Abtei lung V
E-6336/2006
{T 0/2}
Urteil vom 21. Mai 2007
Mitwirkung: Richter Stöckli, Richterin Schenker Senn, Richterin De Coulon
Gerichtsschreiberin Karpathakis
A._______, Sri Lanka,
vertreten durch Guido Ehrler, Advokat, Rebgasse 1, Postfach 321, 4005 Basel,
Beschwerdeführerin
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 17. Januar 2003 i.S. Wiedererwägung Vollzug
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin verliess ihren Heimatstaat als Minderjährige am 8. Okto-
ber 1998 und suchte am 12. Oktober 1998 in der Schweiz um Asyl nach. Zur Be-
gründung ihres Gesuches gab sie an, Sri Lanka aus Angst verlassen zu haben,
von den Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) rekrutiert zu werden; dieses
Schicksal hätten schon ihre beiden Schwestern erlitten. Ihre Eltern seien nach
Südindien geflohen, wo sie in einem Flüchtlingslager lebten. In Sri Lanka habe sie
keine Angehörigen mehr. Das damals zuständig gewesene Bundesamt für Flücht-
linge (BFM) wies das Asylgesuch der gerade volljährig gewordenen Beschwerde-
führerin am 5. November 2001 ab.
Diese Verfügung focht die Beschwerdeführerin, beschränkt auf den Wegweisungs-
und den Wegweisungsvollzugspunkt, bei der damals zuständig gewesenenen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) ein.
Mit Urteil vom 17. September 2002 wies die ARK die Beschwerde ab. In ihrer Be-
gründung hielt sie fest, zwar sei der Wegweisungsvollzug nach Sri Lanka grund-
sätzlich unzumutbar. Demgegenüber sei der Vollzug der Wegweisung nach Indien,
wo die Eltern der Beschwerdeführerin lebten, zumutbar; erfolge der Vollzug über
Sri Lanka, sei er auch als möglich zu erachten. Durchreisehalber sei der Be-
schwerdeführerin auch zuzumuten, sich in Colombo aufzuhalten, allerdings nur
dann, wenn gewisse Rahmenbedingungen erfüllt seien, wie etwa die Gewährleis-
tung geeigneter Unterstützung und Begleitung bei der Beschaffung der zur Einrei-
se nach und zum Aufenthalt in Indien erforderlichen Papiere. Würde sich im Voll-
zugsstadium allerdings eine Ausreise der Beschwerdeführerin nach Indien unter
Einhaltung der aufgezeigten Rahmenbedingungen als unmöglich erweisen, hätten
die zuständigen Behörden von Amtes wegen die Anordnung einer vorläufigen Auf-
nahme wegen Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen bezie-
hungsweise anzuordnen.
B. Am 3. Oktober 2002 teilte das Bundesamt der Beschwerdeführerin mit, die Verfü-
gung vom 5. November 2001 sei mit dem Urteil der ARK vom 17. September 2002
in Rechtskraft erwachsen, und setzte ihr Frist zum Verlassen der Schweiz bis am
28. November 2002.
Am 11. Oktober 2002 suchte die Beschwerdeführerin das Bundesamt um Sistie-
rung der Ausreisefrist nach. Zur Begründung gab sie an, laut einer telefonischen
Auskunft der indischen Botschaft in Bern sei es tatsächlich nicht möglich, den An-
trag zur Ausstellung eines Visums bereits von der Schweiz aus zu stellen; sie müs-
se den Antrag in Sri Lanka stellen. Eine Ausstellung eines Visums (inklusive eines
Besuchervisums) sei jedoch eher unwahrscheinlich. Sie erwarte diesbezüglich
noch eine Antwort der indischen Botschaft in Colombo. Bei ihren Bemühungen
gehe es ihr um die Gewährleistung ihrer Sicherheit; eine negative Antwort aus Co-
lombo würde nämlich bedeuten, dass der Vollzug im Sinne des ARK-Urteils unzu-
mutbar sei, weil ihr dann nichts anderes übrig bleiben würde als in Sri Lanka zu
verbleiben. Die Ausreisefrist sei demzufolge solange zu sistieren bis nachgewie-
sen werden könne, dass die Weiterreise nach Indien auch tatsächlich durchführbar
3sei. Zusammen mit dem Gesuch reichte sie je ein Schreiben an die indische Ver-
tretung in Colombo und ein solches an die indische Botschaft in der Schweiz, bei-
de datiert vom 11. Oktober 2002, ein; inhaltlich befassen sich die Schreiben mit
Fragen zu den Bedingungen für die Ausstellung eines indischen Visums in Sri Lan-
ka, welches die Einreise nach und den Aufenthalt in Indien erlaube.
Am 14. Oktober 2002 fand das Gespräch zur Vorbereitung der Ausreise beim kan-
tonalen Amt für Migration statt. Das Amt stellte am 31. Oktober 2002 beim Bun-
desamt ein Gesuch um Vollzugsunterstützung. Am 6. Dezember 2002 kam die Be-
schwerdeführerin einem Aufgebot zu Nachbefragungen im Zusammenhang mit der
Papierbeschaffung nach.
Mit Schreiben vom 8. November 2002 reagierte das Bundesamt auf das Gesuch
der Beschwerdeführerin vom 11. Oktober 2002 um Sistierung der Ausreisefrist. Es
hielt an der angesetzten Ausreisefrist fest und teilte mit, sobald die srilankische
Vertretung in Genf das Laissez-passer erstellt habe, werde die Beschwerdeführe-
rin nach Sri Lanka zurückkehren müssen. Die Schweizer Botschaft in Colombo sei
bereit, ihr bei der Beschaffung einer Identitätskarte behilflich zu sein. Um die Pass-
beschaffung und das indische Visum müsse sich die Beschwerdeführerin selbstän-
dig kümmern; dabei könne ihr aber eine durch die Schweizer Botschaft vermittelte
Hilfsorganisation in Colombo behilflich sein.
Am 11. November 2002 gelangte die Beschwerdeführerin über ihre damalige
Rechtsvertreterin per E-Mail an die schweizerische Vertretung in Sri Lanka, schil-
derte ihre Situation und gab ihrer Befürchtung Ausdruck, die indische Vertretung in
Colombo könnte die Ausstellung eines Visums zur Einreise und zum Aufenthalt in
Indien verweigern, was bedeuten würde, dass sie in Sri Lanka verbleiben müsste.
In der selben E-Mail bezog sie sich auf ein Telefongespräch, welches am selben
Tag mit einem Mitarbeiter der Schweizer Botschaft in Colombo geführt worden sei;
dieser habe sich dahingehend geäussert, dass die indische Botschaft in Colombo
ohne Kenntnis des konkreten Falles keine Angaben zu einer allfälligen Ausstellung
eines Visums machen könne. Am 12. November 2002 leitete die schweizerische
Vertretung in Colombo die E-Mail vom Vortag an die Vorinstanz mit der Bemer-
kung weiter, die Beschwerdeführerin habe sich an die Botschaft gewandt und ge-
beten abzuklären, ob die indische Botschaft in Colombo die Erteilung eines Vi-
sums zur Weiterreise der Beschwerdeführerin nach Indien garantieren könne.
Selbstverständlich habe man die Abklärung dieser "unglaublichen" Frage nicht an-
hand genommen und die Vertreterin der Beschwerdeführerin an das Bundesamt,
allenfalls an die indische Vertretung in der Schweiz verwiesen.
Mit E-Mail vom 20. November 2002 gelangte ein Mitarbeiter der schweizerischen
Vertretung in Colombo erneut an das Bundesamt und leitete eine Anfrage der
Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) an die niederländische Vertretung in Co-
lombo vom 19. November 2002 an das Amt weiter. Die SFH hatte sich bei jener
Vertretung danach erkundigt, ob eine junge tamilische Frau, welche zu ihren Ver-
wandten nach Tamil Nadu/Indien gelangen möchte, umgehend nach Ankunft in
Colombo eine Identitätskarte und einen Pass erhalten könne, und ob die indische
Vertretung in Colombo Visa an srilankische Staatsangehörige erteile. Der Mitar-
beiter der schweizerischen Vertretung leitete die E-Mail mit der Bemerkung weiter,
er gehe davon aus, es handle sich wiederum um die Beschwerdeführerin. Es blei-
4be aber klar, dass sich die schweizerische Vertretung nicht äussern könne zu einer
eventuellen Erteilung eines indischen Visums nach der Rückkehr der Beschwerde-
führerin nach Sri Lanka.
Am 25. November 2002 gelangte der Vertreter der Beschwerdeführerin ans
kantonale Amt für Migration und erkundigte sich insbesondere danach, welche
Massnahmen die Vollzugsbehörde getroffen habe, um die von der ARK als
notwendig erachtete Begleitung der Beschwerdeführerin sicherzustellen, welche
humanitären Organisationen in Colombo gegebenenfalls eingeschaltet worden
seien und wer deren Aufwendungen übernehme, und schliesslich inwiefern
gewährleistet sei, dass die Beschwerdeführerin ein Visum zum dauernden Aufent-
halt in Indien erhalten werde. Ferner kündigte er eine Stellungnahme des United
Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) an. In seinem Antwortschrei-
ben vom 2. Dezember 2002 führte das kantonale Amt für Migration aus, die Be-
schwerdeführerin habe sich am 14. Oktober 2002 zur Besprechung der Ausreise
eingefunden und am 6. Dezember 2002 an einer persönlichen Nachbefragung im
Rahmen der Identitätsabklärung in Bern teilgenommen. Die kantonale Behörde
habe die Beschwerdeführerin ebenfalls auf die Möglichkeiten der Rückkehrhilfe
aufmerksam gemacht. Ansonsten seien keine Vollzugsmassnahmen getroffen wor-
den; dies werde geschehen, sobald ein Reisedokument vorliege.
C. Am 28. November 2002 liess die Beschwerdeführerin beim BFF die vorläufige Auf-
nahme beantragen. Das Gesuch begründete sie damit, dass die im ARK-Urteil auf-
gezeigte faktische Möglichkeit, nach Indien zu gelangen und dort zu leben, wohl
nicht bestehe. Sowohl das UNHCR als auch die SFH gingen davon aus, dass die
Beschwerdeführerin in Colombo kein Visum für Indien erhalten würde; dies gelte
umso mehr, als sie inzwischen volljährig sei. Demzufolge sei entsprechend den Er-
wägungen im ARK-Urteil die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Zusammen mit
dem Gesuch liess die Beschwerdeführerin je ein Schreiben des UNHCR und eines
der SFH vom 26. November 2002 einreichen.
Das Gesuch vom 28. November 2002 wurde vom BFF zunächst der ARK zur Prü-
fung überwiesen, ob damit Revision ihres Urteils vom 17. September 2002 bean-
tragt würde. Die ARK qualifizierte das Schreiben nicht als Revision und wies es zu-
sammen mit dem Dossier am 9. Januar 2003 ans Bundesamt zur weiteren Be-
handlung zurück.
D. Das Bundesamt behandelte das Gesuch als solches um Wiedererwägung seiner
Verfügung vom 5. November 2001 und wies es mit Verfügung vom 17. Januar
2003 - eröffnet am 22. Januar 2003 - ab. Gleichzeitig hielt es fest, die Verfügung
vom 5. November 2001 sei rechtskräftig und vollstreckbar und einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung führte es im
Wesentlichen aus, zum einen könne auf die Feststellung der Schweizerischen Bot-
schaft in Indien anlässlich des ordentlichen Asylverfahrens verwiesen werden, wo-
nach eine Weiterreise von Sri Lanka nach Indien - im Rahmen eines Besuchervi-
sums - grundsätzlich möglich sei. Dass die Stellungnahme des UNHCR negativ
ausfalle, sei nicht erstaunlich, gehe diese doch von einem Visum zum dauernden
5Aufenthalt in Indien aus. Auch der SFH-Dokumentation sei nichts anderes zu ent-
nehmen, sei doch dort vielmehr erwähnt, dass die indische Botschaft in Colombo
srilankischen Staatsangehörigen aus verschiedenen Gründen wöchentlich rund
500 Visa erteile. Auch die Volljährigkeit der Beschwerdeführerin stünde einer Voll-
ziehbarkeit der Wegweisung nicht entgegen, könne sich die Beschwerdeführerin
doch in Indien auch selbständig als Flüchtling aufhalten.
E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 29. Januar 2003 liess die Beschwerdeführerin diese
Verfügung bei der ARK anfechten. Sie beantragte, die Verfügung des Bundesam-
tes vom 17. Januar 2003 sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Be-
schwerdeführerin vorläufig aufzunehmen. Schliesslich sei die aufschiebende Wir-
kung der Beschwerde wieder herzustellen und das zuständige Migrationsamt su-
perprovisorisch anzuweisen, bis zum abschliessenden ARK-Entscheid auf den
Vollzug der Wegweisung zu verzichten. Es seien keine Kosten zu erheben und es
sei eine Parteientschädigung auszurichten. Eventualiter sei die unentgeltliche
Rechtspflege, inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung, zu gewähren. Zur
Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, das Argument
der Vorinstanz, die indische Botschaft würde ein Touristenvisum ausstellen und
die Beschwerdeführerin könne sich auch nach dessen Ablauf weiterhin in Indien
aufhalten, sei nicht stichhaltig. Unbestrittenermassen würde sie kein Visum zum
dauerhaften Aufenthalt erhalten; sie wäre demzufolge nach Ablauf des Besuchervi-
sums entweder gezwungen, nach Sri Lanka zurückzukehren, was von der ARK als
unzumutbar qualifiziert worden sei, oder aber sich illegal in Indien aufzuhalten. Da-
mit würde das Bundesamt aber die Beschwerdeführerin zum rechtswidrigen Auf-
enthalt in Indien anstiften, was allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen wider-
spreche. Auch die ARK sei in ihrem Urteil von der Prämisse ausgegangen, dass
sich die Beschwerdeführerin legal in Indien aufhalten könne. Schliesslich gehe das
Hochkommissariat für Flüchtlinge davon aus, die indische Botschaft würde gar die
Erteilung jeglichen Visums verweigern, wenn sie erfahren würde, dass sich die Fa-
milienangehörigen der Beschwerdeführerin als Flüchtlinge in Indien aufhielten.
Hinzu komme, dass das Bundesamt offensichtlich nicht bereit sei, die von der ARK
in ihrem Urteil auferlegten Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Auf weitere
Einzelheiten in der Begründung wird, sofern für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.
F. Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2003 setzte der zuständige Instruktions-
richter den Vollzug der Wegweisung mittels vorsorglicher Massnahme aus und mit
weiterer Verfügung vom 10. Februar 2003 räumte er der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung ein. Gleichzeitig verzichtete er auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses und verwies die Behandlung des Eventualgesuches um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung auf einen späteren Zeitpunkt.
G. In Ergänzung ihrer Rechtsmitteleingabe liess die Beschwerdeführerin mit Schrei-
ben vom 20. Februar 2003 ausführen, aus einer Auskunft eines Mitarbeiters der
Schweizerischen Botschaft in Colombo sei zu schliessen, dass die Vertretung in
6keiner Weise über die Beschwerdeführerin orientiert worden sei. Zudem habe die-
ser Mitarbeiter ausgesagt, die Rückreise der Beschwerdeführerin solle direkt über
Indien erfolgen. Die Zweifel an der Annahme, Indien würde zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin ein Visum zur Einreise im Rahmen der Familienzusammenfüh-
rung ausstellen, seien angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin in-
zwischen volljährig sei, äusserst berechtigt; mit der Auffassung, sie könne sich
"selbständig in Indien als Flüchtling aufhalten", werde Indien als genereller
Aufnahmestaat für Flüchtlinge aus Sri Lanka eingestuft, was aber dem Gesetz und
der Rechtsprechung der ARK widerspreche. Laut Auskunft der SFH müsse die Be-
schwerdeführerin zudem mit einem Mindestaufenthalt von einem halben Jahr in
Colombo rechnen, bevor sie überhaupt mit einem Touristenvisum für Indien rech-
nen könnte, da zum einen die Visumsausstellung viel Zeit in Anspruch nähme und
die Beschwerdeführerin sich vorab auch eine Identitätskarte beschaffen müsste.
Unter diesen Umständen sei aber ein Vollzug der Wegweisung unzumutbar, zumal
das Bundesamt in keiner Weise präzisiere, wie in Colombo der notwendige Schutz
für die alleinstehende junge Frau gewährleistet werden solle. Schliesslich sei dar-
auf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin seit dem 12. Oktober 1998 in
der Schweiz aufhalte; es habe demzufolge eine Härtefallprüfung stattzufinden. Zu-
sammen mit dem Schreiben reichte die Beschwerdeführerin den Ausdruck eines
Mailverkehrs zwischen der sie im ordentlichen Asylverfahren vertretenden Organi-
sation und einem Mitarbeiter der schweizerischen Vertretung in Colombo vom 16.
und 18. Oktober 2002 ein. Inhaltlich geht es dort um Abklärungen bezüglich der
Erhältlichkeit eines indischen Visums für die Beschwerdeführerin.
H. Mit Vernehmlassung vom 11. März 2003 hielt das BFF an seinem Standpunkt fest
und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend bestritt es, je aner-
kannt zu haben, dass die Schwestern der Beschwerdeführerin Mitglieder der LTTE
seien, und hielt insbesondere fest, die Auskunft des Mitarbeiters der schweizeri-
schen Vertretung datiere vom 16. Oktober 2002; in jenem Zeitpunkt sei jedoch die
Ausreisefrist noch nicht abgelaufen gewesen und die Vertretung sei aus diesem
Grunde noch nicht über die Beschwerdeführerin informiert worden.
I. Mit Replik vom 1. April 2003 liess die Beschwerdeführerin festhalten, die Einschät-
zung des UNHCR, wonach die Beschwerdeführerin höchstens mit einem Touris-
tenvisum rechnen könne, als auch diejenige, wonach die Beschwerdeführerin mit
einem Aufenthalt in Colombo von mindestens einem halben Jahr rechnen müsse,
bleibe unwidersprochen. Hinzu komme, dass das Bundesamt bis heute in keiner
Weise dargelegt habe, inwiefern es gewillt sei, den im ARK-Urteil gemachten Auf-
lagen im Zusammenhang mit dem Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Colombo
nachzukommen. Inzwischen käme hinzu, dass auch in Bezug auf Indien nicht
mehr von einem bestehenden sozialen Netz ausgegangen werden könne, sei es
doch weder ihr selber noch der Schweizer Botschaft möglich, mit ihrer Familie
nach deren erneuten Wohnsitzwechsel in Kontakt zu treten; demzufolge sei der
Vollzug auch dorthin inzwischen als unzumutbar zu erachten. Angesichts der lang-
jährigen Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin in der Schweiz sei ferner das
Vorliegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage zu prüfen.
7J. Am 1. Juli 2005 liess die Beschwerdeführerin geltend machen, sie absolviere in-
zwischen eine Anlehre als Verkäuferin und werde diese im August 2005 abschlie-
ssen. Dazu reichte der Rechtsvertreter einen Anlehr-Ausweis vom 10. August
2005 mit Beilage, einen Schulbericht sowie eine Honorarnote über Fr. 3'615.40 zu
den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den an-
fechtbaren Entscheiden gehören auch Verfügungen des BFM bzw. des BFF ge-
stützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31); das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
Nach Lehre und Praxis können Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die
ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen
werden. Demzufolge ist das Bundesverwaltungsgericht auch zuständig für die Be-
urteilung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. auch die diesbezüglich
auch heute noch zutreffende Rechtsprechung der ARK in Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7, E.
2a.aa).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung
der am 1. Januar 2007 bei der ARK hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrens-
recht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Auf die am 1. Januar 2007 bereits
hängigen Asylverfahren sind zudem die in Kraft getretenen Bestimmungen der Än-
derung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 (vgl. im Einzelnen AS 2006
4767) anwendbar (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. De-
zember 2005).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdefüh-
rerin hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochte-
ne Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legiti-
miert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 ff. VwVG).
83. Die ARK ist in ihrer publizierten Rechtsprechung, welche sich auch heute noch als
zutreffend erweist, wiederholt implizit davon ausgegangen, ein abgewiesener Asyl-
bewerber sei dazu legitimiert, im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens die
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs feststellen zu lassen und in Folge davon
die Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu begehren (EMARK 2006 Nr. 15, 2002
Nr. 17, 1996 Nr. 37, 1995 Nr. 14); dies gelte umso mehr, als im ordentlichen Be-
schwerdeverfahren vor der ARK grundsätzlich kein Raum für eine vorläufige Auf-
nahme gestützt auf die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs bleibe, es sei
denn, dieser erweise sich klarerweise und aller Wahrscheinlichkeit nach für die
Dauer von mindestens einem Jahr als undurchführbar (so in EMARK 1997 Nr. 27).
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich,
so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be-
stimmungen über die vorläufige Aufnahme gemäss ANAG (Art. 44 Abs. 2 AsylG).
4.2 Die ARK hat festgehalten, die vier Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug
der Wegweisung seien alternativer Natur und sobald eine von ihnen erfüllt sei, sei
der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere An-
wesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnah-
me zu regeln (so in EMARK 2006 Nr. 6, E. 4.2.; 2001 Nr. 1, E. 6a). Diese Recht-
sprechung erweist sich auch heute noch als zutreffend, wobei es sich infolge der
aufgehobenen Notlagebestimmungen nur noch um drei Bedingungen handelt. Ge-
gen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem weggewiesenen
Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG).
5. Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den
Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat reisen oder dorthin ge-
bracht werden kann (Art. 14a Abs. 2 ANAG). Gemäss der heute noch zutreffenden
Rechtsprechung der ARK setzt die Feststellung der technischen und praktischen
Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs voraus, dass sowohl seitens der betrof-
fenen Person als auch seitens der zuständigen kantonalen und Bundesbehörden
alle Anstrengungen hinsichtlich einer freiwilligen Ausreise respektive der zwangs-
weisen Rückführung unternommen worden sind (so in EMARK 2006 Nr. 15, E.
3.3.). Ferner ist die vorläufige Aufnahme aufgrund der technischen Unmöglichkeit
des Wegweisungsvollzugs erst dann anzuordnen, wenn die Unmöglichkeit bereits
seit mindestens einem Jahr angedauert hat und voraussichtlich auf unbestimmte
Zeit, wiederum aber mindestens während eines Jahres andauern wird (so in
EMARK 1997 Nr. 27, E. 4b; 1995 Nr. 14, E. 8a). Massgeblich für die Beurteilung
des rechtserheblichen Sachverhalts bezüglich des Vollzugs der Wegweisung ist
die Situation im Zeitpunkt des Urteils.
6. Vorliegend geht es um die Frage der Möglichkeit - also der praktischen Durchführ-
barkeit - des Wegweisungsvollzugs nach Indien, und somit in einen Drittstaat. Ein
9solcher in den Heimatstaat wurde von der ARK als unzumutbar erachtet und ist
nicht Gegenstand der Überprüfung.
6.1 Der Vollzug der Wegweisung in einen Drittstaat setzt voraus, dass der Betroffene
über hinreichende Garantien verfügt, welche erwarten lassen, dass er sich dort le-
gal aufhalten kann. Dazu muss die betreffende Person die faktische und rechtliche
Möglichkeit besitzen, sich in diesen Drittstaat zu begeben. Das bedingt, dass
Transportmöglichkeiten vorhanden sind und der Drittstaat den Betroffenen einrei-
sen lässt, sowie dass diese Person das Recht eines dauerhaften Aufenthaltes in
diesem Staat erlangen kann. Dies wiederum setzt voraus, dass diese Person über
gültige Papiere sowie eine Bewilligung zur Einreise und zum Aufenthalt verfügt,
welche erwarten lassen, dass sie sich dort legal aufhalten kann (so die auch heute
noch zutreffende Rechtsprechung der ARK in EMARK 1997 Nr. 24, E. 6). Nach der
ebenfalls heute noch zutreffenden Praxis der ARK trägt die Behörde, die den Weg-
weisungsvollzug in einen Drittstaat anordnet, die Beweislast dafür, dass die Vor-
aussetzungen eines solchen Vollzugs tatsächlich vorliegen (EMARK 1995 Nr. 22).
Damit ist bereits gesagt, dass es nicht angeht, aus der Auffassung der schweizeri-
schen Botschaft in Indien - die Beschwerdeführerin könne sich in Colombo um ein
Visum zum Besuch ihrer Eltern bemühen; die Erfahrung zeige, dass solchen Be-
suchsvisa entsprochen werde; einmal in Indien angelangt, hätten die wenigsten Sri
Lanker grössere Schwierigkeiten mit den indischen Behörden zu befürchten; die
meisten Sri Lanker würden ohnehin der illegalen Einreise über die "Brücke von
Ceylon" den Vorzug geben - zu schliessen, die Weiterreise nach Indien sei mög-
lich im Sinne der massgebenden Bestimmung. Nicht von Belang, weil die Schwei-
zer Behörden ein solches Verhalten nicht erwarten dürfen, ist, ob es der Be-
schwerdeführerin allenfalls gelingen könnte, sich durch das Vortäuschen falscher
Tatsachen ein Einreisevisum nach Indien zu erschleichen und sich über die Dauer
dieses Besuchervisums hinaus "irgendwie geduldet" dort aufzuhalten. Inwiefern es
der Beschwerdeführerin gelingen dürfte, regulär und legal nach Indien zu reisen
oder zumindest - wie in der auch heute noch zutreffenden Rechtsprechung der
ARK (EMARK 1997 Nr. 24, E. 6b; 1994 Nr. 28) gefordert - eine solide Garantie der
zuständigen Behörden zu erhalten, welche ihr erlauben würde mit Sicherheit
anzunehmen, sie werde eine Bewilligung zur Einreise und zum Verbleib in Indien
erhalten, haben die schweizerischen Behörden nicht dargetan. Der E-Mail der
schweizerischen Vertretung in Colombo an die Vorinstanz vom 20. November
2002 ist vielmehr zu entnehmen, dass sie sich diesbezüglich nicht äussern könne.
Zwar hat das Bundesamt gemäss den Akten am 30. Januar 2003 erneut beabsich-
tigt, bei der schweizerischen Vertretung Auskunft zur Möglichkeit der Weiterreise
der Beschwerdeführerin von Sri Lanka nach Indien einzuholen. Dass die Anfrage
in der Folge gestoppt wurde, weil die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung be-
treffend Abweisung ihres Wiedererwägungsgesuches Beschwerde eingereicht hat-
te, vermag nichts zu bewirken. Es ist nicht anzunehmen, dass die Auskunft der
Vertretung nur zwei Monate später anders ausgefallen wäre. Auch auf Vernehm-
lassungsstufe legt das Bundesamt nicht konkreter dar, inwiefern die Beschwerde-
führerin tatsächlich mit der Ausstellung eines Visums für Indien rechnen könne,
sondern hält einzig fest, das Visum könne erst dann beantragt werden, wenn die
Gesuchstellerin persönlich in Colombo anwesend sei. Die Argumente der Vorins-
tanz in Bezug auf eine mögliche Weiterreise der Beschwerdeführerin von Colombo
10
nach Indien erschöpfen sich in allgemeinen Hinweisen und Vermutungen, so etwa
wenn sie auf die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Ausführungen
der SFH vom 26. November 2002 verweist und daraus ableitet, diese sprächen
eher für die wahrscheinliche Ausstellung eines Visums, da dort erwähnt werde,
dass die indische Botschaft in Colombo srilankischen Staatsangehörigen aus
verschiedenen Gründen wöchentlich rund 500 Visa erteile. Abgesehen von der
Tatsache, dass damit zum konkreten Fall nichts ausgesagt ist, übersieht die
Vorinstanz dabei, dass die SFH ausdrücklich festhält, diese etwa 500 Visa würden
für srilankische Staatsangehörige ausgestellt, die aus Geschäftsgründen, auf
Pilgerreise oder für medizinische Betreuung nach Indien fahren würden.
Demgegenüber kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, sie habe
sich einer Ausreise entgegengestellt. Sie ist vielmehr ihren Verpflichtungen in die-
sem Zusammenhang, wie etwa im Zusammenhang mit der Papierbeschaffung
oder der Besprechung der Ausreise, nachgekommen. Sie hat sich darüber hinaus,
selbst redlich bemüht, konkrete Informationen im Zusammenhang mit der Visums-
beschaffung für Indien zu erhalten. Dabei wurde sie nicht nur nicht unterstützt von
den zuständigen Behörden (vgl. die auch heute noch zutreffende Rechtsprechung
der ARK in EMARK 2006 Nr. 15, E. 3.3), sondern ihre Bemühungen gereichten ihr
seitens der schweizerischen Behörden sogar zum Vorwurf.
6.2 Inzwischen sind beinahe fünf Jahre vergangen, ohne dass die verfügte Wegwei-
sung vollzogen werden konnte. Es gibt keinen Grund zur Annahme, heute bestün-
den hinreichende Garantien dafür, dass die indische Botschaft der längst erwach-
senen Beschwerdeführerin ein Visum zur Einreise und zum dauernden Aufenthalt
erteilen würde. Dies gilt umso mehr als sich die Sicherheitslage in Sri Lanka im
Verlauf der letzten beiden Jahre laufend verschlechtert hat und Indien demzufolge
erneut mit Flüchtlingsströmen aus Sri Lanka konfrontiert wird. Ferner ist davon
auszugehen, dass sich die dargelegte Situation innerhalb eines Jahres nicht ver-
ändern, sonder vielmehr auf unbestimmte Zeit hinziehen wird. Dabei kann offen
bleiben, ob die in Indien lebenden Familienangehörigen der Beschwerdeführerin
wieder kontaktiert werden könnten und in welchen Verhältnissen sie heute leben.
6.3 Wenn auch nicht ausschlaggebend im vorliegenden Fall, so soll dennoch nicht un-
erwähnt bleiben, dass die Beschwerdeführerin, welche als Minderjährige in die
Schweiz eingereist ist, inzwischen mehr als einen Drittel ihres bisherigen Lebens
in der Schweiz verbracht hat. Offensichtlich ist sie integriert und hat sowohl die
Schule als auch eine Berufsausbildung abgeschlossen. Demgegenüber wäre ein
Vollzug der Wegweisung nach Indien auch im Hinblick auf dessen Zumutbarkeit im
heutigen Zeitpunkt neu zu beurteilen und es bestehen zumindest Zweifel daran, ob
diese noch immer zu bejahen wäre.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Vollzug der Wegweisung im vorliegenden
Fall seit mehr als einem Jahr unmöglich war und voraussichtlich auf unbestimmte
Zeit unmöglich sein wird. Es erübrigt sich, auf weitere Ausführungen in der Be-
schwerde einzugehen; sie ist gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfügung ist auf-
zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die vorläufige Aufnahme der Beschwer-
deführerin anzuordnen.
11
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG) und der Eventualantrag um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird gegenstandslos.
7.2 Der Beschwerdeführerin ist für die notwendigen und verhältnismässig hohen Kos-
ten im Sinne des Gesetzes eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements über Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]).
Das in der Beschwerdeschrift im Sinne eines Eventualbegehrens gestellte Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung (Kostenbefreiung und Beigabe des Rechtsver-
treters als unentgeltlichen Rechtsbeistand) wurde nicht begründet; da es als Even-
tualbegehren formuliert wurde, ist davon auszugehen, dass es für den Fall des Un-
terliegens gestellt wurde. Da die Beschwerdeführerin vollumfänglich obsiegt und
mithin keine Verfahrenskosten zu tragen und Anspruch auf eine volle Parteient-
schädigung hat, ist das Gesuch als gegenstandslos geworden zu betrachten.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote über einen
Betrag von Fr. 3'615.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteueranteil) eingereicht,
wobei er Entschädigung für die ganze Zeitspanne ab Vorbereitung des bei der
Vorinstanz am 28. November 2002 eingereichten Wiedererwägungsgesuches
geltend macht. Das Bundesverwaltungsgericht setzt nur eine Parteientschädigung
für die Aufwendungen im Beschwerdeverfahren fest; allfällige Vertretungskosten
vor der ersten Instanz sind bei dieser geltend zu machen. Die angefochtene
Verfügung wurde dem Rechtsvertreter am 22. Januar 2003 eröffnet. Mithin gelten
nur die ab diesem Datum ausgewiesenen Aufwendungen für die Rechtsvertretung,
soweit sie notwendig und verhältnismässig hoch sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs 4 und Art. 10 Abs. 1 VGKE). Für die Dauer des Beschwerdeverfahrens
werden 6 Stunden und 5 Minuten ausgewiesen, was beim beanspruchten und
angemessenen Stundenansatz von Fr. 200.--, bei einer hälftigen Berücksichtigung
der Barauslagen (nämlich im Umfang von Fr. 25.--) und bei Einbezug des
Mehrwertsteueranteils von 7,6% einen Betrag von Fr. 1'336.-- ausmacht. In
diesem Umfang ist die Vorinstanz zur Leistung der Parteientschädigung
anzuweisen.
(Dispositiv nächste Seite)
12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Die Vorinstanz wird angewiesen, die Beschwerdeführerin vorläufig aufzunehmen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
(inkl. MWSt-Anteil) in der Höhe von Fr. 1'336.-- auszurichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, 2 Expl. (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten
- das kantonale Migrationsamt
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Stöckli Esther Karpathakis