Abtei lung V
E-6237/2009/ame
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . J u l i 2 0 1 0
Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),
Richterin Claudia Cotting-Schalch,
Richterin Christa Luterbacher,
Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener.
A._______,
B._______,
C._______,
D._______,
E._______,
F._______,
Russland (Teilrepublik Tschetschenien),
alle vertreten durch Bernhard Jüsi, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügungen des BFM vom 8. September 2009 und vom
16. Oktober 2009 / N 522 518.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Parteien
E-6237/2009
Sachverhalt:
A.
Die aus der Teilrepublik Tschetschenien stammenden Beschwerde-
führenden verliessen ihren Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am
25. November 2007 und reisten über verschiedene Länder am 4. Feb-
ruar 2009 in die Schweiz ein, wo sie am gleichen Tag um Asyl nach-
suchten.
Die Beschwerdeführenden machten anlässlich der Kurzbefragung im
Empfangs- und Verfahrenszentrum G._______ vom 6. Februar 2009
zur Begründung der Asylgesuche im Wesentlichen geltend, der Be-
schwerdeführer habe in der Heimat Probleme mit Kadyrov-Leuten ge-
habt, weil er während des Krieges in Tschetschenien von 1994 den
Bojeviken geholfen habe, indem er Krankentransporte ausgeführt
habe. Nach dem Krieg habe er normal weitergelebt und erst im Jahre
2000 wiederum Probleme mit Kadyrov-Leuten gehabt, worauf er in den
Norden gereist und im Jahre 2005 wieder nach Tschetschenien zu-
rückgekehrt sei. Im Übrigen hätten sie am 8. Dezember 2007 in
Frankreich ein Asylgesuch eingereicht, dessen Ausgang jedoch nicht
abgewartet, da man ihnen mit der Ausschaffung gedroht habe.
Für den weiteren Inhalt der Aussagen wird auf die Akten verwiesen.
B.
Mit Verfügung vom 8. September 2009 - eröffnet am 24. September
2009 - trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche
der Beschwerdeführenden nicht ein, wies die Beschwerdeführenden
nach Frankreich weg und forderte sie auf, die Schweiz sofort zu ver-
lassen. Gleichzeitig verfügte es die Aushändigung der editionspflichti -
gen Akten gemäss Aktenverzeichnis an die Beschwerdeführenden und
hielt fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid
keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung des Ent-
scheids führte es aus, dass weder die in Frankreich herrschende Si-
tuation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung
in diesen Staat sprechen würden. Der Vollzug der Wegweisung sei
aufgrund der Zustimmung Frankreichs technisch möglich und praktisch
durchführbar. Der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden
nach Frankreich erfolgte am 24. September 2009.
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E-6237/2009
Die Beschwerdeführenden reisten erneut am 27. September 2009
illegal in die Schweiz ein.
C.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2009 erhoben die Beschwerdeführenden
gegen die Verfügung des BFM vom 8. September 2009 Beschwerde
und beantragten, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Sache zwecks Eintretens auf das Asylgesuch an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventualiter sei die Unzulässigkeit oder die Unzu-
mutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vorläu-
fige Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bean-
tragten sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, wobei der
Kanton H._______ anzuweisen sei, von Vollzugshandlungen
abzusehen. Im Weiteren sei ihnen Einsicht in die Asyl- und
Vollzugsakten sowie die Möglichkeit einer Stellungnahme zu
gewähren. Ferner ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses.
D.
Mit Telefax vom 2. Oktober 2009 wies die zuständige Instruktionsrich-
terin des Bundesverwaltungsgerichts gestützt auf Art. 56 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) die kantonalen Vollzugsbehörden an, es sei bis
zum definitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde von Vollzugshandlungen abzusehen.
E.
Mit Eingaben vom 6. Oktober 2009 und vom 20. Oktober 2009 bean-
tragten die Beschwerdeführenden durch ihren neu mandatierten
Rechtsvertreter, es seien die Akten ihres Asylverfahrens in Frankreich
beizuziehen und die Situation für abgewiesene Asylsuchende in
Frankreich zu berücksichtigen.
F.
Die Instruktionsrichterin stellte am 23. Oktober 2009 dem BFM die
vorinstanzlichen Akten zur Behandlung des Akteneinsichtsgesuchs
vom 1. Oktober 2009 zu und wies auf das Vertretungsverhältnis der
Beschwerdeführenden hin.
G.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2009 machten die Beschwerdeführenden
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unter Hinweis auf eine Studie der österreichischen Asylkoordination
vom Januar 2009 zur Problematik tschetschenischer Asylsuchender in
Frankreich geltend, die Schweiz habe bei verletzlichen Personen wie
Familien mit kleinen Kindern aus Tschetschenien in Bezug auf Frank-
reich aus humanitären Gründen von der Selbsteintrittsklausel Ge-
brauch zu machen.
H.
Mit Verfügung vom 16. Oktober 2009 - eröffnet am 5. November 2009 -
ordnete das BFM in Anwendung von Art. 64a Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslän-
der (AuG, SR 142.20) die sofortige Wegweisung der Beschwerdefüh-
renden nach Frankreich an und entzog einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung seines Entscheids führte
es aus, die Beschwerdeführenden hielten sich ohne Aufenthaltsstatus
und damit illegal in der Schweiz auf. Die Behörden von Frankreich
hätten auf ein erneutes entsprechendes Gesuch der Schweiz am 13.
Oktober 2009 bestätigt, dass sie für das Asylverfahren der Beschwer-
deführenden zuständig seien, und einer Überstellung zugestimmt.
I.
Mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom 5. November 2009
reichten die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid durch
ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein
und beantragten, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und
die Sache zwecks Durchführung des Asylverfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventualiter sei die Unzulässigkeit und/oder die Un-
zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen. Gleichzeitig ersuchten sie in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung inklusive Verbeiständung durch den unterzeichnenden Rechts-
vertreter gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG sowie um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses. Zudem seien die Beschwerdever-
fahren betreffend die Verfügungen vom 8. September 2009 und vom
16. Oktober 2009 zu vereinigen. Es sei im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme der Vollzug der Wegweisung unverzüglich auszusetzen
und die kantonalen Behörden seien anzuweisen, von Vollzugshand-
lungen abzusehen.
In einer weiteren per Telefax übermittelten Eingabe vom 5. November
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2009 ersuchten die Beschwerdeführenden um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde.
J.
Mit Telefax vom 5. November 2009 wies die zuständige Instruktions-
richterin des Bundesverwaltungsgerichts gestützt auf Art. 56 VwVG die
kantonalen Vollzugsbehörden an, einstweilen von Vollzugsmassnah-
men abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht nach Eingang der
Akten über allfällige vorsorgliche Massnahmen entscheiden könne.
K.
Mit einem weiteren Telefax-Schreiben vom 5. November 2009 machten
die Beschwerdeführenden unter Beilage eines an sie direkt gerichte-
ten Schreibens des BFM geltend, dieses habe ihr Akteneinsichtsge-
such vom 1. Oktober 2009 von der Leistung eines Kostenvorschusses
abhängig gemacht.
L.
Am 9. November 2009 leitete das BFM zwei Schreiben von Unterstüt -
zenden aus der Wohngemeinde der Beschwerdeführenden an Bun-
desrätin Eveline Widmer-Schlumpf vom 27. Oktober 2009 sowie ein
Antwortschreiben des BFM vom 9. November 2009 an das Bundes-
verwaltungsgericht weiter.
M.
Mit Telefax-Schreiben vom 12. November 2009 reichten die Be-
schwerdeführenden eine Kopie ihres Schreibens an das BFM vom
12. November 2009 (Stellungnahme zu Akteneinsicht) sowie eine E-
Mail-Nachricht betreffend eine Kundgebung von Tschetschenen in
Polen ein.
N.
Mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom 17. November 2009
reichten die Beschwerdeführenden ein ärztliches Zeugnis von Dr. med.
I._______ vom 15. November 2009 betreffend die psychische
Belastung der Familie, insbesondere der Kinder, sowie die Aufzeich-
nung eines Gesprächs der Beschwerdeführenden mit Personen aus
deren Wohngemeinde vom 20. Oktober 2009 ein.
O.
Das BFM leitete am 15. Dezember 2009 ein weiteres Antwortschreiben
desselben Datums auf einen Brief von Unterstützenden aus der
Seite 5
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Wohngemeinde der Beschwerdeführenden an das Bundesverwal-
tungsgericht weiter.
P.
Mit Eingabe vom 24. Dezember 2009 wiesen die Beschwerdeführen-
den auf die Problematik der russischen Übersetzung bei tschetscheni-
schen Asylsuchenden in Frankreich hin und ersuchten erneut um Ein-
sicht in ihre französischen Asylverfahrensakten.
Q.
Mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom 7. April 2010 machten
die Beschwerdeführenden unter Beilage zweier Arztzeugnisse von Dr.
med. J._______ vom 5. April 2010 (in Kopie) geltend, der Beschwer-
deführer leide an einem Zwölffingerdarmgeschwür, das dringend be-
handelt werden müsse. Zudem sei die Beschwerdeführerin in der
7. Schwangerschaftswoche. Am 13. April 2010 reichten sie die Origi -
nale der Arztzeugnisse ein.
R.
Mit Zwischenverfügung vom 16. April 2010 wurde der Antrag auf Ver-
einigung der Beschwerdeverfahren gutgeheissen und festgehalten,
dass die Beschwerden vom 1. Oktober 2009 und vom 5. November
2009 zusammen behandelt würden. Im Weiteren wurden die Gesuche
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs.
1 VwVG sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss Art.
65 Abs. 2 VwVG gutgeheissen und Rechtsanwalt Bernhard Jüsi als
amtlicher Beistand beigeordnet. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur
Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen, wobei sie aufgefordert
wurde, zu verschiedenen verfahrensrechtlichen Fragen sowie zur vor-
gebrachten gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführenden
Stellung zu nehmen.
S.
Am 12. Mai 2010 übermittelte das BFM dem Bundesverwaltungsge-
richt ein Schreiben von Unterstützenden aus der Wohngemeinde der
Beschwerdeführenden vom 28. April 2010.
T.
In seiner Vernehmlassung vom 12. Mai 2010 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde (recte: der Beschwerden). Hinsichtlich des
in der Zwischenverfügung vom 16. April 2010 erwähnten, zur Publika-
tion vorgesehenen Grundsatzurteils des Bundesverwaltungsgerichts
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vom 2. Februar 2010 (E-5841/2009, mittlerweile publiziert unter BVGE
2010/1) hielt das BFM u.a. fest, die dort festgelegten Grundsätze hät-
ten im Zeitpunkt seiner Verfügung vom 8. September 2009 noch nicht
beachtet werden können. Die Beschwerdeführenden seien zudem
wieder in die Schweiz eingereist und hätten ihr Beschwerderecht
ausüben können. Daher sei ihnen weder in tatsächlicher noch in
rechtlicher Hinsicht ein Nachteil erwachsen. Zudem habe Frankreich
anerkannt, für das Asylverfahren der Beschwerdeführenden zuständig
zu sein und einer Wiederaufnahme derselben (wiederholt) zugestimmt.
Die Beschwerdeführenden seien am 27. September 2009 wieder in die
Schweiz eingereist, ohne ein neues Asylgesuch gestellt zu haben.
Daher sei am 16. Oktober 2009 ein ausländerrechtlicher Wegwei-
sungsentscheid erlassen worden, da die in der Verfügung vom 8. Sep-
tember 2009 angeordnete Wegweisung mit der Überstellung vom
24. September 2009 konsumiert gewesen sei. Im Übrigen beginne die
Überstellungsfrist von sechs Monaten vorliegend erst nach Abschluss
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu laufen. Bezüglich der ge-
sundheitlichen Probleme der Beschwerdeführenden sei deren Be-
handlung und der Zugang zu medizinischen Leistungen in Frankreich
sichergestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG). Das BFM gehört
zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerden und entscheidet im Bereich des Asyls endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerden sind frist- und formgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtenen Verfügungen be-
sonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung
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der Beschwerden legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerden ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprü-
fen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die diesbezüglich
weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK in Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f. sowie Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts E-7878/2008 vom 31. Dezember 2008). Die Beschwerdeinstanz
enthält sich einer selbständigen materiellen Prüfung und weist die Sa-
che - sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig er-
achtet - zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die Vorins-
tanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell, wes-
halb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zu-
kommt. In Dublin-Verfahren findet diese Prüfung jedoch bereits im
Rahmen der Prüfung des Nichteintretens statt.
4.
4.1 Die Verfügung des BFM vom 8. September 2009 wurde den Be-
schwerdeführenden am 24. September 2009 eröffnet. Gleichzeitig
wurden sie mit Flug (...) von Zürich nach Lyon transferiert (vgl. D3),
ohne dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, gegen diese Verfügung
eine Beschwerde einzureichen. Dabei stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz beziehungsweise die kantonalen Behörden mit ihrem Vor-
gehen (Anordnung der sofortigen Wegweisung sowie Überstellung in
den als zuständig erachteten Dublin-Staat) gegen das Gebot des ef-
fektiven Rechtsschutzes nach Art. 29a der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
und Art. 13 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verstossen
haben. Das Bundesverwaltungsgericht hielt in seinem Grundsatzurteil
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(BVGE 2010/1 E. 5 S. 14 ff.) fest, es fehle (gegenwärtig) an einer gül-
tigen gesetzlichen Grundlage für den sofortigen Wegweisungsvollzug
in Dublin-Verfahren (E. 4.3.3). Es qualifizierte die beschriebene Praxis
der Vorinstanz in Dublin-Verfahren mangels expliziter gesetzlicher
Grundlage und infolge Widerspruchs zum AsylG, zum VwVG und zur
Dublin-II-VO (Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags
zuständig ist) als nicht rechtmässig (E. 4.5).
4.2 Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung der Beschwerdefüh-
renden, wonach sie keine Chance gehabt hätten, ein Rechtsmittel er-
greifen zu können, und die Kritik an der Vollzugspraxis des BFM (An-
ordnung des sofortigen Vollzugs) im Wesentlichen zutreffend. Die
Nichtbeachtung der oben dargelegten Grundsätze respektive die An-
ordnung des sofortigen Vollzugs muss angesichts ihrer formellen Natur
grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen.
Zwar waren die Beschwerdeführenden in der Lage, nach ihrer bereits
wenige Tage später erfolgten Wiedereinreise in die Schweiz rechtzeitig
Beschwerde gegen die Verfügung vom 8. September 2009 zu erheben.
Insofern mag auch der Hinweis in der Vernehmlassung vom 12. Mai
2010, wonach die Beschwerdeführenden ihr Beschwerderecht hätten
ausüben können und ihnen somit in tatsächlicher und rechtlicher Hin-
sicht kein Nachteil erwachsen sei, zwar zutreffen. Auch wenn das
Grundsatzurteil im damaligen Zeitpunkt noch nicht gefällt worden war,
hat das Bundesamt jedoch mit seiner Verfügung Verfahrens- und Völ-
kerrecht verletzt (vgl. Ziff. 4.4 und 4.5 hienach).
4.3 Vorliegend kommt hinzu, dass die Vorinstanz am 16. Oktober 2009
und somit während noch hängigem Beschwerdeverfahren zu Unrecht
eine weitere Verfügung erlassen hat. Entgegen der Meinung der Vor-
instanz, wonach der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführen-
den mit ihrer Überstellung nach Frankreich am 24. September 2009
konsumiert sei, hatte das Beschwerdeverfahren, das die Beschwerde-
führenden mit ihrer Beschwerde am 1. Oktober 2009 eingelei tet ha-
ben, weiterhin Bestand. Diesbezüglich ist nämlich festzustellen, dass
im Rahmen des Dublin-Verfahrens, bei dem es sich um ein Überstel -
lungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen
Staat handelt, systembedingt die Frage der Wegweisung und des
Vollzugs nicht losgelöst von der Frage des Nichteintretens stattfinden
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kann. Das Nichteintreten gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG beinhaltet
auch die Prüfung der Wegweisung und deren Vollzugs. Daher ist die
Verfügung vom 8. September 2009 auch betreffend die Ziffern 2 bis 4
des Dispositivs nach wie vor hängig. Das Bundesverwaltungsgericht
hat denn auch die Vollzugsbehörden mit Telefax vom 1. Oktober 2009
angewiesen, gestützt auf Art. 56 VwVG vom Vollzug der Wegweisung
der Beschwerdeführenden abzusehen. Der Hinweis in der Vernehm-
lassung, wonach mit der am 24. September 2009 erfolgten Überstel-
lung der Beschwerdeführenden nach Frankreich die Wiederaufnah-
mepflicht von Frankreich gestützt auf die Zustimmung vom 26. Juni
2009 konsumiert war, und am 2. Oktober 2009 ein (neues) Wieder-
aufnahmegesuch nach der Kategorie 3 (vgl. Verordnung [EG] Nr. 2725
des Rates vom 11. Dezember 2000 sowie Verordnung [EG] Nr.
407/2002 des Rates vom 28. Februar 2002) an Frankreich gestellt
worden sei, ändert nichts an der Hängigkeit des am 1. Oktober 2009
eingeleiteten Beschwerdeverfahrens. Angesichts dieses Umstandes
hatten die Beschwerdeführenden im Übrigen auch keinen Anlass, ein
neues Asylgesuch zu stellen. Die Vorinstanz war somit nicht befugt,
am 16. Oktober 2009 einen neuen, auf Art. 64a AuG abgestützten
(ausländerrechtlichen) Wegweisungsentscheid zu erlassen, nicht zu-
letzt deshalb, weil der Aufenthalt der Beschwerdeführenden in der
Schweiz - angesichts der Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 2. Oktober 2009 - auch nicht als illegal bezeichnet
werden konnte. Daraus folgt, dass die Verfügung vom 16. Oktober
2009 keinen Bestand hat, mithin ist von deren Nichtigkeit auszugehen.
4.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Bundesamt einer-
seits mit dem sofortigen Vollzug seines Nichteintretensentscheids vom
8. September 2009 gegen das Gebot des effektiven Rechtsschutzes
aus Art. 29a BV und Art. 13 EMRK verstossen hat (vgl. Grundsatzurteil
BVGE 2010/1 E. 5.7). Andererseits hat es am 16. Oktober 2009 zu
Unrecht eine ausländerrechtliche Wegweisungsverfügung erlassen
und dabei festgestellt, die Beschwerdeführenden hielten sich illegal in
der Schweiz auf.
4.5 Bei der Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz handelt
es sich um eine schwerwiegende Verfahrensverletzung, weshalb eine
Heilung grundsätzlich nicht in Betracht fällt. Eine Heilung ist nur dann
möglich, wenn die ursprünglich fehlerhafte Verfügung aufrechterhalten
werden kann, weil sie nach der Heilung mit keinem Rechtsmangel
mehr belastet ist. Vorliegend geht es aber um eine rechtswidrige Pra-
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xis des BFM, die in Nichteintretensverfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d
AsylG das Recht der betroffenen Personen auf effektiven Rechts-
schutz verletzt (vgl. Grundsatzurteil BVGE 2010/1). Zudem hat sich die
Vorinstanz vorliegend auf den Standpunkt gestellt, die Verfügung vom
8. September 2009 sei teilweise konsumiert und hat zu Unrecht eine
zweite Verfügung erlassen. Aufgrund dieser Sachlage rechtfertigt es
sich, die Beschwerden vom 1. Oktober 2009 und vom 5. November
2009, soweit nicht bereits durch die festgestellte Nichtigkeit der Verfü-
gung vom 16. Oktober 2009 gegenstandslos geworden, soweit darin
die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen beantragt wird, gutzu-
heissen und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Die Vorinstanz wird sich in einer neuen, wiederum an-
fechtbaren Verfügung - sofern diese im Rahmen eines Dublin-Ver-
fahrens ergeht - zur Frage des „Selbsteintritts“ gemäss Art. 3 Abs. 2
Dublin-II-VO zu äussern haben.
5.
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache werden die wie-
derholt gestellten Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde(n) sowie die weiteren Verfahrensanträge, soweit
sie nicht bereits behandelt worden sind, gegenstandslos.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
7.
Den Beschwerdeführenden ist sodann gestützt auf Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 68 Abs. 2 VwVG eine Parteientschädigung für die ih-
nen erwachsenen notwendigen Vertretungskosten zuzusprechen (vgl.
auch Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote vom
13. April 2010 einen Aufwand von 14,15 Stunden zu Fr. 200.-- sowie
Auslagen von Fr. 91.30 aus. Dieser Aufwand erscheint angesichts des
insgesamt komplexen Verfahrens und der vollständigen Aufhebung der
Verfügung vom 8. September 2009 bzw. Nichtigerklärung der Verfü-
gung vom 16. Oktober 2009 durchaus gerechtfertigt. Das BFM wird
daher angewiesen, den Beschwerdeführenden die volle Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 3'143.30 auszurichten.
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(Dispositiv nächste Seite)
Seite 12
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 1. Oktober 2009 wird im Sinne der Erwägungen
gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 8. September 2009
wird aufgehoben. Die Verfügung des BFM vom 16. Oktober 2009 wird
als nichtig erklärt, womit die Beschwerde vom 5. November 2009 als
gegenstandslos bezeichnet wird.
2.
Die Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache
überwiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Den Beschwerdeführenden wird eine Parteientschädigung von
Fr. 3'143.30 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen,
die ihnen durch das BFM zu entrichten ist.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden,
das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Gabriela Freihofer Alexandra Püntener
Versand:
Seite 13