E-641/2014 - Abteilung V - Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi - Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin); ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour V
E-641/2014



A r r ê t d u 1 3 m a r s 2 0 1 5

Composition
William Waeber (président du collège),
Gérard Scherrer, Muriel Beck Kadima, Martin Zoller,
Christa Luterbacher, juges,
Isabelle Fournier, greffière.


Parties
A._______, né le (…),
B._______, née le (…),
et leurs enfants
C._______, née le (…),
D._______, née le (…),
E._______, née le (…),
F._______, né le (…),
Kosovo,
représentés par (…),
Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),
recourants,


contre

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM, anciennement
Office fédéral des migrations, ODM)
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet
Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ;
décision de l'ODM du 22 janvier 2014 / N (…).
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Faits :
A.
En date du 6 décembre 2013, A._______ (ci-après : le recourant) et son
épouse B._______ (ci-après : la recourante) ont déposé une demande
d'asile en Suisse, pour eux-mêmes et leurs quatre enfants mineurs.
Une comparaison de leurs empreintes digitales avec celles enregistrées
dans la banque de données (Unité centrale) Eurodac, effectuée
le 9 décembre 2013, a fait apparaître qu'ils avaient été enregistrés en
tant que requérants d'asile en Hongrie, le 6 décembre 2013.
Le recourant a été entendu par l'ODM, le 18 décembre 2013. En
substance, il a déclaré être ressortissant du Kosovo, d'ethnie albanaise,
musulman, et domicilié jusqu'à son départ du pays à G._______. Il aurait
quitté le Kosovo, le 22 novembre 2013, avec son épouse et leurs enfants.
Ils auraient été arrêtés par les autorités hongroises quelques kilomètres
après avoir franchi la frontière serbo-hongroise, conduits à un poste de
police et dactyloscopiés, puis emmenés dans un centre pour requérants
d'asile, où ils auraient été interrogés. Le 29 novembre 2013, ils seraient
partis en direction de l'Allemagne, où ils seraient demeurés durant six jours,
puis auraient gagné, le 5 décembre 2013, la Suisse, où le recourant avait
vécu en tant que saisonnier (en 1989 et 1990) et en tant que requérant
d'asile (de 1993 à 1998).
Interrogé sur ses objections à un éventuel transfert en Hongrie, le
recourant a déclaré s'y opposer, parce que ce pays ne garantissait pas la
sécurité qu'il recherchait pour sa famille, que ses enfants y avaient été
enfermés dans une petite pièce avec d'autres "détenus" et que lui-même
avait été interrogé en présence d'un traducteur de langue serbe et n'avait
de ce fait pas osé parler des problèmes qui l'avaient conduit à quitter le
Kosovo.
Entendue le 18 décembre 2013 également, la recourante a, pour
l'essentiel, livré un récit semblable à celui de son époux.
B.
En date du 12 décembre 2013, l'ODM a soumis aux autorités hongroises
une requête aux fins de reprise en charge du recourant.
C.
Les autorités hongroises ont accepté cette requête, le 20 décembre 2013,
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en application de l'art. 16 par. 1 point c du règlement (CE) n° 343/2003 du
Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de
détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande
d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un
pays tiers (JO L 50/1 du 25.2.2003, ci-après : règlement Dublin II).
D.
Le 8 janvier 2014, l'ODM a adressé aux autorités hongroises une requête
de reprise en charge de la recourante et de ses quatre enfants.
E.
Les autorités hongroises ont également accepté cette requête,
le 16 janvier 2014, en application de l'art. 18 par. 1 point b du règlement
(UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013
établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre
responsable de l'examen d'une demande de protection internationale
introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers
ou un apatride (refonte) (JO L 180/31 du 29.6.2013 ; ci-après : règlement
Dublin III).
F.
Par décision du 22 janvier 2014, notifiée le 3 février suivant, l'ODM, faisant
application de l'art. 34 al. 2 let. d de la Loi sur l'asile (LAsi, RS 142.31) alors
en vigueur, n'est pas entré en matière sur les demandes d'asile des
recourants, a prononcé leur renvoi (transfert) en Hongrie, en tant qu'Etat
responsable pour l'examen de leurs demandes et a ordonné l'exécution de
cette mesure.
G.
Par acte du 6 février 2014, les intéressés ont recouru auprès du Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). Ils ont conclu à l'annulation de
cette décision, faisant valoir qu'un transfert en Hongrie les exposait à un
risque de détention prolongée, à des conditions d'accueil ne respectant pas
la dignité humaine, ainsi qu'à un refoulement vers la Serbie. Par ailleurs,
ils ont sollicité l'octroi de l'effet suspensif et de l'assistance judiciaire
partielle.
H.
Par décision incidente du 11 février 2014, le juge instructeur a accordé
l'effet suspensif au recours et a renvoyé à une date ultérieure la décision
sur la demande d'assistance judiciaire partielle.
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I.
Dans sa réponse du 27 février 2014, l'ODM a proposé le rejet du recours.
Il a relevé en particulier que le risque de détention en Hongrie n'était pas
déterminant. Il a observé sur ce point que les familles ne pouvaient être
détenues sans prise en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant et
qu'il pouvait être présumé que les autorités hongroises, conscientes que
les intéressés constituaient une famille, les prendraient en charge de
manière adéquate. Il a par ailleurs estimé qu'un refoulement en Serbie
n'était plus à craindre du fait des modifications intervenues dans la pratique
hongroise. Il a enfin relevé que les intéressés s'étaient limités à des
considérations d'ordre général sur la situation en Hongrie et n'avaient
aucunement démontré de manière concrète en quoi leur transfert était
illicite.
J.
Dans leur réplique du 11 mars 2014 et leurs courriers des 18 mars et
10 avril 2014, les intéressés ont précisé que le recourant avait travaillé pour
(…). En novembre 2013, des inconnus auraient eu, à plusieurs reprises,
un comportement menaçant envers leurs enfants, ce qui les auraient
amenés à fuir précipitamment leur pays. En Hongrie, le recourant n'aurait
pas osé s'exprimer parce que l'interprète était un Serbe. Un refoulement
au Kosovo ou en Serbie mettrait enfin leurs vies en danger, compte tenu
du fait que les autorités serbes seraient au courant des activités du
recourant en collaboration avec (…).

Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral (ci-après: le Tribunal), en vertu de l'art. 31 LTAF,
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le
Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition
déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 105
en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi ; art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1
LTF), exception non réalisée en l'espèce.
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1.2 En matière d'asile, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA,
par la LTAF et par la LTF, à moins que la LAsi n'en dispose autrement
(cf. art. 6 LAsi).
1.3 Les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté
dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi)
prescrits par la loi, le recours est recevable.
1.4 Selon le ch. 1 des dispositions transitoires de la modification de la loi
sur l'asile, du 14 décembre 2012, les procédures pendantes à l'entrée en
vigueur, le 1er février 2014, de cette modification sont régies par le nouveau
droit, à l'exception des cas prévus aux al. 2 à 4. Dans la mesure où la
procédure est pendante et qu'aucune des exceptions n'est réalisée, le
nouveau droit s'applique en l'occurrence.
Conformément à l'art. 106 al. 1 LAsi, dans sa teneur en vigueur depuis le
1er février 2014, le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral,
notamment l'abus ou excès dans l'exercice du pouvoir d'appréciation
(let. a), et l'établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent
(let. b).
Le Tribunal examine librement l'application du droit fédéral et la
constatation des faits, sans être lié par les arguments invoqués à l'appui
du recours (cf. 62 al. 4 PA) ni par la motivation retenue par l'autorité de
première instance (ATAF 2009/57 consid. 1.2 p. 798 ; cf. dans le même
sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours
en matière d'asile [JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29
consid. 3 p. 206 s.). Il peut ainsi admettre un recours pour un motif autre
que ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une
argumentation différente de celle de l'autorité intimée.
2.
Selon le nouvel art. 31a al. 1 let. b LAsi – applicable en vertu des
dispositions transitoires précitées et identique à l'ancien
art. 34 al. 2 let. d LAsi, appliqué en l'occurrence par l'ODM – l'office fédéral
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque les requérants
peuvent se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord
international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi.
3.
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3.1 En application de l'art. 1 ch. 1 de l'accord du 26 octobre 2004 entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et
aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen
d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD,
RS 0.142.392.68), le SEM examine la compétence relative au traitement
d'une demande d'asile selon le règlement Dublin II (cf. également art. 1 et
29a al. 1 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS 142.311]).
3.2 Le règlement Dublin II a été abrogé par l'adoption du règlement
Dublin III.
En vertu de l'art. 49 par. 2 du règlement Dublin III, appliqué provisoirement
par la Suisse depuis le 1er janvier 2014 (cf. échange de notes du
14 août 2013 entre la Suisse et l'Union européenne concernant la reprise
dudit règlement ; RS 0.142.392.680.01) :
- si la demande d'asile et la demande de prise ou de reprise en charge sont
postérieures au 1er janvier 2014, c'est ce règlement qui s'applique,
- si la demande d'asile et la demande de prise ou de reprise en charge sont
antérieures au 1er janvier 2014, c'est le règlement Dublin II qui s'applique,
- si la demande d'asile est antérieure au 1er janvier 2014 et la requête de
prise ou de reprise en charge postérieure à cette date, l'Etat responsable
de l'examen de la demande d'asile est déterminé selon les critères du
règlement Dublin II, mais les autres règles applicables (délais, modalités
de transfert, guérison de vices, etc. ) sont celles prévues par le règlement
Dublin III.
3.3 Dans le cas d'espèce, les critères du règlement II demeurent
applicables pour déterminer l'Etat responsable de l'examen des demandes
d'asile des recourants, qui ont été déposées avant le 1er janvier 2014.
En revanche, et toujours en application de 49 par. 2 du règlement Dublin III,
ce dernier est applicable pour le surplus aux demandes de la recourante
et des enfants.
4.
4.1 Aux termes de l'art. 3 par. 1 du règlement Dublin II, une demande
d'asile est examinée par un seul Etat membre, celui-ci étant déterminé à
l'aide des critères fixés par son chapitre III.
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L'Etat compétent est celui où réside déjà en qualité de réfugié un membre
de la famille du demandeur puis, successivement, celui qui a délivré au
demandeur un titre de séjour ou un visa, celui par lequel le demandeur est
entré, régulièrement ou non, sur le territoire de l'un ou de l'autre des Etats
membres, et celui auprès duquel la demande d'asile a été présentée en
premier (cf. art. 5 en relation avec les art. 6 à 13 du règlement Dublin II).
4.2 En application de ces critères, la Hongrie est l'Etat responsable pour
l'examen des demandes d'asile des intéressés, puisque c'est l'Etat où
ceux-ci ont déposé leurs premières demandes d'asile (cf. art. 5 et 13 du
règlement Dublin II). Les recourants n'ont d'ailleurs pas contesté avoir
déposé une demande d'asile dans ce pays ni que cet Etat était compétent
selon les critères du règlement Dublin II pour traiter leur demande. La
Hongrie a par ailleurs reconnu sa responsabilité et accepté la reprise en
charge des intéressés.
5.
5.1 Cela dit, chaque Etat membre peut décider d'examiner une demande
de protection internationale présentée par le ressortissant d'un pays tiers
ou un apatride, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des
critères fixés dans le règlement. Cette clause dite "clause de souveraineté"
(Souveränitätsklausel), prévue à l'art. 3 par. 2 1ère phrase du règlement
Dublin II, figure également à l'art. 17 par. 1 du règlement Dublin III, comme
première des "clauses discrétionnaires" (Ermessenklausel) contenues
dans cette disposition.
5.2 L'art. 3 par. 2 1ère phrase du règlement Dublin II n'étant pas directement
applicable, un requérant d'asile ne peut se prévaloir de la clause de
souveraineté qu'en combinaison avec la violation d'une norme de droit
international public directement applicable ou d'une norme de droit fédéral
(cf. ATAF 2010/45 p. 630 ss). Il en va de même du nouvel art. 17 par. 1 du
règlement Dublin III, de même nature et de même teneur que l'art. 3 du
règlement Dublin II.
5.3 Selon l'art. 29a al. 3 OA 1, "le SEM peut, pour des raisons humanitaires,
également traiter la demande lorsqu'il ressort de l'examen qu'un autre Etat
est compétent". Rédigée sous forme potestative ("Kann Vorschrift") et
contenant la notion juridique indéterminée ("unbestimmter Rechtsbegriff")
de "raisons humanitaires", cette norme réserve au SEM, comme l'a
reconnu la jurisprudence, une marge d'appréciation (Ermessensspielraum)
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dans son interprétation et son application aux différents cas d'espèce et
doit être interprétée de manière restrictive. Le SEM est tenu de faire usage
de sa marge d'appréciation (cf. ATAF 2010/45 précité et ATAF 2011/9
p. 111 ss).
5.4 Avant le 1er février 2014, les arrêts rendus en la matière n'ont pas
examiné de manière approfondie si la marge de l'ODM résultait
uniquement de l'utilisation d'un concept juridique indéterminé ou découlait
de la forme potestative de la disposition. Le Tribunal n'a pas porté son
attention sur cette distinction puisque, contrairement à aujourd'hui
(cf. consid. 5.5 ci-dessous), son pouvoir était aussi large que celui de
l'ODM et que la loi lui permettait de revoir, le cas échéant, l'opportunité de
la décision entreprise et donc de substituer son appréciation à celle de
l'ODM. Les arrêts qui ont réformé des décisions de l'ODM n'ont pas
toujours précisé si celles-ci l'étaient pour violation du droit fédéral, excès
ou abus du pouvoir d'appréciation, ou pour inopportunité.
5.5 Le 1er février 2014 est entrée en vigueur la modification de la LAsi
précitée (cf. consid. 1.4). Le pouvoir d'examen du SEM n'a pas changé. En
effet, le nouvel art. 31a let. b LAsi a, comme déjà dit, la même teneur que
l'ancien art. 34 al. 2 let. d LAsi ; l'art. 17 par. 1 du règlement Dublin III a,
quant à lui, le même contenu que l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II.
Partant, la jurisprudence précitée, antérieure aux modifications des
législations touchant ces normes, conserve sa validité quant au pouvoir et
au devoir d'examen du SEM.
5.6 En revanche, depuis le 1er février 2014, le pouvoir de cognition du
Tribunal, s'agissant des recours en matière d'asile, a été restreint. En effet,
l'art. 106 al. 1 let. c LAsi, qui prévoyait comme grief de recours
l'inopportunité [de la décision entreprise], a été abrogé. La suppression de
cette disposition a pour conséquence que, dans le cadre des recours en
matière d'asile, le Tribunal ne peut plus contrôler de manière illimitée
l'exercice, par le SEM, de son pouvoir d'appréciation ; son contrôle se
borne à vérifier s'il n'y a pas eu de faute qualifiée (abus ou excès ; cf. arrêt
de principe du TAF D-3622/2011 du 8 octobre 2014 consid. 5.4 destiné à
publication sous ATAF 2014/26). Le présent recours ayant été déposé
après l'entrée en vigueur de la modification de l'art. 106 LAsi, celui-ci est
applicable à la présente procédure dans sa nouvelle teneur (ibid. consid.
5.6). Il convient dès lors de s'interroger sur l'incidence de cette
modification, autrement dit de déterminer dans quelle mesure le contrôle
que doit exercer le Tribunal s'en trouve limité s'agissant de l'application par
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le SEM de la clause de souveraineté, en relation avec l'art. 29a al. 3 OA1.
Pour ce faire, il s'impose de définir brièvement la notion d'opportunité (cf.
consid. 6), de vérifier si, en la matière, le SEM dispose d'un pouvoir de
statuer en opportunité (cf. consid. 7) et, enfin, d'en tirer les conclusions en
relation avec l'examen que peut et doit exercer le Tribunal (cf. consid. 8).
6.
6.1 La doctrine traditionnelle distingue deux manières de conférer une
marge de manœuvre à l'administration dans l'application du droit : la liberté
d'appréciation (Ermessen) résultant d'une volonté expresse du législateur
et la latitude de jugement (Beurteilungsspielraum) découlant le plus
souvent de l'emploi, dans le texte légal, d'une notion juridique indéterminée
(unbestimmter Rechtsbegriff).
L'interprétation d'une notion juridique indéterminée, autrement dit
l'interprétation de la loi, est une question de droit. Le juge administratif, qui
exerce le contrôle de l'application du droit, peut, en conséquence, la revoir
entièrement et librement, même s'il s'impose généralement une certaine
retenue en rapport avec l'appréciation de l'autorité administrative
notamment lorsque celle-ci est mieux à même d'apprécier la situation en
raison de sa proximité de l'affaire, ou s'agissant de domaines dans lesquels
celle-ci dispose de connaissances techniques spéciales (cf. arrêt du TAF
D-3622/2011 précité consid 7.8). Ne se pose pas, à cet égard, la question
de la limitation du contrôle de l'opportunité.
En revanche, la liberté d'appréciation (également parfois désignée sous la
terminologie "pouvoir d'appréciation" ou encore "liberté de décision"
[Ermessen, parfois Entscheidungsspielraum]) constitue un espace de
liberté conféré par le législateur à l'administration, que le juge doit
respecter, lorsqu'il n'a pas le pouvoir de contrôler l'opportunité d'une
décision (cf. FRANÇOIS BELLANGER ET THIERRY TANQUEREL, le contentieux
administratif, Genève-Zürich-Bâle 2013 p. 209 ; PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. I, 3e éd., Berne 2012, ch. 4.3.1, p. 735 ss ; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3e éd., Berne 2009, § 26 n. marg. 3-4). Le pouvoir de
statuer en opportunité permet à l'autorité administrative de faire des choix
dans l'application de la loi (mais pas de l'appliquer ou non) et de se
déterminer entre plusieurs solutions prévues par le législateur. Une autorité
supérieure possédant le même pouvoir d'appréciation peut considérer
qu'un autre choix est meilleur et substituer son appréciation à celle de
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l'autorité inférieure. Un juge qui n'a pas le pouvoir de statuer en opportunité
(ce qui est généralement la règle et l'est désormais également pour le
Tribunal administratif fédéral en matière d'asile) ne le peut en revanche
pas. Il ne doit que s'assurer que l'autorité administrative a fait usage de son
pouvoir d'appréciation, sans abus ni excès. Commet un abus l'autorité qui,
tout en restant dans les limites de son pouvoir d'appréciation, se fonde sur
des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but
visé par les dispositions légales applicables, ou l'autorité qui viole des
principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de
l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la
proportionnalité. Excède son pouvoir, l'autorité qui exerce son appréciation
alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre deux solutions
possibles, en adopte une troisième (excès positif / Ermessens-
überschreitung). Excède aussi son pouvoir l'autorité qui se considère être
liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qui
renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation
(excès négatif / Ermessensunterschreitung ; cf. ATF 137 V 71 ss,
ATF 128 III 156). En définitive, l'opportunité, c'est l'espace de liberté qui
reste à l'administration une fois que celle-ci a strictement respecté le cadre
légal et qu'elle a dûment tenu compte de tous les principes juridiques qui
s'imposent à elle à l'intérieur de ce cadre (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel
de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle, 2011 n° 519 p. 172 [ci-après :
Manuel]).
6.2 La distinction entre liberté d'appréciation et latitude de jugement, tels
que définis ci-dessus, n'est pas toujours aisée. Selon une théorie
aujourd'hui dépassée, il s'agirait de savoir si la norme permet une seule et
juste solution. Il serait question d'opportunité lorsqu'un choix est possible
entre deux ou plusieurs solutions potentiellement justes. D'autres auteurs
voient un critère de distinction dans le fait que les notions juridiques
indéterminées concerneraient l'état de fait, alors que le pouvoir de statuer
en opportunité, la liberté d'appréciation, aurait trait à la conséquence
juridique prévue par la norme. Enfin, une doctrine plus récente met en
question la pertinence de la distinction classique entre liberté
d'appréciation et latitude de jugement, soulignant que la question
déterminante est, en définitive, uniquement de savoir si l'autorité dispose
d'un espace de liberté qui lui a été conféré par le législateur et que le juge
doit respecter (sur ces questions, cf. ATAF 2014/22 consid. 5.6 ;
cf. également TANQUEREL, op. cit. n°510 ss p. 169 et auteurs cités ; cf.
également PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, op. cit.
§ 26 n. marg. 31-33, spécialement n. marg. 32 2e exemple concernant les
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normes combinant une notion juridique imprécise et une latitude de
jugement laissée à l'administration, mais critique en rapport avec les
avantages d'une conception unitaire).
Dès lors qu'une distinction est faite, dans le droit en vigueur, entre les voies
de droit permettant d'invoquer l'inopportunité de la décision (cf. art. 49 PA)
et celles qui ne l'autorisent pas (tel le nouvel art. 106 LAsi), le Tribunal est
obligé ici d'examiner si le SEM dispose ou non d'un pouvoir d'appréciation,
lui permettant de statuer en opportunité. Il se basera sur la théorie
classique distinguant liberté d'appréciation et latitude de jugement
(cf. également KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1047).
7.
7.1 Il convient donc de déterminer de quelle catégorie (liberté
d'appréciation ou latitude de jugement) relève la marge de manœuvre dont
dispose le SEM lorsque se pose la question de l'application de la clause
de souveraineté, en combinaison avec l'art. 29a al. 3 OA1.
7.2 La clause de souveraineté contenue dans le règlement Dublin
(art. 3 par. 2 1ère phrase du règlement Dublin II et art. 17 par. 1 du
règlement Dublin III) reconnaît à chaque Etat membre la liberté de se
déclarer responsable de l'examen d'une demande d'asile, même si les
critères prévus ne le désignent pas comme tel. Même s'il n'est pas "self-
executing", dans le sens qu'il n'est pas de nature à créer, pour les
particuliers, des droits et obligations, l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II
est immédiatement valable dans l'ordre juridique suisse. Cette disposition
ne fixe aucune condition pour son application et laisse ainsi à l'appréciation
des Etats les critères de mise en œuvre de cette clause (cf. arrêt de la
CJUE C-3494/12 du 10 décembre 2013 par. 57 et C-528/11 du 30 mai 2013
par. 33 à 39). Ces derniers ne devraient toutefois pas être trop extensifs,
car un usage trop large de cette liberté serait contraire au principe de l'effet
utile voulu par le règlement (cf. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG,
Dublin II-Verordnung, 3e éd., Vienne/Graz 2010, K 8 ad Art. 3 ; CHRISTIAN
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Vienne/Graz 2014,
K 2 ad art. 17 ; ELEONOR GYR, Die Souveränitätsklausel nach der Dublin II
Verordnung, Masterarbeit Juristische Fakultät der Universität Basel, sous
la direction de Peter Uebersax, 2011 ; cf. également ATAF 2011/9 précité
consid. 8.1).
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Page 12
7.3 Le nouvel art. 31a al. 1 let. b LAsi – identique à l'ancien
art. 34 al. 2 let. d LAsi – a la teneur suivante: "en règle générale, le SEM
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut
se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international,
pour mener la procédure d'asile et de renvoi".
La loi ne fait ainsi que confirmer le principe selon lequel, lorsqu'il ressort du
règlement Dublin qu'un autre pays est compétent pour traiter la demande
d'asile, le SEM rend une décision de non-entrée en matière. On ne saurait
considérer, sans autres indications de la part du législateur, que
l'expression "en règle générale", qui vise d'ailleurs tous les cas de non-
entrée en matière et non de manière ciblée la let. b de l'art. 31a al. 1, se
rapporte à l'application de la clause de souveraineté. Même à l'admettre,
cette disposition ne ferait que consacrer le caractère exceptionnel de
l'application de cette clause. En outre, elle ne précise en rien les conditions
d'application de cette exception.
7.4 Au niveau parlementaire, des discussions ont eu lieu visant à
l'introduction de dispositions supplémentaires dans la loi sur l'asile. Celles-
ci ont eu lieu à la suite de l'initiative Sommaruga, intitulée "pour une réelle
clause humanitaire dans la loi sur l'asile contre l'arbitraire résultant de la
Convention de Dublin" ; celle-ci visait à l'introduction d'une disposition,
dans la loi sur l'asile, dans le sens de l'art. 15 du règlement Dublin II (dite
"clause humanitaire"), "afin de permettre à la Suisse d'accepter des
demandes d'asile pour des raisons humanitaires, fondées notamment sur
des motifs familiaux ou culturels", même si la Suisse n'était pas l'Etat
responsable. Dans son rapport du 6 novembre 2009, la Commission des
Institutions politiques a toutefois proposé de ne pas y donner suite,
estimant que les dispositions actuelles étaient suffisantes, puisque
l'art. 29a OA 1 autorisait déjà l'ODM à traiter les demandes pour des
raisons humanitaires. Elle a reconnu que cette disposition était formulée
de manière ouverte, mais a constaté qu'il en était de même de l'art. 15 du
règlement Dublin II. Elle a également rappelé que l'art. 3 du règlement
Dublin II permettait déjà à chaque Etat signataire d'examiner une demande
d'asile, même si cet examen ne lui incombait pas. Il est à relever qu'une
minorité de cette commission considérait que la marge de manœuvre
(Handlungsspielraum) de l'ODM était "trop grande" sur la base des
dispositions précitées (cf. rapport de la commission 09.459.n en ligne sur
le site internet du parlement
des commissions législatives être que constaté que le législateur n'a pas jugé nécessaire, en droit
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interne, l'adoption d'autres normes que l'art. 29a OA 1 pour concrétiser
cette clause de souveraineté (cf. ATAF 2010/45 précité consid. 8.2.1 à
propos du vote du Conseil national sur l'initiative parlementaire Carlo
Sommaruga).
7.5 L'art. 29a al. 3 OA1 a été introduit dans l'OA 1 par "l'Ordonnance du
Conseil fédéral du 28 octobre 2008 portant adaptation d'ordonnances dans
le domaine des étrangers et de l'asile en raison de la mise en œuvre des
accords d'adhésion à Schengen et Dublin". Il a la teneur suivante: "le SEM
peut, pour des raisons humanitaires, également traiter la demande lorsqu'il
ressort de l'examen qu'un autre Etat est compétent".
Cette disposition contient indiscutablement une notion juridique
indéterminée, à savoir celle de "raisons humanitaires". Cette constatation
n'exclut pas que l'art. 29a OA 1 confère au SEM, outre la latitude de
jugement que lui ménage l'utilisation d'une telle notion, un réel pouvoir
d'appréciation. Si l'art. 29a al. 3 OA 1 était rédigé de manière non
potestative ("Kann-Vorschrift"), mais impérative ("Muss-Vorschrift" ; le
SEM "doit"), il ne contiendrait qu'une notion juridique indéterminée, et c'est
la seule marge de manoeuvre qu'il laisserait au SEM. Tel n'est cependant
pas le cas.
La question de savoir si l'art. 29a al. 3 OA 1, rédigé sous forme potestative,
confère au SEM une réelle liberté d'appréciation, dans le sens défini ci-
dessus, est une question d'interprétation. L'emploi du verbe "pouvoir" n'est
à cet égard qu'un indice. L'interprétation peut conduire à une autre solution
(cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel précité, n° 506 p. 167 ; PIERRE MOOR, op.
cit. ch. 4.3.2.2. p. 740 s.). Il convient de rechercher la réelle volonté du
législateur. Or, à la lumière de ce qui précède, force est de constater que
la formulation potestative de l'art. 29a al. 3 OA 1, reflet de celle de la clause
de souveraineté du règlement Dublin II et III dont elle constitue le
prolongement et la concrétisation en droit interne suisse, est le résultat
d'une volonté du législateur, qui n'a pas voulu définir plus précisément les
cas dans lesquels le SEM devait faire usage de la clause de souveraineté.
Il est intéressant de comparer, à titre d'exemple, l'art. 29a al. 3 OA 1 avec
l'art 83 al. 4 LEtr, dont le Tribunal a eu récemment l'occasion de préciser la
portée (cf. arrêt D-3622/2011 précité consid. 7). Ces dispositions ont,
toutes deux, pour fondement la tradition humanitaire de la Suisse. Leur
examen révèle toutefois qu'elles diffèrent clairement quant à la marge de
manœuvre conférée à l'autorité administrative. L'art. 83 al. 4 LEtr est une
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disposition contenue dans une loi et elle comporte un critère (mise en
danger concrète du requérant) qui circonscrit singulièrement son
application. L'autorité administrative n'a dès lors aucun pouvoir
d'appréciation dans son application. Elle doit et ne peut qu'appliquer la
disposition lorsque les conditions en sont remplies. En revanche, comme
dit plus haut, s'agissant de l'application de la clause humanitaire en relation
avec l'existence de raisons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1,
la loi ne fait que rappeler le principe du règlement Dublin. L'ordonnance est
rédigée en termes laissant à l'autorité d'application une marge que le
législateur n'a pas voulu définir. Cette différence est tout à fait explicable,
lorsque l'on pense que l'art. 29a OA1 s'applique dans le cadre d'un
éloignement de Suisse vers un pays européen et que le système Dublin
est fondé sur un principe de confiance entre Etats parties et sur la
présomption du respect, par l'Etat de destination, des directives
européennes. En revanche, l'art. 83 al. 4 LEtr est susceptible de trouver
application en cas de renvoi vers n'importe quel Etat du monde, donc y
compris vers des pays pour lesquels il n'existe pas une telle présomption
(cf. cependant l'art. 83 al. 5 LEtr s'agissant de particularités, notamment
pour les Etats de l'Union européenne).
7.6 Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que le SEM dispose,
s'agissant de l'application de la clause de souveraineté du règlement
Dublin en relation avec l'art. 29a al. 3 OA1, d'un réel pouvoir d'appréciation
(Ermessen), s'agissant de déterminer s'il existe des raisons humanitaires
justifiant d'entrer en matière sur une demande d'asile alors qu'un autre Etat
serait responsable pour la traiter.
8.
8.1 Il résulte des considérants précédents que la modification de
l'art. 106 al. 1 LAsi a restreint le pouvoir d'examen du Tribunal quant à la
question de savoir s'il se justifie d'appliquer ou non la clause de
souveraineté, en relation avec l'art. 29a al. 3 OA 1. Le Tribunal doit
cependant vérifier que le SEM a exercé correctement son pouvoir
d'appréciation. D'une part, dit office doit faire usage de ce pouvoir. A cette
fin, il doit établir de manière complète l'état de fait et procéder à un examen
de toutes les circonstances pertinentes. D'autre part, son choix doit être
fait en fonction de critères admissibles. Ces critères doivent être
transparents et objectifs, ou plutôt raisonnables, faute de quoi l'autorité se
rend coupable d'arbitraire. Le SEM doit en outre se conformer aux
exigences résultant du droit d'être entendu, de l'égalité de traitement et du
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Page 15
principe de la proportionnalité (cf. PIERRE MOOR, op. cit. n° 4.3.2.3
p. 743 ss). Ses considérations déterminantes doivent être intégrées dans
la motivation de sa décision. Il importe dès lors que le SEM indique de
manière explicite dans ses décisions pour quelle raison il estime qu'il y a
lieu ou non d'appliquer la clause de souveraineté (cf. art. 31a al. 1 let. b
LAsi et 29a al. 1 et 3 OA1, en relation avec l'art. 17 par. 1 du règlement
Dublin III). Cela étant, et tant que la décision est soutenable au regard de
l'interprétation à faire de la notion de raisons humanitaires et qu'elle
respecte les principes constitutionnels, le SEM agit dans le cadre de son
pouvoir d'appréciation et le Tribunal ne peut plus substituer son
appréciation à celle de l'office.
8.2 En résumé et en conclusion, lorsque le requérant invoque des
circonstances qui font apparaître son transfert comme problématique en
raison de sa situation personnelle et / ou de celle régnant dans le pays de
destination du transfert, le SEM doit examiner s'il y a lieu d'appliquer la
clause de souveraineté.
8.2.1 Lorsque le transfert apparaît comme illicite, le SEM est tenu d'entrer
en matière sur la demande d'asile et de la traiter lui-même. Sa marge
d'appréciation, dans un tel cas, se réduit à néant. En effet, s'il s'avère que
l'exécution du transfert heurte la CEDH ou d'autres engagements de droit
international auxquels la Suisse est liée, le SEM n'a d'autre choix que se
saisir de la demande d'asile. Dans un tel cas, l'exercice de la clause de
souveraineté devient obligatoire (cf. sur ce point également CHRISTIAN
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Vienne/Graz 2014,
K 2 et K4 ad art. 17).
8.2.2 En présence d'autres motifs, d'ordre humanitaire (liés par exemple à
l'état de santé de l'intéressé, à son vécu personnel, à des traumatismes
préexistants et / ou aux conditions régnant dans l'Etat de destination), le
SEM dispose d'une marge d'appréciation qu'il est tenu d'exercer
conformément à la loi. Il doit examiner s'il y a lieu de faire application de
l'art. 29a al. 3 OA1 et motiver sa décision à cet égard. Le Tribunal, qui ne
contrôle plus l'opportunité de la décision, se limite à vérifier si le SEM a
exercé son pouvoir et s'il l'a fait conformément à la loi.
9.
9.1 Lorsqu'une décision de non-entrée en matière doit être prononcée
parce qu'un autre Etat est responsable et qu'il n'y a pas lieu d'appliquer la
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clause de souveraineté, le transfert doit être prononcé. Comme l'a constaté
la jurisprudence, il n'y a plus de place, à ce stade du raisonnement, pour
des questions relatives à l'existence d'un empêchement à l'exécution du
transfert pour des raisons tirées de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr (RS 142.20), dès
lors que celles-ci sont indissociables du prononcé de la non-entrée en
matière (cf. ATAF 2010/45 précité consid. 10.2 p. 645).
En l'occurrence, l'ODM n'a pas respecté ce raisonnement. Il a, dans un
premier temps, constaté que la Hongrie était responsable selon les critères
de la réglementation Dublin et a, en conséquence, refusé d'entrer en
matière sur la demande d'asile des intéressés (point I de la décision). Il a,
dans un second temps seulement, considéré que l'exécution du renvoi était
licite, raisonnablement exigible et possible (point II de la décision). Bien
que regrettable, puisque le SEM doit, s'agissant d'une question de transfert
selon le règlement Dublin, se prononcer sur l'application de
l'art. 29a al. 3 OA1 et non sur la question de l'exécution du renvoi, au sens
des art. 83 al. 2 à 4 LEtr, une telle motivation n'entraînerait pas la nécessité
d'annuler la décision si celle-ci permettait de conclure que l'ODM s'est en
l'occurrence prononcé sur la question de l'existence ou non de raisons
humanitaires de l'art. 29a al. 3 OA1. Or, tel n'est pas le cas.
9.2 L'ODM a, en effet, examiné les éléments avancés par les recourants
exclusivement sous l'angle de la licéité de leur transfert. Il a motivé de
manière approfondie et complète sa décision sur ce point et tempéré, voire
rectifié, dans sa réponse, certaines inexactitudes contenues dans son
prononcé, s'agissant notamment du risque de détention des recourants en
raison de leur disparition après le dépôt de leur demande en Hongrie. Sa
décision est à cet égard fondée. L'ODM a, en particulier, considéré à bon
droit que les recourants s'étaient bornés à des arguments d'ordre général
sur la situation en Hongrie, en se basant pour l'essentiel sur un rapport du
HCR qui n'est plus d'actualité et sans démontrer en quoi, dans leur propre
cas, l'exécution du transfert pourrait conduire à un traitement non conforme
aux prescriptions de l'art. 3 CEDH ou à un risque de refoulement dans leur
pays d'origine sans examen de leurs motifs d'asile. Il a relevé avec raison
qu'un risque de refoulement en chaîne n'était plus à craindre compte tenu
des modifications intervenues dans la législation et la pratique hongroises
(cf. Arrêt du TAF E-2093/2012 du 9 octobre 2013 en partic. consid. 7). Il a
également considéré à juste titre qu'il ne ressortait pas du dossier que les
autorités hongroises risquaient de ne pas examiner la demande d'asile des
intéressés de manière satisfaisante. Le Tribunal relève en particulier que
les recourants, qui ont confirmé ne pas être demeurés en Hongrie pour la
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suite de la procédure d'asile, ne sauraient se plaindre de n'avoir pas été
entendus par les autorités de ce pays d'une manière leur permettant
d'exposer en confiance leurs motifs (sur les droits des requérants en
matière d'assistance linguistique dans la procédure d'asile hongroise,
cf. DIASP (The DIASP project), juin 2013 ; DIASP national report :
Hungary, auteur : HUNGARIAN HELSINKI COMMITTEE (HHC), en ligne sur le
site: >research projects>final report>Hungary,
consulté le 14 avril 2014 ; cf. également fiches d'information pour requérant
d'asile, en ligne sur le site
migrants
14 avril 2014). Il sied également de relever qu'il ne ressort pas des
réponses des autorités hongroises qu'une décision aurait été prise sur les
demandes d'asile des intéressés in absentia, après leur disparition. Dans
leur courrier concernant la recourante et les enfants, celles-ci ont indiqué
que la procédure d'asile avait été "arrêtée" (her procedure was ceased
because they disappaered) et non qu'il y avait été mis fin par une décision
de rejet en leur absence (sur cette question, cf. HHC, Information note on
asylum-seekers in detention and in Dublin procedures in Hungary,
mai 2014, p. 19 en ligne sur le site du HHC
migrants, consulté le 3 juin 2014). Enfin, bien que prévue par la loi
hongroise, la détention de familles avec des enfants mineurs serait
rarement décidée, au contraire de celle de requérants d'asile célibataires
(ibid.).
9.3 En revanche, la décision ne contient aucune argumentation relative
aux raisons humanitaires qui permettent d'entrer en matière sur une
demande d'asile en application de l'art. 29a al. 3 OA 1. L'ODM a, certes,
retenu que l'exécution du renvoi était "raisonnablement exigible". Ce
constat pourrait laisser entendre qu'il a procédé à un examen sur ce point,
étant rappelé que, selon la jurisprudence, la notion juridique indéterminée
de "raisons humanitaires" doit être interprétée de manière plus restrictive
encore que celle de la "mise en danger concrète" contenue à l'art. 83 al. 4
LEtr (cf. ATAF 2010/45 consid. 8.2.2 p. 643 s.). Cependant, l'ODM s'est
limité à cet égard à affirmer que "ni la situation régnant en Hongrie ni aucun
autre motif ne s'opposent à l'exécution du renvoi dans cet Etat". Or, comme
dit plus haut, l'autorité qui dispose d'un pouvoir d'appréciation est tenue
d'en faire usage. Elle doit établir l'état de fait de manière complète et
procéder à un examen de toutes les circonstances pertinentes. Cela fait,
elle doit motiver sa décision, en respect du droit d'être entendu. La
motivation, à savoir les éléments de fait et de droit essentiels sur lequel
l'ODM a fondé sa décision, doit permettre d'une part à l'intéressé de
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Page 18
comprendre la décision et de l'attaquer en toute connaissance de cause et,
d'autre part, à l'autorité de recours d'exercer son contrôle (cf. ATAF 2010/3
consid. 5 p. 37 s. et jurisprudence citée).
9.4 En l'occurrence, les intéressés se sont opposés à leur transfert en
faisant valoir que leurs enfants n'avaient pas été traités correctement à leur
arrivée dans ce pays, qu'ils avaient été enfermés durant toute une journée
sans même recevoir de l'eau ; ils ont argué que les conditions d'accueil en
Hongrie ne leur offriraient aucune sécurité et n'étaient pas adaptées à une
famille comportant quatre enfants. L'ODM ne s'est prononcé ni sur la
vraisemblance des déclarations des intéressés ni sur la pertinence de leurs
objections à un retour en Hongrie dans ce cadre. La décision entreprise ne
contient pas non plus de quelconques considérations sur la situation
personnelle du recourant qui a séjourné en Suisse de 1989 à 1990 et de
1993 à 1998. Le Tribunal ne peut que constater que l'ODM ne s'est
aucunement penché sur la question de savoir si les circonstances
personnelles alléguées justifiaient d'entrer en matière "pour des raisons
humanitaires", au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1. Le seul fait que le transfert
n'ait pas été considéré comme illicite ne suffisait pas à exclure l'existence
de tels motifs. Comme dit plus haut, en dehors des cas où il doit entrer en
matière parce que le transfert est illicite, l'ODM a la possibilité de se saisir
de la demande d'asile pour d'autres motifs. Il doit se prononcer à cet égard.
Une appréciation et une motivation explicite s'imposent d'autant plus en
cas de transfert dans un Etat où il est notoire que la situation des
requérants d'asile demeure préoccupante à bien des égards (cf. arrêt du
Tribunal E-2093/2012 du 9 octobre 2013 précité). En l'occurrence, en
l'absence même de motivation sur ce point, il ne peut être retenu que
l'examen a été effectué.
9.5 Au vu de ce qui précède, le recours doit en définitive être admis et la
décision de l'ODM annulée pour violation du droit fédéral. La cause est au
SEM pour nouvelle décision, indiquant les éléments sur lesquels il s'est
fondé pour apprécier l'existence ou non de motifs justifiant une entrée en
matière pour raisons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1.
10.
10.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis, dans le
dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Aucun frais n'est mis à la
charge de l'autorité inférieure déboutée (cf. art. 63 al. 2 PA).
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10.2 Lorsque l'affaire est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle
décision, dont l'issue reste ouverte, la partie recourante est considérée
comme ayant obtenu gain de cause, conformément à la jurisprudence du
Tribunal fédéral (cf. ATF 132 V 215 consid. 6.1; MARCEL MAILLARD,
commentaire ad art. 63 PA, in : Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [éd.], Zurich/Bâle/Genève, 2009, n° 14
p. 1259).
10.3 En l'espèce, au vu de l'issue de la cause, les recourants doivent être
considérés comme ayant obtenu gain de cause. Partant, il n'est pas perçu
de frais. La demande d'assistance judiciaire partielle devient ainsi sans
objet.
10.4 Les recourants ont par ailleurs droit à des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA
et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Ceux-ci sont fixés sur la base du décompte de prestations
de leur mandataire, du 6 février 2014, complété les 11 mars et 10 avril 2014
(cf. art. 14 al. 2 FITAF). Ils sont ainsi arrêtés à 1'300 francs.

(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, en ce sens que la décision de l'ODM, du
22 janvier 2014, est annulée et le dossier renvoyé au SEM pour nouvelle
décision.
2. .
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Le SEM versera aux recourants le montant de 1'300 francs à titre de
dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé aux recourants, au SEM et à l’autorité
cantonale.

Le président du collège : La greffière :

William Waeber Isabelle Fournier


Expédition :