Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E6265/2011
U r t e i l v om 9 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer,
mit Zustimmung von Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiberin Blanka Fankhauser.
Parteien A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch Urs Jehle, HEKS, (…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 1. November 2011 / (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der Rechtsvertreter im Auftrag eines angeblichen, in der Schweiz
als Flüchtling lebenden Cousins (B._______) des Beschwerdeführers, ein
Asylgesuch für letzteren einreichte,
dass darin im Wesentlichen beantragt wurde, es sei auf das Asylgesuch
einzutreten, es sei dem Beschwerdeführer zwecks Durchführung des
ordentlichen Asylverfahrens die Einreise in die Schweiz zu bewilligen,
und vor allfälliger negativen Entscheidfällung sei dem Unterzeichneten
vollumfängliche Einsicht in alle verfahrensrelevanten Akten zu gewähren,
dass zu Begründung des Gesuchs im Wesentlichen vorgebracht wurde,
der Beschwerdeführer sei aus der eritreischen Armee desertiert und über
den Sudan nach Libyen geflohen, wo er sich seit zwei Jahren aufhalte,
dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit asylrelevanter Verfolgung zu
rechnen habe,
dass die erforderliche Beziehungsnähe zur Schweiz vorliege, da er hier
einen Cousin habe,
dass der Eingabe zwar eine vom angeblichen Cousin unterzeichnete
Vollmacht an das HEKS vom 18. März 2011 beilag,
dass aber keine Vertretungsvollmacht (mit Substitutionsvollmacht)
zwischen dem angeblichen Cousin und dem Beschwerdeführer
ausgewiesen wurde,
dass das BFM mit Schreiben vom 14. April 2011 dem Rechtsvertreter
mitteilte, die Schweizer Botschaft in Tripolis sei seit dem 23. Februar
2011 geschlossen, weshalb sein Gesuch zurzeit nicht weiterbehandelt
werden könne,
dass der Rechtsvertreter mit Schreiben vom 4. Mai 2011 dem BFM
mitteilte, der Beschwerdeführer befinde sich nun im C._______ in
Tunesien und dessen Cousin stehe mit ihm in Kontakt,
dass das BFM dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 31. August 2011
mitteilte, gemäss Auskunft der schweizerischen Vertretung in Tunis sei
diese aus personellen, sicherheitstechnischen, räumlichen und
organisatorischen Gründen nicht in der Lage, eine Befragung von
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Asylsuchenden durchzuführen, weshalb das Verfahren schriftlich geführt
werde,
dass das BFM dem Rechtsvertreter gleichzeitig Gelegenheit gab, zur
Vervollständigung des Sachverhalts innert Frist mehrere konkrete Fragen
(hinsichtlich persönlicher Daten, Aufenthalte in Eritrea und in Tunesien,
Familienangehörigen und Verwandten in Drittstaaten sowie der
Ausreisegründe, des Status und des Standes eines allfälligen
Asylgesuchs in Tunesien und der Gründe, warum ein weiterer Aufenthalt
in diesem Land nicht mehr zumutbar sein solle) schriftlich zu
beantworten,
dass der Rechtsvertreter dieser Aufforderung mit Eingabe an das BFM
vom 23. September 2011 nachkam und unter anderem ausführte, dass
die Lage in Tunesien schlecht sei und der Beschwerdeführer weder
Arbeit noch Geld habe,
dass mit Schreiben vom 29. September 2011 eine vom
Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht (Bevollmächtigung des
Rechtsvertreters) in Faxkopie zu den Akten gereicht wurde, das in
Aussicht gestellte Original jedoch bis heute nicht nachgereicht wurde,
dass das BFM mit an den Rechtsvertreter adressierter Verfügung vom
1. November 2011 – eröffnet am 2. November 2011 – die Einreise des
Beschwerdeführers in die Schweiz verweigerte und das Asylgesuch
ablehnte,
dass es zur Begründung darlegte, es handle sich um ein eigenständiges
Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), wobei die Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts die Anwesenheit des Beschwerdeführers
in der Schweiz nicht erfordere,
dass ferner davon auszugehen sei, der Beschwerdeführer habe in Eritrea
ernstzunehmende Schwierigkeiten mit den heimatlichen Behörden,
indessen keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach ein weiterer
Verbleib im (…) in Tunesien nicht zumutbar oder möglich sei, auch wenn
die Lage vor Ort für diese Menschen nicht einfach sei, weshalb der
Beschwerdeführer vorderhand in Tunesien verbleiben könne und den
subsidiären Schutz der Schweiz nicht benötige,
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dass auch die Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung
gemäss Art. 51 Abs. 2 AsylG nicht gegeben seien, zumal der
Beschwerdeführer nicht zur Kernfamilie seines Cousins gehöre und
aufgrund der Aktenlage auch keine enge Beziehung zwischen den beiden
vorliege,
dass für die weitere Begründung der vorinstanzlichen Verfügung auf die
Akten zu verweisen ist,
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Eingabe an das
Bundesverwaltungsgericht vom 16. November 2011 Beschwerde gegen
die vorinstanzliche Verfügung erhob und beantragte, der angefochtene
Entscheid des BFM sei aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei die
Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu
bewilligen und nach seiner Einreise das Asylverfahren fortzusetzen,
dass eventualiter die Sache zur vollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und zur erneuten Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen sei,
dass in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) sowie
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht wurde,
dass er zur Begründung im Wesentlichen geltend machte, ein weiterer
Aufenthalt im (…) in Tunesien sei angesichts der prekären Lage für
Flüchtlinge auch für den Beschwerdeführer – insbesondere in
Berücksichtigung der Beziehungsnähe zur Schweiz – nicht zumutbar,
dass der Beschwerde die gleiche, bereits mit Schreiben vom 29.
September 2011 vom Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht
(Bevollmächtigung des Rechtsvertreters) in Kopie beilag, die der
Beschwerdeführer seinem Cousin per Fax zukommen liess,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM
entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
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Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG
richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG),
dass über offensichtlich unbegründete oder offensichtlich begründete
Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines
zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden
wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend
aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid
nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften
wechsel verzichtet wurde,
dass die Beschwerde frist und formgerecht eingereicht wurde, weshalb
diesbezüglich darauf einzutreten ist (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG sowie
Art. 52 VwVG),
dass abgesehen davon, dass die Vertretungsvollmacht und damit auch
die Unterschrift lediglich in FaxKopie vorliegt, sich überdies
grundsätzliche Fragen bezüglich der Vertretungszugänglichkeit eines
Asylgesuchs und der Beschwerdelegitimation überhaupt, stellen,
dass insbesondere im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48
Abs. 1 VwVG) zu klären ist, ob der Beschwerdeführer am Verfahren vor
der Vorinstanz überhaupt teilgenommen hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und somit ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben kann,
dass es nicht massgebend ist, ob das Asylgesuch entsprechend dem
Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen
Vertretung oder beim BFM direkt eingereicht wurde (vgl. die in
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b publizierte und nach
wie vor geltende Praxis), weshalb diesbezüglich das vorliegende
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Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem Ausland anhand
genommen wurde,
dass das gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
gewährleistete Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör auch im Verwaltungsverfahren und damit im
Asylbeschwerdeverfahren gilt (vgl. Art. 11 VwVG, Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG), sofern – unter Wahrung der Verhältnismässigkeit – nicht
sachliche Gründe wie beispielsweise das Erfordernis einer gesetzlich
vorgeschriebenen oder in der Natur der Sache liegenden persönlichen
Mitwirkung der vertretenen Person dagegen sprechen,
dass sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder
Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer
amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen
kann, wobei die Behörde den Vertreter auffordern kann, sich durch
schriftliche Vollmacht auszuweisen (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG),
dass die – wie vorliegend – gewillkürte Vertretung einer Partei durch
einen frei bestimmten Dritten unter Vorbehalt des Erfordernisses des
persönlichen Handelns jederzeit möglich ist, wobei die
Rechtsbeziehungen zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem
Vertretenen grundsätzlich vom Privatrecht bestimmt werden (vgl. Art. 32
ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]),
dass gestützt auf diese Bestimmungen der Vertreter durch eine
Bevollmächtigung bestimmt wird und sich der Umfang der
Vertretungsbefugnis nach der erteilten Vollmacht richtet,
dass der Rechtsvertreter im Verlaufe des Verfahrens zwar eine
Vertretungsvollmacht in Kopie durch den Beschwerdeführer
unterschrieben, via dessen Cousin vorgelegt hat,
dass sich jedoch die grundsätzliche Frage stellt, ob das Stellen eines
Asylgesuchs vertretungszugänglich ist,
dass das Gericht feststellt, dass der Beschwerdeführer im bisherigen
Verfahren vor der ersten und zweiten Instanz nie persönlich aufgetreten
ist, sei dies beispielsweise als Verfasser eines eigenen Asylgesuchs, als
Direktbeteiligter an einer Befragung oder Anhörung oder in anderer
Weise,
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dass unter den gegebenen Umständen Zweifel angebracht erscheinen,
ob der Beschwerdeführer überhaupt jemals als Asylgesuchsteller an die
schweizerischen Behörden herangetreten ist und – sollte er dies getan
haben – die schriftlich gestellten Verfolgungsgründe tatsächlich die
seinigen sind,
dass zudem gestützt auf die langjährige Praxis die Einreichung eines
Asylgesuchs als sogenannt "relativ höchstpersönliches Recht" gilt (vgl.
EMARK 1996 Nr. 5), das eine Vertretung nur insofern zulässt, als für eine
urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen
Vertreter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 und 5),
dass ein höchtspersönliches Recht – sei es relativer oder absoluter Natur
– dessen Träger, auch wenn er unmündig, jedoch urteilsfähig ist,
grundsätzlich verpflichtet, dieses selbständig beziehungsweise ohne Hilfe
eines allfälligen gesetzlichen Vertreters geltend zu machen,
dass diese Pflicht erst recht auf urteilsfähige Mündige zutrifft,
dass folglich die Einleitung eines Asylverfahrens aus dem Ausland
prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraussetzt (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts E3162/2011 vom 6. Dezember 2011
und dort zitierte weitere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts), wobei
im Fall des Fehlens eines solchen beispielsweise durch eine Anhörung
oder eine persönlich verfasste beziehungsweise zumindest
unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM eine Heilung
des Mangels erfolgen kann,
dass vorliegend der Beschwerdeführer weder im erstinstanzlichen
Verfahren noch auf Beschwerdeebene je in irgendeiner Weise persönlich
in Erscheinung getreten oder vor einer schweizerischen Behörde im In
oder Ausland aufgetreten ist, weshalb für das Bundesverwaltungsgericht
gestützt auf die bestehende Aktenlage nicht feststeht, ob er überhaupt ein
seiner Intention entsprechendes Asylgesuch stellen wollte und will,
dass an dieser Einschätzung die mit Eingabe an das BFM vom 29.
September 2011 mitgegebene Kopie einer Vollmacht nichts zu ändern
vermag, da dieses Dokument nur in Kopie mit unleserlicher Unterschrift
vorliegt, weshalb letztlich nicht feststeht, von wem es stammt,
dass folglich unklar geblieben ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt als
Gesuchsteller am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und
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dadurch die Legitimationsvoraussetzungen (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) zur
Beschwerdeführung erfüllt,
dass deshalb die angefochtene Verfügung aufgrund des sich im
damaligen Zeitpunkt präsentierenden Abklärungsstandes hinsichtlich der
Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen,
weshalb sie aufzuheben ist,
dass es dem BFM überlassen bleibt, über das weitere Vorgehen zu
befinden beziehungsweise zu entscheiden, ob es das Asylverfahren unter
Behebung der festgestellten Mängel wieder aufnehmen und
gegebenenfalls einer neuen Entscheidung zuzuführen gedenkt, oder ob
es dem Rechtsvertreter eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme
des Asylgesuchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung
senden will,
dass zusammenfassend festzustellen ist, dass das BFM die
Höchstpersönlichkeit des Rechts, ein Asylgesuch einzureichen, verkennt
und mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender
Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen,
dass die angefochtene Verfügung gestützt auf diese Erwägungen
Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig
und unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG), weshalb die angefochtene
Verfügung von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an das BFM zur
Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen
Asylverfahrens zurückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens weder dem Beschwerdeführer
noch seinem Rechtsvertreter oder dem BFM Kosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos
wird,
dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses infolge des Direktentscheides gegenstandslos
geworden ist,
dass vorliegend grundsätzlich ein Anspruch auf Parteientschädigung
besteht, da die Beschwerde führende Partei mit ihrem Antrag betreffend
Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist (Art. 7 Abs.
1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
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Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]),
dass indes das Obsiegen in keiner Weise durch den Beschwerdeinhalt
motiviert ist und die übrigen Anträge (Erteilung einer Einreisebewilligung
zwecks Durchführung des Asylverfahrens, Bewilligung der erforderlichen
Einreisepapiere) mangels eines rechtsgültig gestellten Asylantrags gar
nicht zur Beurteilung gelangt sind, weshalb es sich rechtfertigt, eine
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 100. auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung aufgehoben und die Sache an das BFM zur Wiederaufnahme
oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens
zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Es wird eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 100. zu
Lasten des BFM ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Gabriela Freihofer Blanka Fankhauser
Versand: