Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E636/2009
U r t e i l v om 3 0 . No v embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Hans Schürch,
Richter JeanPierre Monnet,
Gerichtsschreiber Jonas Tschan.
Parteien A._______, geboren (…),
und dessen Ehefrau
B._______, geboren (…),
Afghanistan,
beide vertreten durch Samuel Häberli,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Wiedererwägung;
Verfügung des BFM vom 30. Dezember 2008 / N (…),
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden verliessen ihren Heimatstaat gemäss eigenen
Angaben im März 2007 und gingen in den Iran, wo sie ein Jahr und
sieben Monate blieben. Anschliessend gelangten sie über die Türkei und
ihnen unbekannte Länder am 17. Oktober 2008 in die Schweiz, wo sie
gleichentags im Empfangs und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ um
Asyl nachsuchten. Sie wurden am 3. November 2008 im EVZ
summarisch befragt; die direkte Bundesanhörung fand ebenda am 5.
November 2008 statt.
Zur Begründung ihres Asylgesuches machten die Beschwerdeführenden
geltend, der Beschwerdeführer habe in der Heimat die Absicht gehabt,
zum Christentum zu konvertieren. Es habe eine heftige
Auseinandersetzung mit seinem Vater gegeben, der vor Wut ausser sich
gewesen sei, als er vom Ansinnen seines Sohnes gehört habe. Er (der
Beschwerdeführer) könne sich in Afghanistan nie mehr blicken lassen, da
er fürchten müsse, wegen seines Konversionswunsches getötet zu
werden. Für die weiteren Aussagen wird auf die Akten verwiesen.
B.
Mit Verfügung vom 11. November 2008 trat das BFM auf das Asylgesuch
der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete die Wegweisung und
den Vollzug an.
C.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2008 ersuchten die
Beschwerdeführenden das Bundesamt um Aufhebung der Verfügung
vom 11. November 2008, Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und
Gewährung von Asyl, eventualiter um Anordnung der vorläufigen
Aufnahme wegen Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs.
D.
Mit Verfügung vom 30. Dezember 2008 wies die Vorinstanz das
Wiedererwägungsgesuch ab, stellte fest, dass die Verfügung vom 11.
November 2008 rechtskräftig sowie vollstreckbar sei und einer allfälligen
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
E.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2009 erhoben die Beschwerdeführenden ge
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gen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und
beantragten in materieller Hinsicht, die Ziffern 1 bis 4 der vorinstanzlichen
Verfügung vom 11. November 2008 seien aufzuheben, es sei ihnen
gestützt auf Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und Asyl zu gewähren;
eventualiter sei ihnen infolge subjektiver Nachfluchtgründe gestützt auf
Art. 54 AsylG i.V.m. Art. 3 AsylG die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen
und die vorläufige Aufnahme anzuordnen; subeventualiter sei infolge
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und gestützt auf Art. 83 Abs.
4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) die vorläufige Aufnahme anzuordnen;
subsubeventualiter sei das Verfahren zwecks Neubeurteilung (inkl.
Durchführung einer weiteren Anhörung) an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
In prozessualer Hinsicht ersuchten die Beschwerdeführenden um Erlass
der Verfahrenskosten und um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses; weiter sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu gewähren und das Migrationsamt des Kantons D._______ im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, den Vollzug während
der Behandlung der vorliegenden Beschwerde auszusetzen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 2009 hiess der Instruktionsrichter
das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde gut und stellte fest, die Beschwerdeführenden könnten den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde unter der
Voraussetzung des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung innert Frist
gutgeheissen.
G.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2009 reichten die Beschwerdeführenden
eine Fürsorgebestätigung der (…) vom 11. Februar 2009 zu den Akten.
H.
Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 25. Februar 2009 vollum
fänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der
Beschwerde.
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I.
In ihrer Replik vom 26. März 2009 erklärten die Beschwerdeführenden,
die in der Beschwerde vom 30. Januar 2009 gestellten Anträge auf
Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft (Anträge 2 und 3) und die
Anträge 5 (Rückweisung an die Vorinstanz) und 6 (Anordnung
vorsorglicher Massnahmen) würden zurückgezogen. In materieller
Hinsicht solle das Verfahren daher nur noch die Frage nach der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (Antrag 4 der Beschwerde) zum
Gegenstand haben. Die Beschwerdeführenden würden darum bitten, ihr
Vorgehen zu entschuldigen, "Ihre Not der Situation überwog das
Bemühen um Wahrheit." (vgl. Beschwerde b).
J.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2011 teilten die Beschwerdeführenden dem
Gericht mit, die Beschwerdeführerin sei schwanger und der
Geburtstermin sei auf den (…) errechnet worden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, bei welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die Beschwer
deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
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(Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art.
48 Abs. 1, Art. 52 VwVG); auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Gegen
stand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Afghanistan.
1.4 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein
verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl.
BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f., mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche
Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit
dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche
(fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen
Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in
materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder
unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem
formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als
qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist
grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f., mit weiteren
Hinweisen).
2.
2.1 In ihrer Replik vom 26. März 2009 machen die Beschwerdeführenden
geltend, die Schweizerische Flüchtlingshilfe (SFH) komme in ihrer
Position vom 26. Februar 2009 zu folgendem Schluss: Die
Sicherheitslage und die humanitäre Situation in Afghanistan hätten sich in
den letzten zwei Jahren in weiten Teilen des Landes drastisch
verschlechtert. Seit dem Fall der Taliban im Jahre 2001 hätten
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systematische Akte der Einschüchterung einschliesslich extralegaler
Tötungen drastisch zugenommen. Auch der United Nations High
Commissioner for Refugees (UNHCR) stufe die meisten Provinzen in
Afghanistan als unsicher ein. Angesichts der angespannten Situation
erscheine der Wegweisungsvollzug von abgewiesenen Asylsuchenden
nach Afghanistan zum heutigen Zeitpunkt als generell unzumutbar. Die
Einschätzung der SFH könne vor dem Hintergrund jüngster
Medienberichte nur bekräftigt werden: Die Angriffe der Taliban auf
Regierungsgebäude in Kabul, ihre ablehnende Haltung gegenüber
Friedensgesprächen, die Verstrickung staatlicher Akteure in
Entführungen und die jüngste Wende der USA in deren Afghanistan
Politik würden das kontinuierliche Erstarken der Taliban und die
Destabilisierung staatlicher Strukturen bestätigen; die
sicherheitspolitische Lage und die humanitäre Situation würden immer
prekärer.
2.2 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen werde deshalb eine
Abkehr von der heute geltenden Rechtspraxis des
Bundesverwaltungsgerichts als dringend notwendig erachtet. Die
Beurteilung einer generellen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
in alle Provinzen Afghanistans im Sinne der Ausführungen der SFH
werde den neuen sicherheitspolitischen und humanitären Entwicklungen
in Afghanistan als angemessener erachtet. Es werde insofern darum
ersucht, den Beschwerdeführenden – obschon diese in den nach
gängiger Rechtspraxis als sicher eingestuften Provinzen Baghlan und
Kabul Verwandte hätten – infolge Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs eine vorläufige Aufnahme zu erteilen.
3.
3.1 In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2008 ersuchten die
Beschwerdeführenden das Bundesamt unter anderem um Zuerkennung
der Flüchtlingseigenschaft und um Gewährung von Asyl, weil sie
angeblich zum Christentum konvertiert seien. In der Replik vom 26. März
2009 räumten Sie ein, die im erstinstanzlichen Verfahren geltend
gemachten Asylgründe seien als unwahr zu beurteilen, und sie führten
weiter aus, das vorliegende Verfahren betreffe aufgrund der generellen
Lage in Afghanistan nur noch die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs. Mit diesem Verhalten haben die
Beschwerdeführenden die in Art. 8 AsylG formulierte Mitwirkungspflicht
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verletzt. Asylsuchende sind nämlich gemäss dieser Bestimmung
verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann sodann nur sein, was
Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger
Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Dieser Streitgegenstand darf im
Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ
verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr
streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. André
Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X,
Basel 2008, Rz. 2.8, S. 26). Zwischen den ursprünglichen Vorbringen und
den im laufenden Beschwerdeverfahren modifizierten Rechtsanträgen
respektive zu den geänderten Rügepunkten besteht jedoch eine enge
Konnexität. Demzufolge und auch aufgrund prozessökonomischer
Überlegungen beurteilt das Bundesverwaltungsgericht die obgenannte
Frage nach der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach
Afghanistan im vorliegenden Beschwerdeverfahren (vgl. EMARK 1998
Nr. 27 E. 9c aa).
3.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar, so regelt das
Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44
Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
3.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat oder Herkunftsstaat auf
Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und
medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Neben den im Gesetz
beispielhaft aufgezählten Faktoren können namentlich auch die fehlenden
oder mangelhaften medizinischen Behandlungsmöglichkeiten, die
Beeinträchtigung des Kindeswohls bei minderjährigen Gesuchstellern
oder eine Kombination von Faktoren wie Alter, Beeinträchtigung der
Gesundheit, fehlendes Beziehungsnetz und schlechte Aussichten für das
wirtschaftliche Fortkommen von Bedeutung sein, immer vorausgesetzt,
dass sie zu einer konkreten Gefährdung führen. Wird eine solche
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818).
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3.4 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt in seinem Urteil E7625/2008
vom 16. Juni 2011 die aktuelle Situation in Afghanistan neu. Es stellt fest,
dass sich zusammenfassend ein sehr düsteres Bild in Afghanistan ergibt,
und zwar über alle Regionen hinweg: Es herrscht, hierin sind sich die
allermeisten Experten einig, Krieg. In weiten Teilen von Afghanistan
bestehen eine derart schlechte Sicherheitslage und derart schwierige
humanitäre Bedingungen, dass die Situation als existenzbedrohend im
Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren ist. Von dieser allgemeinen
Feststellung ist insbesondere die Situation in der Hauptstadt Kabul zu
unterscheiden. Angesichts des Umstandes, dass sich dort die
Sicherheitslage im Verlauf des vergangenen Jahres nicht weiter
verschlechtert hat und die humanitäre Situation im Vergleich zu den
übrigen Gebieten etwas weniger dramatisch ist, kann der Vollzug der
Wegweisung in die Hauptstadt Afghanistans unter Umständen als
zumutbar qualifiziert werden.
Solche Umstände könnten grundsätzlich namentlich dann gegeben sein,
wenn es sich beim Rückkehrer um einen jungen, gesunden Mann
handelt. Angesichts der konstanten Verschlechterung der Lage über die
vergangenen Jahre hinweg und der auch in Kabul schwierigen Situation
versteht es sich aber von selbst, dass die bereits in EMARK 2003 Nr. 10
formulierten strengen Bedingungen in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft
und erfüllt sein müssen, um einen Wegweisungsvollzug nach Kabul als
zumutbar zu qualifizieren. Unabdingbar ist in erster Linie ein soziales
Netz, das sich im Hinblick auf die Aufnahme und Wiedereingliederung
des Rückkehrers als tragfähig erweist.
3.5 Wie aus den Akten ersichtlich ist, stammen die Beschwerdeführenden
aus der Stadt E._______ in der sich im Norden Afghanistan befindlichen
Provinz Baghlan. Während der Vollzug dorthin in EMARK 2006 Nr. 9
noch als unter gewissen Voraussetzungen zumutbar angesehen wurde,
ist gemäss der neusten obgenannten Lageanalyse des
Bundesverwaltungsgerichts von der generellen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Baghlan auszugehen.
Da die Eltern und eine Tante der Beschwerdeführerin in der Stadt Kabul
leben, ist zu prüfen, ob es den Beschwerdeführenden zuzumuten wäre,
sich in die Hauptstadt zu begeben. Wie vorstehend (E. 3.3) bereits
ausgeführt, hat sich dort die Sicherheitslage im Verlauf des vergangenen
Jahres nicht weiter verschlechtert, und die humanitäre Situation ist im
Vergleich zu den anderen Gebieten etwas weniger dramatisch. Die
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Beschwerdeführenden müssten jedoch in Kabul über ein soziales Netz
verfügen, welches sich als tragfähig erweist. Ohne Unterstützung durch
die Familie oder Bekannte würden die schwierigen Lebensverhältnisse
aber auch in Kabul unweigerlich in eine existenzielle beziehungsweise
lebensbedrohende Situation führen. Für einen Rückkehrer aus Europa
besteht aufgrund der Vermutung, dass er Devisen auf sich trägt, gleich
nach seiner Ankunft in Kabul ein erhöhtes Risiko, entführt oder überfallen
zu werden. Verfügt er jedoch über keine genügenden finanziellen Mittel,
hat er ohne soziale Vernetzung kaum Aussicht auf eine zumutbare – das
heisst winterfeste und mit minimaler sanitärer Einrichtung ausgestattete –
Unterkunft. Auch bei der Arbeitssuche ist die Einstellung, selbst von
unqualifizierten Arbeitskräften, regelmässig von persönlichen
Beziehungen abhängig. Eine die Gesundheit auch nur einigermassen
garantierende Ernährung ist ohne die Hilfe von nahestehenden Personen
ebenfalls kaum möglich, und der Zugang zu sauberem Trinkwasser ist
schwierig; Unterstützungsmassnahmen der Regierung oder
internationaler Organisationen können laut zuverlässigen Quellen daran
nichts ändern. Kommen in einer solchen Situation noch gesundheitliche
Umstellungsschwierigkeiten hinzu, gerät (beispielsweise) auch ein junger,
gesunder Mann ohne soziale Vernetzung unweigerlich innert absehbarer
Zeit in eine existenzbedrohende Situation.
Wie vorstehend ausgeführt, leben zwar die Eltern und eine Tante der
Beschwerdeführerin in Kabul. Das Gericht erachtet den
Wegweisungsvollzug dorthin aufgrund der restriktiven Voraussetzungen
aber vorliegend trotzdem als unzumutbar. Einerseits stammen die
Beschwerdeführenden ursprünglich aus der Provinz Baghlan, anderseits
ist zweifelhaft, ob sie von den Eltern und der Tante in einem Ausmass
unterstützt würden, dass sie sich eine gesicherte Existenz aufbauen
könnten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang zudem, dass
die Beschwerdeführerin schwanger ist und somit ab (…) zusätzlich ein
Kleinkind zu versorgen ist.
4.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten, soweit die Anordnung des
Wegweisungsvollzugs betreffend gutzuheissen. Das BFM ist anzuweisen,
den Aufenthalt der Beschwerdeführenden nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (Art. 83 Abs. 4
AuG).
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5.
5.1 Bei diesem Verfahrensausgang wäre die Hälfte der Verfahrenskosten
in der Höhe von Fr. 300. den Beschwerdeführenden aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Da jedoch das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen wurde, ist praxisgemäss von
einer Kostenauflage abzusehen. Vorliegend ist zwar festzustellen, dass
die Beschwerdeführenden die Verfahrenspflichten verletzt haben, aber
dem Bundesverwaltungsgericht entstand dadurch kein Mehraufwand
(Art. 63. Abs. 3 VwVG).
5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten (Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall sind die
Beschwerdeführenden mit ihren Begehren im Sinne eines hälftigen
Obsiegens durchgedrungen. Aufgrund der erwähnten Verletzung der
Verfahrenspflichten durch die Beschwerdeführenden wird ihnen jedoch
keine Parteientschädigung ausgerichtet.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der
Wegweisungsvollzug unzumutbar ist.
2.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden vorläufig
aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, an das BFM und an das
Amt für Migration des Kantons F._______.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Jonas Tschan
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