Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E6260/2011
U r t e i l v om 1 2 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Einzelrichterin Muriel Beck Kadima,
mit Zustimmung von Richter Walter Lang,
Gerichtsschreiberin TuBinh Truong.
Parteien A._______, geboren am (…),
Äthiopien,
vertreten durch Susanne Gnekow, Rechtsanwältin,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzugsaussetzung (Wiedererwägungsverfahren);
Zwischenverfügung des BFM vom 4. November 2011 /
N (…).
E6260/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Das BFM trat auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 6. Juni
2011 mit Verfügung vom 6. September 2011 in Anwendung von Art. 34
Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren
Vollzug nach B._______ an. Die gegen diesen Entscheid beim
Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde vom 9. September
2011 wurde mit Urteil vom 22. September 2011 (E5009/2011)
abgewiesen.
B.
Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom
17. Oktober 2011 (B1/13) um Wiedererwägung der Verfügung des BFM
vom 6. September 2011 und beantragte die Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung sowie die Anwendung des
Selbsteintrittsrechts gemäss Art. 3 Abs. 2 der "Verordnung [EG] Nr.
343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung
eines von einem Drittstaatangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten
Asylantrags zuständig ist" (DublinIIVO) durch die Vorinstanz.
Gleichzeitig ersuchte sie um vorsorgliche Massnahmen, insbesondere um
Aussetzung des Wegweisungsvollzuges bis zum Entscheid über das
Wiedererwägungsgesuch, und um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege sowie um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2011 forderte das BFM die
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 17b AsylG auf, einen
Gebührenvorschuss in der Höhe von Fr. 600. zu leisten, nachdem es
ihre Vorbringen als aussichtslos gewürdigt hatte. Gleichzeitig hielt das
BFM unter Hinweis auf Art. 107 AsylG fest, dass diese
Zwischenverfügung nur mit Beschwerde gegen die Endverfügung
angefochten werden könne. Das Gesuch um Anordnung einer
vollzugshemmenden vorsorglichen Massnahme blieb unbeantwortet. Das
BFM wies lediglich auf Art. 112 AsylG hin, wonach das Einreichen
ausserordentlicher Rechtsmittel den Vollzug nicht hemme, es sei denn
die für die Behandlung zuständige Behörde entscheide anders.
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D.
Mit Eingabe vom 17. November 2011 reichte die Beschwerdeführerin
durch ihre Rechtsvertreterin Beschwerde ein gegen die
Zwischenverfügung des BFM betreffend Gebührenvorschusserhebung.
Sie beantragt dabei den Eintritt des Bundesverwaltungsgerichts auf die
Beschwerde gegen den Zwischenentscheid der Vorinstanz. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wird beantragt, der Wegweisungsvollzug
sei unverzüglich auszusetzen. Zudem seien die Vorinstanz und die
Vollzugsbehörden anzuweisen, von Vollzugsmassnahmen bis zum
Endentscheid des BFM abzusehen. Schliesslich sei der
Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege inklusive
Verbeiständung zu gewähren.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht verfügte per Telefax vom 18. November
2011 gestützt auf Art. 112 AsylG die provisorische Aussetzung des
Wegweisungsvollzuges bis über die beantragte definitive
Vollzugsaussetzung nach Eingang und Prüfung der Vorakten entschieden
worden ist.
F.
Die vorinstanzlichen Akten gingen am 22. November 2011 beim
Bundesverwaltungsgericht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art.
105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme ist vorliegend
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nicht gegeben, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig
entscheidet.
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3. Nachdem nach Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide
grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen
Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das
Bundesverwaltungsgericht zuständig – unter Vorbehalt ihrer
Anfechtbarkeit – für die Beurteilung von Beschwerden gegen im
Wiedererwägungsverfahren getroffene Zwischenverfügungen.
1.4. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht; die
Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung und ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 sowie Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in
einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters
bzw. einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art.
111a Abs. 2 AsylG).
3.2. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die
Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Zunächst stellt sich die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit einer
Zwischenverfügung, mit der das Bundesamt einen Gebührenvorschuss
für die Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs erhebt, nachdem
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Seite 5
sich die angefochtene Zwischenverfügung vom BFM vom 4. November
2011 auf diese Frage beschränkt.
4.1. Die Vorinstanz nennt als gesetzliche Grundlage der
Gebührenvorschusserhebung zutreffend und unbestrittenerweise Art. 17b
AsylG. Die Frage der Anfechtbarkeit der Zwischenverfügung, mittels
welcher der Kostenvorschuss erhoben wurde, verneint sie unter Hinweis
auf Art. 107 AsylG.
4.2. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber unter Hinweis auf die
einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geltend,
bei der Zwischenverfügung vom 4. November 2011 handle es sich um ein
zulässiges Anfechtungsobjekt, da eine Zwischenverfügung, welche das
eingereichte Wiedererwägungsgesuch als aussichtslos bezeichne und
über die beantragte Vollzugsvoraussetzung sozusagen "qualifiziert
schweige", implizit – in Verbindung mit Art. 112 AsylG – als Verweigerung
der Vollzugaussetzung betrachtet werden und somit selbstständig
anfechtbar sein müsse (vgl. BVGE 2008/35 E. 4.2.3.). Vorliegend sei im
Wiederwägungsgesuch vom 17. Oktober 2011 der Antrag auf sofortige
Vollzugsaussetzung im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme gestellt
worden und dieser Antrag habe sich insbesondere auf den mit dem
Gesuch eingereichten Arztbericht vom 13. Oktober 2011 gestützt,
wonach die behandelnden Ärzte eine Ausweisung der
Beschwerdeführerin als "aktuell für nicht verantwortbar" erachten würden.
Trotzdem sei die Vorinstanz aber weder im Vorfeld noch in der
angefochtenen Zwischenverfügung vom 4. November 2011 auf den
Eintrag eingegangen und habe vielmehr in der Zwischenverfügung das
Wiedererwägungsgesuch als aussichtslos bezeichnet, weshalb davon
ausgegangen werden müsse, dass sie über die beantragte
Vollzugsaussetzung qualifiziert schweige. Damit drohe der
Beschwerdeführerin der sofortige Wegweisungsvollzug. Dagegen würde
gemäss BVGE 2008/35 der Beschwerdeweg offen stehen.
4.3. Die Regelung von Art. 17b Abs. 3 AsylG, wonach das BFM von einer
um Wiedererwägung ersuchenden Person einen Gebührenvorschuss
erheben kann, gehört zu den Bestimmungen der Asylgesetzänderung
vom 16. Dezember 2005, welche vorgezogen auf den 1. Januar 2007 in
Kraft gesetzt worden sind (vgl. dazu: AS 2006 47454767, BBl 2002
6845). Gemäss Art. 17b Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AsylG wird auf einen
Gebührenvorschuss verzichtet, wenn die gesuchstellende Person
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bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos
erscheinen.
5.
5.1. Die Frage, ob seit dem 1. Januar 2007 gestützt auf Art. 17b AsylG
ergangene Zwischenverfügungen des BFM, in welchen die Erhebung
eines Gebührenvorschusses angeordnet wird, selbständig mit
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, wurde vom
Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil vom 16. August
2007 verneint (vgl. BVGE 2007/18 E. 4), wobei es sich in diesem Urteil
allerdings nicht um ein Wiedererwägungs sondern um ein zweites
Asylverfahren handelte, weshalb sich damals die Frage der allfälligen
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (Aussetzung des
Wegweisungsvollzugs) nicht stellte – da sich in solchen Verfahren
Beschwerdeführende gemäss Art. 42 AsylG bis zu deren Abschluss in
der Schweiz aufhalten dürfen – und folglich auch nicht geprüft wurde.
Deshalb gilt die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die
Zwischenverfügung gemäss Art. 17b AsylG nicht selbstständig anfechtbar
ist, nur soweit sich die Verfügung auf den Kostenpunkt, d.h. die
Vorschusspflicht, beschränkt.
5.2. Es ist im Lichte von BVGE 2007/18 somit festzustellen, dass die auf
Art. 17b Abs. 3 AsylG gestützte Zwischenverfügung des BFM vom 4.
November 2011 betreffend die Erhebung des Gebührenvorschusses nicht
selbständig anfechtbar ist, was die Beschwerdeführerin zu Recht auch
nicht beantragt.
6.
6.1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist hingegen die Frage der
Vollzugsaussetzung des Wegweisungsentscheides. Nach Art. 112 AsylG
hemmt die Einreichung eines ausserordentlichen Rechtsmittels wie das
vorliegende Wiedererwägungsgesuch den Vollzug nicht, es sei denn, die
für die Behandlung zuständige Behörde entscheide anders. Über einen
entsprechenden Antrag zur Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
hat die Behörde somit zwingend zu befinden. Eine entsprechende
vorsorgliche Massnahme soll indes nur angeordnet werden, falls die
Begründetheit des Begehrens klar vorliegt und der Vollzug der
Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden
Schaden mit sich bringen würde. Der Gesuchsteller hat demnach ein
gegenüber dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug
der Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der
Schweiz darzutun.
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Seite 7
6.2. Diese Prüfung hat das BFM vorliegend – trotz dem ausdrücklichen
und ausführlich begründeten Antrag der Beschwerdeführerin in ihrem
Wiedererwägungsgesuch vom 17. Oktober 2011 um Aussetzung des
Vollzugs der Wegweisung (vgl. Wiedererwägungsgesuch S. 12, Ziff. 63) –
unterlassen. Das BFM hat in seiner Zwischenverfügung über den
Gebührenvorschuss vom 4. November 2011 das
Wiedererwägungsgesuch indessen als aussichtslos bezeichnet. Es hat in
dieser Zwischenverfügung zudem unter Hinweis auf den Art. 112 AsylG
festgestellt, dass das Einreichen ausserordentlicher Rechtsmittel den
Vollzug nicht hemme, es sei denn die für die Behandlung zuständige
Behörde entscheide anders. Das Bundesverwaltungsgericht geht deshalb
vorliegend davon aus, dass das BFM damit gleichzeitig mit der
Gebührenvorschusserhebung implizit dem Antrag der
Beschwerdeführerin um Wegweisungsvollzugsaussetzung (vgl.
Wiedererwägungsgesuch S. 2 Ziff. 2) nicht statt gab, da es damit zu
verstehen gab, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, ein
gegenüber dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug
der Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der
Schweiz darzutun, ansonsten ihr Wiedererwägungsgesuch nicht als
aussichtslos qualifiziert worden wäre.
6.3. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich das
Bundesverwaltungsgericht in dem von der Beschwerdeführerin
angeführten publizierten Urteil BVGE 2008/35 bereits ausführlich zur
selbständigen Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen im
Wiedererwägungsverfahren geäussert hat. Es hat dabei einerseits in E.
4.2.3 – wie von der Beschwerdeführerin richtig ausgeführt – festgestellt,
dass eine Zwischenverfügung, welche das eingereichte
Wiedererwägungsgesuch als aussichtslos bezeichne und über die
beantragte Vollzugsaussetzung sozusagen "qualifiziert schweige", implizit
– in Verbindung mit Art. 112 AsylG – als Verweigerung der
Vollzugsvoraussetzung betrachtet werden und deshalb selbstständig
anfechtbar sein müsse. Zudem hat es andererseits ausdrücklich in
E. 4.2.4 das BFM angewiesen, es müsse ad futurum in
Wiedererwägungsverfahren über ein ausdrücklich oder sinngemäss
gestelltes Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzuges mittels
Zwischenverfügung entscheiden, es sei denn, es entscheide verzugslos
über das Wiedererwägungsgesuch.
6.4. Damit hat die Vorinstanz in offensichtlicher Missachtung der
einschlägigen Rechtsprechung verfügt, weshalb die Verfügung vom 4.
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November 2011 wegen Verletzung des Anspruchs der
Beschwerdeführerin auf Erhalt einer anfechtbaren Zwischenverfügung,
die sich explizit mit der Aussetzung des Wegweisungsvollzuges
auseinandersetzt, oder alternativ eines direkten
Wiedererwägungsentscheids zu kassieren wäre. Aus
prozessökonomischen Gründen erscheint es dem
Bundesverwaltungsgericht vorliegend indessen angezeigt, auf eine
Rückweisung zu verzichten, und stattdessen nach dem Gesagten und in
Anlehnung an BVGE 2008/35 selber zu entscheiden, zumal der
Beschwerdeführerin kein Nachteil daraus erwächst.
7.
7.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat damit zu prüfen, ob die
Vorinstanz das Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs in
ihrer Zwischenverfügung zu Recht (implizit) abgewiesen hat.
7.2. Der Behörde, die über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
einer Beschwerde beziehungsweise über den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme zu befinden hat, steht bei der Interessenabwägung ein
gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren
Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen
Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen (vgl.
BGE 124 V 82 E. 6A S. 88f.). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf
einer bloss summarischen Prüfung der Sach und Rechtslage (vgl. BGE
130 II 149 E. 2.2 S. 155).
7.3. Vorliegend gelangt das Bundesverwaltungsgericht – wie
nachstehend aufgezeigt – nach summarischer Prüfung der im
Wiedererwägungsverfahren eingereichten Beweismittel zum Schluss,
dass der Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung offensichtlich
nicht ohne Weiteres durchführbar erscheint.
Der auf Wiedererwägungsebene eingereichte Arztbericht vom
13. Oktober 2011 bedarf aufgrund seines Inhalts und, weil sich die
Beschwerdeführerin in ihrem Wiedererwägungsgesuch auf zentrale
Weise auf ihn stützte, um die Vollzugsaussetzung zu begründen, einer
näheren Betrachtung. Danach beurteilen die behandelnden Ärzte die
Ausweisung der Beschwerdeführerin nach B._______ zum
gegenwärtigen Zeitpunkt aus medizinischer Sicht als nicht verantwortbar,
da aufgrund der komplexen psychosozialen Belastungssituation mit
anamnestisch bereits zweimaligem Suizidversuch und einem aktuellen
erneuten Suizidversuch die Beschwerdeführerin extrem stark gefährdet
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für weitere suizidale Handlungen erscheine, und dadurch insbesondere
auch die grosse Wahrscheinlichkeit einer vitalen Gefährdung für das
ungeborene Kind bestehen würde. Folglich kann festgestellt werden,
dass aufgrund der medizinisch attestierten offensichtlichen
Reiseunfähigkeit der Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz
rechtskräftig verfügte Wegweisung zum Zeitpunkt der summarischen
Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs vom 4. November 2011 nicht
ohne weiteres durchführbar war. Demnach bestand im vorliegenden Fall
ein erhebliches privates Interesse an der Aussetzung des
Wegweisungsvollzugs der Beschwerdeführerin (Schutz ihres Lebens und
demjenigen des ungeborenen Kindes), welches das öffentliche Interesse
am Vollzug der Wegweisung überwog, weshalb das Gesuch um
Aussetzung des Vollzuges der Wegweisung im Rahmen einer
vorsorglichen Massnahme (Art. 112 AsylG) gutzuheissen gewesen wäre.
Damit kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das BFM
offensichtlich zu Unrecht implizit die Aussetzung des Vollzugs
verweigerte, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.
8.
Das BFM ist anzuweisen, den Vollzug gestützt auf Art. 112 AsylG
auszusetzen, bis es über das Wiedererwägungsverfahren entschieden
hat.
9.
Die vom Bundesverwaltungsgericht angeordnete provisorische
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs vom 18. November 2011 bleibt
aufrecht erhalten, bis das BFM entweder den Vollzug nach Art. 112 AsylG
aussetzt oder über das Wiedererwägungsgesuch entscheidet.
10.
10.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
10.2. Mit vorliegendem Urteil erweisen sich damit die Gesuche um
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG als
gegenstandslos.
10.3. Die Beschwerdeführerin hat vollumfänglich obsiegt. Es ist ihr in
Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihr
erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen.
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Die Rechtsvertreterin weist in der Beschwerde vom 17. November 2011
für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Aufwand von 10 Stunden
(à Fr. 150.) sowie Auslagen von Fr. 53.80 und einen Gesamtbetrag
(inkl. Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) von Fr.1'678.80 aus, welcher als
angemessen zu erachten ist (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Das BFM wird nach
dem Gesagten angewiesen, der obsiegenden Beschwerdeführerin für ihr
Obsiegen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'678.80 (inklusive
Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 11
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Das BFM wird angewiesen den Wegweisungsvollzug nach Art. 112 AsylG
auszusetzen, bis es über das Wiedererwägungsgesuch entschieden hat.
3.
Der vom Bundesverwaltungsgericht angeordnete provisorische
Vollzugsstopp bleibt aufrecht erhalten.
4.
Der Beschwerdeführerin werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin infolge
vollumfänglichen Obsiegens für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'678.80
(inkl. Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima TuBinh Truong
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