B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-6380/2016
Ur t e i l vom 1 0 . F e b r u a r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Richterin Muriel Beck Kadima,
Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch:
Christian Hoffs, Ass. iur. (Rechtsvertreter),
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende
und B._______ (Beiständin und Vertrauensperson),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 19. September 2016 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben sein Heimatland im
September 2015 verliess und über Pakistan, Iran und die Türkei nach
Europa gelangte,
dass er am 20. Oktober 2015 in die Schweiz einreiste und gleichentags ein
Asylgesuch stellte,
dass er sich anlässlich seiner Kurzbefragung am 16. November 2015 im
Centre fédéral Gubel (CEP) sowie der einlässlichen Anhörung vom 5. Au-
gust 2016 zu seinen Asyl- und Ausreisegründen äusserte,
dass er zur Stützung seiner Vorbringen eine afghanische Taskara (in Farb-
kopie) zu den Akten reichte,
dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) C._______ am
22. Dezember 2015 gestützt auf Art. 306 Abs. 2 ZGB (Zivilgesetzbuch)
Frau B._______ per 1. Januar 2016 als Vertretungsbeiständin des Be-
schwerdeführers ernannte,
dass die Beiständin unter anderem mit der rechtlichen Vertretung des min-
derjährigen Beschwerdeführers beauftragt wurde,
dass das SEM mit Verfügung vom 19. September 2016 das Bestehen der
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneinte, sein Asylgesuch
ablehnte und – unter gleichzeitiger Anordnung des Vollzugs – seine Weg-
weisung aus der Schweiz verfügte,
dass diese SEM-Verfügung am 20. September 2016 der Beiständin und
am 22. September 2016 dem Beschwerdeführer persönlich eröffnet wurde,
dass das SEM zur Begründung insbesondere ausführte, die Asylvorbrin-
gen hielten den Anforderungen an die Asylrelevanz gemäss Art. 3 AsylG
(SR 142.31) nicht stand, und den Vollzug der Wegweisung als zulässig,
zumutbar und möglich erachtete,
dass der mit Vollmacht vom 29. September 2016 mandatierte Rechtsver-
treter namens des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 17. Oktober 2016
gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erhob und dabei beantragte, es sei die Verfügung des SEM vom 19. Sep-
tember 2016 in den Dispositivziffern 4 und 5 aufzuheben; die Unzumutbar-
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keit des Wegweisungsvollzuges sei festzustellen und der Beschwerdefüh-
rer sei in der Schweiz vorläufig aufzunehmen, eventualiter sei die Sache
betreffend die Dispositivziffern 4 und 5 an die Vorinstanz zurückzuweisen,
dass in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege inklusive -verbeiständung ersucht wurde,
dass die Beiständin des Beschwerdeführers am 26. Oktober 2016 dem
Bundesverwaltungsgericht gegenüber explizit erklärte, sie sei nebst ihrem
Einsatz als Beiständin vom Kanton D._______ ausdrücklich auch als Ver-
trauensperson des Beschwerdeführers eingesetzt worden,
dass die Beiständin zudem ausdrücklich bestätigte, sie sei mit der Bevoll-
mächtigung von Christian Hoffs als Rechtsvertreter des Beschwerdefüh-
rers im Asylverfahren einverstanden,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 27. Ok-
tober 2016 festhielt, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Ver-
fahrens in der Schweiz abwarten,
dass das Gericht weiter feststellte, die vorinstanzliche Verfügung sei be-
züglich der Dispositivziffern 1 bis 3 (Nichtanerkennung der Flüchtlingsei-
genschaft, Asylgewährung und Anordnung der Wegweisung als solche) un-
angefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb einzig der Wegweisungs-
vollzug (Dispositivziffern 4 und 5 der SEM-Verfügung vom 19. September
2016) Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilde,
dass das Gericht gleichzeitig das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG guthiess, gestützt
auf Art. 110a Abs. 1 und 3 AsylG Ass. iur. Christian Hoffs als amtlichen Bei-
stand einsetzte und das SEM zur Vernehmlassung einlud,
dass das SEM in seiner Vernehmlassung vom 9. November 2016 insbe-
sondere festhielt, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen
Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung des vorinstanzlichen
Standpunktes rechtfertigen könnten,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom
12. Dezember 2016 eine Replik einreichen liess und dabei eine Kosten-
note vom 12. Dezember 2016 nachreichte,
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und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31-33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105
AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG),
dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen
Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des
Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (BVGE 2014/26 E. 5),
dass vorweg zu prüfen ist, ob das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt
vollständig erhoben und korrekt abgeklärt hat,
dass das Verwaltungs- respektive Asylverfahren vom Untersuchungs-
grundsatz beherrscht wird (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) und demnach
die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren not-
wendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände
abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen hat (BVGE
2015/10 E. 3.2 m.w.H.),
dass gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG das Bundesverwaltungsgericht in der
Sache selbst entscheidet oder diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurückweist und eine Kassation und Rück-
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weisung an die Vorinstanz insbesondere angezeigt ist, wenn weitere Tat-
sachen festgestellt werden müssen sowie ein umfassendes Beweisverfah-
ren durchzuführen ist,
dass eine Kassation sich auch dann rechtfertigen kann, wenn die Verlet-
zung durch die Vorinstanz kein Versehen im Einzelfall darstellt, sondern
Resultat gehäufter unsorgfältiger Verfahrensführung ist und es nicht sein
kann, die Vorinstanz durch systematische Heilung erstinstanzlicher Verfah-
rensfehler von sorgfältiger Verfahrensführung zu entbinden sowie auf diese
Weise zur Verschlechterung der Position von Betroffenen beizutragen
(BVGE 2015/10 E. 7.1 m.w.H.),
dass es sich beim Beschwerdeführer unbestrittenermassen um einen un-
begleiteten Minderjährigen handelt,
dass daher im vorliegenden Fall die einschlägige Rechtsprechung im Zu-
sammenhang mit der Anordnung des Wegweisungsvollzugs von unbeglei-
teten Minderjährigen heranzuziehen ist und danach die Vorinstanz von Am-
tes wegen verpflichtet ist, spezifische Abklärungen der persönlichen Situa-
tion unter dem Blickwinkel des Kindeswohls vorzunehmen, widrigenfalls
der Sachverhalt nicht als korrekt und vollständig festgestellt gilt (namentlich
im Hinblick auf den Entscheid über die Durchführbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs; vgl. BVGE 2015/30 sowie bereits Entscheidungen und Mit-
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006
Nr. 24 E. 6 und 1998 Nr. 13 E. 5.e),
dass die zuständige Behörde gemäss Art. 69 Abs. 4 AuG (SR. 142.20) vor
einer Ausschaffung von unbegleiteten minderjährigen Personen sicherzu-
stellen hat, dass diese im Rückkehrstaat einem Familienmitglied, einem
Vormund oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben werden, welche den
Schutz des Kindes gewährleisten,
dass diese Bestimmung im Übrigen grundsätzlich Art. 10 Abs. 2 der Richt-
linie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit-
gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger
(sog. Rückführungsrichtlinie) entspricht (vgl. hierzu sowie zur Weiterent-
wicklung des Schengen-Besitzstands Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts E-5468/2016 vom 21. November 2016),
dass diese konkreten Abklärungen inklusive der allfälligen Übernahmezu-
sicherungen einer geeigneten afghanischen Institution vor Erlass einer
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wegweisenden Verfügung des SEM vorgenommen beziehungsweise ein-
geholt werden müssen, damit sie einer gerichtlichen Überprüfung offenste-
hen können (BVGE 2015/30 E. 7.3),
dass sich dies unmittelbar aus Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG
ergibt, wonach solche Sachverhaltselemente Voraussetzung und Teil der
anfechtbaren Verfügung sind, und nicht etwa von der Rechtsmittelinstanz
nicht mehr überprüfbare Vollzugsmodalitäten darstellen (vgl. dazu die im
Zusammenhang mit sog. Dublin-Verfahren geltende Rechtsprechung,
BVGE 2015/4 E. 4.3),
dass die Vorinstanz, welche die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers
nicht in Frage gestellt hat, die einschlägige Rechtsprechung nicht berück-
sichtigt hat,
dass sie sich im vorliegenden Fall nicht darauf beschränken durfte, die Aus-
sagen des Beschwerdeführers betreffend seine verstorbenen Eltern und
seine Geschwister in Zweifel zu ziehen und auf ein vermutungsweise be-
stehendes intaktes und tragfähiges soziales Beziehungsnetz zu verweisen,
dass das SEM vielmehr die Pflicht hat, von Amtes wegen konkreter abzu-
klären, ob der Beschwerdeführer in ein familiäres Umfeld zurückgeführt
und wem er dort anvertraut werden kann, beziehungsweise ob er – wo dies
nicht möglich ist oder dem Wohl des Kindes nicht entspricht – anderweitig
untergebracht werden kann,
dass ferner abklärungsbedürftig vornehmlich die für den Beschwerdeführer
zu erwartende Unterbringung und Versorgung in Afghanistan ist, wobei ein
blosser allfälliger Hinweis auf eine Empfangnahme und Weitervermittlung
durch die Schweizer Vertretung vor Ort zu gegebenem Zeitpunkt diesen
Anforderungen in keiner Weise genügen würde,
dass an die geltende Rechtsprechung zu erinnern ist, wonach bei der Aus-
legung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkom-
mens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, SR
0.107) unter dem Aspekt des Wohls des Kindes namentlich folgende Krite-
rien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sind:
Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähig-
keit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbes.
Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich
Entwicklung/Ausbildung sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem
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längeren Aufenthalt in der Schweiz (BVGE 2009/51 E. 5.6; BVGE 2009/28
E. 9.3.2, jeweils m.w.H.),
dass die Vorinstanz den Anforderungen der Rechtsprechung zur umfas-
senden Würdigung sämtlicher für das Kindeswohl relevanter Kriterien vor-
liegend offenkundig nicht gerecht wird,
dass insbesondere Kriterien – weil gar nicht abgeklärt – wie Abhängigkei-
ten, Art der Beziehungen sowie Eigenschaften der Bezugspersonen im
Heimatstaat (Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit) ausgeblendet wur-
den,
dass das SEM in der angefochtenen Verfügung festhält, der Beschwerde-
führer habe unsubstantiierte, ausweichende und teils widersprüchliche An-
gaben zu seinen in Afghanistan lebenden Verwandten und deren Lebens-
umständen gemacht,
dass das SEM weiter ausführt, der Beschwerdeführer sei dadurch seiner
Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht im Rahmen der Sachverhaltsermittlung
nicht nachgekommen und habe die Asylbehörden zu täuschen versucht,
dass das Gericht diese vom SEM vertretene Auffassung, angesichts des
Umstandes, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner beiden Befra-
gungen [junges Alter, minderjährig] war, in dieser pauschalen Form nicht
teilt (zumal das SEM die Identität und die Herkunft des Beschwerdeführers
nicht in Zweifel gezogen hat) und die entsprechenden Ausführungen in der
Beschwerdeschrift als grundsätzlich überzeugend einschätzt,
dass das SEM auch nicht abgeklärt hat, in wessen Obhut der Beschwer-
deführer beim angeordneten Wegweisungsvollzug in Afghanistan überge-
ben werden und wie diese Empfangnahme im Heimatland konkret vonstat-
ten gehen solle, und derartige Abklärungen nunmehr vorzunehmen sind,
dass zusammenfassend festzustellen ist, dass die Vorinstanz den Sach-
verhalt unvollständig erstellt und mithin Bundesrecht verletzt hat,
dass im vorliegenden Fall somit zusätzliche Abklärungen notwendig sind,
und dass als Folge der mangelhaften Sachverhaltsabklärung die Vor-
instanz zudem die Begründungspflicht (Art. 29 VwVG) verletzt hat,
dass die oben genannten weiteren Untersuchungsmassnahmen den Rah-
men des Beschwerdeverfahrens sprengen würden, weshalb es angezeigt
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erscheint, die Sache zu diesem Zweck sowie zur anschliessenden Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
dass das SEM vor dem Hintergrund des Abklärungsergebnisses des ein-
schlägigen Sachverhalts gehalten sein wird, über den Wegweisungsvoll-
zug des Beschwerdeführers nach Afghanistan neu zu befinden,
dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen, die angefochtene
Verfügung vom 19. September 2016 aufzuheben und die Sache zur kor-
rekten Sachverhaltsermittlung sowie zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist,
dass der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage mit seinen Rechtsbegeh-
ren vollumfänglich durchgedrungen ist,
dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb auch die ge-
währte unentgeltliche Rechtspflege obsolet geworden ist,
dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass dem obsiegenden Beschwerdeführer somit eine Parteientschädigung
für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist
(Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 bis 9 VGKE),
dass in der vom Rechtsvertreter eingereichten Kostennote vom 12. De-
zember 2016 ein Aufwand ausgewiesen wird, der angesichts der nicht
übermässigen Komplexität des vorliegenden Verfahrens nicht vollumfäng-
lich angemessen erscheint,
dass die dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz auszurichtende
Parteientschädigung unter Mitberücksichtigung der Kostennote und auf-
grund der Praxis in vergleichbaren Verfahren auf insgesamt Fr. 1‘800.- (in-
klusive Auslagen und allfällige Abgaben) festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 19. September 2016 wird aufgehoben und
die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur vollständigen und richtigen
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur neuen Beurtei-
lung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von
1‘800.- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Sandra Bodenmann