10d S. 292 ff., je mit weiteren Hinweisen).
In Anbetracht der Schwere der Gehörsverletzung kommt das Bundesverwaltungs-
gericht jedoch zum Schluss, dass sich vorliegend eine Heilung nicht rechtfertigt
und der Entscheid aufzuheben und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen ist. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als dass im vorliegenden Fall nicht
von einem Versehen des Bundesamtes ausgegangen werden kann, da schon in
anderen Verfahren – und insbesondere auch in jenem der Schwägerin des Be-
schwerdeführers – ein negativer Entscheid ohne vorgängige Anhörung stattgefun-
den hat, oder diese erst während des Beschwerdeverfahrens stattgefunden hat.
Schliesslich spricht gegen eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs
auch der Umstand, dass andernfalls den Beschwerdeführern eine Instanz verloren
11
ginge (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 34 E. 10d S. 292). Dies wiegt umso schwerer,
da es vorliegend einerseits um die zentrale Frage der Prüfung des Vorliegens
einreiserelevanter Verfolgung geht, und da dieser Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts andererseits durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht
mehr angefochten werden könnte, was für die Beschwerdeführerin einen
erheblichen Nachteil darstellen würde.
7. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall
dadurch, dass die Beschwerdeführer durch die Schweizer Vertretung vor dem erst-
instanzlichen negativen Entscheid nicht befragt wurden, den Anspruch der Be-
schwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt hat. Da eine Heilung der Gehörsver-
letzung vorliegend nicht möglich ist, wird der Entscheid aufgehoben und zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfü-
gung vom 28. August 2006 aufzuheben und das BFM anzuweisen – nach Offenle-
gung der entsprechenden Akten –, in der Sache neu zu entscheiden.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
9.2 Den Beschwerdeführern ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in
Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihnen erwach-
sene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Rechtsvertreterin weist in ihrer Kostennote einen Aufwand von insgesamt 9.25
Stunden aus. Aufgrund der weitgehend wortgleichen Eingaben wie im koordiniert
behandelten Verfahren der Schwägerin des Beschwerdeführers und deren doppel-
ten Verrechnung wird der Vertretungsaufwand auf 6 Stunden gekürzt. Die von der
Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung des
von der Rechtsvertreterin geltend gemachten Stundenansatzes und der aufgeführ-
ten Spesen auf Fr. 1'076.-- festgesetzt (Art. 14 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2. Die Verfügung des BFM vom 28. August 2006 wird aufgehoben und das BFM an-
gewiesen, in der Sache neu zu entscheiden.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführern eine Parteientschädi-
gung von Fr. 1'076.-- (inkl. Auslagen und MwSt) auszurichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer, 2 Expl. (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten
(Ref.-Nr. N._______)
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christa Luterbacher Andreas Felder
Versand am: