E-6479/2011 - Abteilung V - Renvoi et exécution du renvoi (recours réexamen) - Renvoi et exécution du renvoi (recours réexamen); ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
Tr i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour V
E-6479/2011


A r r ê t d u 2 2 a o û t 2 0 1 2
Composition
François Badoud (président du collège),
Yanick Felley, Kurt Gysi, juges,
Chrystel Tornare Villanueva, greffière.


Parties
A._______, né le (…),
Gambie,
représenté par le Service d'Aide Juridique aux
Exilé-e-s (SAJE), en la personne de (…),
recourant,


contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.


Objet
Exécution du renvoi (recours contre une décision
en matière de réexamen) ;
décision de l'ODM du 28 octobre 2011 / N (…).


E-6479/2011
Page 2
Faits :
A.
Le 2 décembre 2003, A._______ a déposé une demande d'asile au
Centre d'enregistrement et de procédure de Vallorbe sous une fausse
identité. Il a prétendu s'appeler B._______ et être ressortissant malien.
Par décision du 19 décembre 2003, l'ODR (Office fédéral des réfugiés,
actuellement ODM), se fondant sur l'art. 32 al. 2 let. a de la loi sur l'asile
du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la
demande d'asile de l'intéressé, a prononcé son renvoi de Suisse et
ordonné l'exécution de cette mesure.
L'intéressé n'a pas recouru contre la décision précitée qui est entrée en
force, le 22 janvier 2004.
B.
Le 13 octobre 2011, l'intéressé a déposé une demande de
reconsidération de la décision précitée. Se fondant sur le principe de
l'unité de la famille, il a conclu à l'octroi de l'admission provisoire. Il a
invoqué, comme élément nouveau, qu'il s'était marié, le (…), avec
C._______, ressortissante somalienne au bénéfice d'une admission
provisoire, et qu'ils avaient deux enfants ensemble : D._______, née le
(…) et E._______, née le (…). Il a précisé qu'il vivait avec son épouse et
ses enfants. Il a ainsi estimé que l'exécution de son renvoi serait contraire
aux engagements de la Suisse découlant de l'art. 8 de la Convention du
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101) et dès lors illicite ou, à tout le moins,
inexigible.
C.
Par décision du 28 octobre 2011, l'ODM a rejeté la demande de
réexamen de l'intéressé. Il a tout d'abord estimé que l'intéressé, son
épouse et leurs enfants pouvaient s'installer en Gambie, aucun élément
d'ordre légal ou personnel ne s'opposant, en l'état, à leur installation dans
ce pays. Il a également considéré que l'intéressé avait gravement porté
atteinte à la sécurité ainsi qu'à l'ordre public et qu'on se trouvait en
présence d'une exception au principe de l'unité de la famille énoncé à
l'art. 44 al. 1 LAsi, en raison du cumul important d'infractions à la loi
fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup, RS 812.121), pour
lesquelles il avait été condamné à un total de treize mois d'empri-
sonnement.
E-6479/2011
Page 3
D.
Par acte du 29 novembre 2011, l'intéressé a recouru contre le rejet de sa
demande de reconsidération. Il a conclu au prononcé d'une admission
provisoire. Il a également requis l'assistance judiciaire partielle et l'octroi
de mesures provisionnelles.
Il a rappelé qu'il faisait vie commune avec son épouse, C._______, au
bénéfice d'une admission provisoire, et que de leur union étaient nés
deux enfants. Il a soutenu que lui-même et sa famille se trouvaient sous
la juridiction de la Suisse et qu'il pouvait donc se prévaloir de l'application
de l'art. 8 CEDH.
Il a fait valoir qu'il ne pouvait pas se réinstaller en Gambie, afin d'y
développer une vie de famille effective avec son épouse et ses enfants,
dans la mesure où il avait quitté ce pays quand il était encore mineur, qu'il
n'y avait plus aucun réseau et qu'il ne pourrait pas y trouver d'emploi. Il a
souligné que son épouse étant somalienne il n'était pas réaliste, après
tant d'années passées en Suisse, de lui demander d'aller s'installer en
Gambie avec ses enfants issus d'une précédente relation et leurs deux
enfants communs. Il a précisé qu'il n'y avait aucune garantie qu'elle soit
mise au bénéfice d'une autorisation de séjour valable en Gambie. Il a par
ailleurs estimé que, compte tenu des conditions de vie extrêmement
précaires auxquelles les enfants seraient confrontés en cas de renvoi en
Gambie, leur intérêt supérieur à demeurer en Suisse devait l'emporter sur
l'intérêt public à son éloignement de Suisse.
Il a reproché à l'ODM d'avoir retenu, de façon inexacte, qu'il avait
gravement porté atteinte à la sécurité ainsi qu'à l'ordre public et qu'il fallait
lui appliquer l'exception au principe de l'unité de la famille énoncé à
l'art. 44 al. 1 LAsi. Il a relevé que ses condamnations en lien avec la
LStup se limitaient à 40 jours d'emprisonnement et remontaient à 2004,
époque à laquelle il était encore jeune et en proie à de mauvaises
influences. Il a précisé que les autres condamnations concernaient des
infractions à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers
du 26 mars 1931 (LSEE de 1931, RS 1 113), respectivement à la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20).
Dans ces conditions, se référant aux art. 44 al. 1 LAsi et 8 CEDH, il a
estimé qu'en vertu du principe de l'unité de la famille, il devait être mis au
bénéfice de l'admission provisoire, tout comme son épouse et leurs
enfants.
E-6479/2011
Page 4
E.
Par ordonnance du 7 décembre 2011, le Tribunal administratif fédéral (le
Tribunal) a accordé des mesures provisionnelles au recours et a invité
l'intéressé a produire un extrait actualisé de son casier judiciaire ainsi
qu'une attestation d'indigence.
F.
Le 22 décembre 2011, l'intéressé a transmis au Tribunal un extrait du
casier judiciaire sous le nom de A._______ ; le document, établi le
15 décembre 2011, ne mentionne aucune inscription. Il a également
remis divers documents attestant de son indigence.
G.
Le 10 juillet 2012, le Tribunal a transmis pour information à l'intéressé un
extrait du casier judiciaire suisse concernant l'intéressé, alors qu'il était
connu des autorités suisse sous le nom de B._______.
Il ressort de ce document ainsi que du dossier que l'intéressé a été
condamné :
- le (…) 2004, à 45 jours d'emprisonnement avec sursis, pour délit contre
la aLStup,
- le (…) 2004, à 30 jours d'emprisonnement, pour contravention et délit
contre la aLStup,
- le (…) 2004, à 10 jours d'emprisonnement avec sursis, pour entrée
illégale en Suisse,
- le (…) 2004, à trois mois d'emprisonnement avec sursis, pour violation
d'une mesure de contrainte en matière de droit des étrangers et pour
rupture de ban,
- le (…) 2004, à deux mois d'emprisonnement, pour rupture de ban, délit
contre la LSEE, ainsi que pour délit et contravention et à la aLStup,
- le (…) 2006, à 40 jours d'emprisonnement, pour délit contre la aLStup,
- le (…) 2006, à deux mois d'emprisonnement, pour délit et contravention
à la aLStup,
- le (…) 2006, à deux mois d'emprisonnement, pour rupture de ban,
E-6479/2011
Page 5
- le (…) 2008, à une peine privative de liberté de trois mois, pour séjour
illégal commis à réitérées reprises,
- le (…) 2008, à une peine privative de liberté de cinq jours et à une
amende de 1000 francs, pour séjour illégal et contravention à la aLStup,
- le (…) 2010, à une peine privative de liberté de 30 jours et à une
amende de 300 francs pour délit et contravention à la aLStup,
H.
Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire,
dans les considérants en droit ci-dessous.

Droit :
1.
1.1 Le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile et
l'exécution du renvoi peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105
LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, y compris en
matière de réexamen, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat dont
le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 L'intéressé a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le
délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108
al. 1 LAsi).
2.
2.1 La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel
examen ou de reconsidération), définie comme une requête non soumise
à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité
administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise
E-6479/2011
Page 6
et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La
jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 66 PA, qui
prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 29 al. 1
et de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) (ATF 127 I
133 consid. 6 p. 137). En principe, une demande de réexamen ne
constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant,
l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle
constitue une "demande de reconsidération qualifiée", à savoir lorsqu'une
décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre
celle-ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des
motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF
2010/4 consid. 2.1.1, p. 43) ou lorsqu'elle constitue une "demande
d'adaptation", à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement
notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée
ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (ATAF
2010/27 consid. 2.1 p. 367).
2.2 La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de
première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est
créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le
plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances.
Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par
l'intermédiaire d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire
valoir précédemment (cf. ATAF 2010/27 précité, consid. 2.1.1. p. 368 ;
Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en
matière d'asile [JICRA] 2000 n° 5 p. 44 ss).
3.
3.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière
à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en
ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille
(art. 44 al. 1 LAsi).
3.2 L'office décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du
renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être
raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]).
3.3 L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si
le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de
E-6479/2011
Page 7
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de
guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
3.4 L'admission provisoire, justifiée par le caractère impossible ou non
raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi, n'est pas ordonnée
lorsque l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de
longue durée en Suisse ou à l'étranger (cf. art. 83 al. 7 let. a LEtr) ou
lorsque l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à
l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente
une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse
(cf. art. 83 al. 7 let. b LEtr).
4.
En l'occurrence, à l'appui de sa demande de réexamen, l'intéressé
invoque le principe de l'unité de la famille consacré à l'art. 44 al. 1 LAsi. Il
fait valoir que, compte tenu de son mariage avec une ressortissante de
Somalie ayant obtenu une admission provisoire en Suisse et de la
présence de leurs deux enfants communs, il doit être mis au bénéfice de
la même mesure. Il soutient également que les condamnations le
concernant, en lien avec la LStup, se limitent à 40 jours
d'emprisonnement et remontent à 2004, époque à laquelle il était jeune et
en proie à de mauvaises influences. Enfin, il estime qu'une installation en
Gambie avec toute sa famille n'est pas réaliste, dans la mesure
notamment où il n'existe aucune garantie que son épouse puisse y
obtenir une autorisation de séjour.
5.
5.1 Ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi, le principe de l'unité de la famille, en
matière d'exécution du renvoi, implique avant tout pour les autorités
compétentes de ne pas séparer les membres d'une même famille et
interdit de renvoyer certains d'entre eux, mais pas d'autres, ou encore de
procéder à des renvois en ordre dispersé, contre leur gré, de différents
membres d'une même famille. Le principe de l'unité de la famille a ainsi
pour conséquence que les membres d'une même famille ne doivent pas
être séparés, mais puissent, de fait, vivre ensemble, et donc qu'à défaut
de motifs justifiant de faire exception à ce principe (cf. consid. 5.2 et 5.3
ci-dessous), le même statut leur soit accordé. Dans ce sens, la portée de
l'art. 44 al. 1 LAsi va au-delà de celle de l'art. 8 CEDH, qui ne peut être
E-6479/2011
Page 8
invoqué, du moins selon la jurisprudence applicable à ce jour, que
lorsque les autres membres de la famille ont un droit de présence assuré
en Suisse (sur ces questions, cf. JICRA 2004 n°12 p. 76ss ; JICRA 1995
n° 24 p. 224ss).
Selon la jurisprudence du Tribunal, qui correspond à celle que le Tribunal
fédéral a développée en relation avec le droit au respect de la vie privée
et familiale consacré par l'art. 8 CEDH, la notion de famille au sens de
l'art. 44 al. 1 LAsi comprend notamment les relations entre époux (ou les
concubins formant une communauté durable) et leurs enfants mineurs
vivant en ménage commun (cf. dans ce sens JICRA 1996 n° 18
consid. 14e p. 189 ss, JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227, JICRA 1993
n° 24 consid. 8 p. 162 ss et consid. 8e p. 170), mais aussi les liens entre
un enfant et le parent ne possédant ni l'autorité parentale ni la garde de
cet enfant, pour autant que les relations familiales soient intactes et
sérieusement vécues ; un contact régulier entre un parent et l'enfant, par
exemple par l'exercice du droit de visite, peut, le cas échéant, suffire (sur
l'ensemble de ces questions cf. notamment ATF 136 I 285 consid. 5.2
p. 287 ; arrêt non publié du Tribunal fédéral 2C.617/2009 du 4 février
2010 ; ATAF 2008/47 consid. 4 p. 677 s. et jurisp. cit. ; JICRA 2004 n° 12
consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228 et JICRA 1993 n° 24
consid. 7 et 8 p. 162 ss).
5.2 Le principe de l'unité de la famille n'est toutefois pas absolu. Comme
l'a précisé la jurisprudence, l'expression "tient compte" indique que des
exceptions peuvent être apportées à ce principe. Tel est le cas
notamment lorsque la famille peut, sans problème particulier, s'installer
dans un autre pays, ou lorsque le comportement délictueux d'un de ses
membres s'oppose à ce que celui-ci soit mis au bénéfice du même statut
que les autres ou encore dans certaines situations d'abus de droit (cf. en
particulier JICRA 1995 n° 24 précitée consid. 11c p. 232s).
5.3 Pour déroger au principe de l'unité de la famille fondée sur le
comportement délictueux de la personne qui se prévaut de ce principe, la
jurisprudence a retenu qu'il fallait se baser sur les critères d'application de
l'art. 14a al. 6 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE, RO 1990 938). Cette disposition a
été reprise et complétée par l'art. 83 al. 7 LEtr, applicable depuis le
1er janvier 2008 ; il convient donc désormais de se référer aux critères
fixés par cette nouvelle disposition et par la jurisprudence y relative.
E-6479/2011
Page 9
Certes, l'art. 83 al. 7 LEtr a, en soi, été conçu par le législateur comme
une clause d'exclusion de l'application de l'art. 83 al. 4 ou al. 2 LEtr ; il
n'est donc directement applicable que dans les cas où l'exécution du
renvoi devrait être considérée comme inexigible ou impossible. Toutefois,
la règle de l'art. 44 al. 1 LAsi conduit, comme rappelé ci-dessus, à
étendre à celui qui s'en prévaut l'obstacle à l'exécution du renvoi d'un ou
des autres membres de la famille (cf. JICRA 1995 n° 24 précitée
consid. 11a bb). Aussi, il paraît légitime de conditionner l'octroi d'une
admission provisoire, en application de l'art. 44 al. 1 LAsi, aux mêmes
restrictions que celles opposables à la personne qui remplit elle-même
les conditions de l'admission provisoire. L'art. 83 al. 7 LEtr est donc
applicable indirectement ou par analogie, en tant que clause dérogatoire
au principe de l'unité de la famille.
5.4 En l'occurrence, le recourant, dont l'épouse et les enfants vivent en
Suisse au bénéfice d'une admission provisoire, peut se prévaloir du
principe de l'unité de la famille. En effet, le dossier ne fait apparaître
aucun élément permettant de mettre en doute l'existence d'une relation
étroite et effective entre le recourant et les membres de sa famille (sur la
notion de famille, cf. JICRA 1995 n° 24 précitée consid. 7 p. 227ss).
Le recourant est cependant sous le coup d'une décision entrée en force,
par laquelle l'exécution de son renvoi a été considérée comme possible,
licite et raisonnablement exigible. Comme motif de sa demande de
reconsidération, il n'a pas fait valoir l'existence d'une modification notable
des circonstances par rapport à la situation qui serait la sienne en cas de
retour dans son pays d'origine, ni invoqué d'élément nouveau de nature à
le mettre concrètement en danger au Gambie. L'art. 83 al. 7 LEtr ne lui
est donc pas directement applicable. Cependant, parce qu'il prétend au
même statut que son épouse et leurs enfants, cette disposition, sur
laquelle s'est notamment implicitement fondé l'ODM pour rejeter la
demande de reconsidération, lui est applicable par analogie. C'est donc
tout d'abord sur ce point que le Tribunal entend porter son examen.
6.
6.1 Dans le cas d'espèce, il y a lieu de relever que l'art. 83 al. 7 let. a LEtr
ne saurait être applicable au recourant, dans la mesure où il n'a jamais
été condamné à une peine privative de liberté de longue durée. En effet,
selon la jurisprudence, il y a lieu de retenir l'existence d'une "peine
privative de liberté de longue durée" dès le prononcé d'une peine
E-6479/2011
Page 10
supérieure à un an de détention (cf. ATF 135 II 377 cons. 4.2. p. 380s. et
ATAF E-2239/2008 du 14 juillet 2011). De plus, cette peine doit résulter
d'une condamnation unique, et non de l'addition de plusieurs peines
privatives de liberté (cf. arrêt 2C_415/2010 du 15 avril 2011 et ATAF
E-2239/2008 précité).
6.2 Il y a toutefois lieu d'apprécier le comportement du recourant sous
l'angle de l'art. 83 al. 7 let. b LEtr.
6.2.1 Selon cette disposition, l'admission provisoire n'est pas ordonnée
lorsque l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à
l'ordre publics en Suisse ou les met en danger, ou encore représente une
menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. Entré en
vigueur le 1er janvier 2008, l'art. 83 al. 7 let. b LEtr a remplacé l'ancien
art. 14a al. 6 LSEE. Le contenu de la nouvelle disposition ne fait que
reprendre la réglementation antérieure (cf. message du Conseil fédéral
concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 p. 3573). Les
modifications apportées étant d'ordre purement systématique et
linguistique, il n'y pas lieu de s'écarter de la jurisprudence et de la
pratique développées sous l'empire de l'ancien art. 14a al. 6 LSEE
(cf. notamment JICRA 2004 n° 39 et références citées). Le Tribunal a de
son côté précisé la notion d'atteinte à l'ordre public (cf. ATAF 2007/32
consid. 3.5 p. 388 s.).
Selon la jurisprudence de la Commission, l'ancien art. 14a al. 6 LSEE
visait spécifiquement les criminels et asociaux qualifiés et sa mise en
œuvre devait être réservée aux cas particulièrement graves. Dite autorité
a ainsi eu l'occasion de préciser que cette disposition était notamment
applicable lorsque l'étranger s'était rendu coupable d'une infraction
passible d'une peine privative de liberté. Le fait toutefois qu'une
condamnation à une telle peine ait été prononcée, mais assortie du
sursis, ne permettait pas encore - en règle générale - d'appliquer
l'art. 14a al. 6 LSEE. En revanche, la répétition d'infractions rapprochées
dans le temps, la quotité particulièrement élevée de la peine ou encore
l'atteinte à des biens juridiquement protégés particulièrement précieux
pouvaient justifier l'application de cette disposition, même si le juge avait
renoncé à une peine ferme. Conformément au principe de la
proportionnalité, l'application de cette disposition supposait une pesée
des intérêts en présence (celui du recourant à poursuivre son séjour en
Suisse et celui de la Suisse à procéder à l'exécution du renvoi), dans le
cadre de laquelle il y avait notamment lieu de tenir compte des
E-6479/2011
Page 11
antécédents de l'intéressé et de comparer la peine prévue à la peine
infligée (cf. JICRA 2004 n° 39 consid. 5.3 p. 267 s., JICRA 2003 n° 3
consid. 3a p. 26 s., JICRA 1997 n° 24 consid. 7b p. 193 et jurisp. cit.,
JICRA 1995 n° 10 p. 96 ss et n° 11 p. 102 ss).
6.2.2 Il y a lieu de relever que, contrairement à ce que sous-entend l'ODM
dans sa décision, l'intéressé n'a pas été condamné à un total de treize
mois d'emprisonnement uniquement pour des infractions à la LStup. En
effet, les infractions à la LStup concernent moins de la moitié du total des
peines d'emprisonnement pour lesquelles l'intéressé a été condamné, le
reste portant sur des infractions à la LEtr, respectivement à l'ancienne
LSEE, notamment pour séjour illégal en Suisse. Toutefois, il est
indéniable que, depuis son arrivée en Suisse, en 2004, l'intéressé a
commis des délits à réitérées reprises. Il a ainsi été condamné onze fois,
dont la dernière, le 24 août 2010. Il y a donc lieu de considérer que
l'intéressé est un récidiviste qui a commis des infractions sur une période
relativement longue, à savoir six ans. La répétition durant toutes ces
années d'actes délictueux démontre que le recourant n'était pas prêt à se
conformer à l'ordre en vigueur. Partant, il doit être admis que son
comportement constitue une violation, sinon grave, du moins répétée de
l'ordre et de la sécurité publics.
6.2.3 Le fait que les conditions de l'art. 83 al. 7 let. b LEtr soient remplies
ne conduit cependant pas automatiquement à faire application de cette
disposition dans chaque cas d'espèce. L'autorité doit en effet veiller à ce
que sa décision soit conforme au principe de proportionnalité (cf. ATAF
2007/32 p. 382ss). Selon l'art. 96 al. 1 LEtr, les autorités compétentes
tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, de la situation
personnelle de l'étranger ainsi que de son degré d'intégration. Certes,
cette disposition s'adresse plus spécifiquement aux autorités de police
des étrangers compétentes en matière d'autorisations de séjour.
Néanmoins, l'autorité compétente en matière d'asile, appelée à décider
l'exécution du renvoi ou, si celle-ci s'avère illicite, inexigible ou
impossible, à prononcer l'admission provisoire conformément aux
dispositions de la LEtr, doit nécessairement statuer en conformité avec
l'art. 96 al. 1 LEtr. Cette disposition est d'ailleurs une concrétisation, en
matière de police des étrangers, du principe de la proportionnalité inscrit
à l'art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril
1999 (Cst., RS 101).
E-6479/2011
Page 12
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, relative à l'art. 63 al. 2 LEtr, la
peine infligée par le juge pénal est le premier critère à prendre en
considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée
des intérêts. Il y a lieu ensuite de tenir compte des autres éléments
entrant en ligne de compte, à savoir la durée du séjour en Suisse,
l'intégration de l'intéressé, les désavantages résultant de la mesure pour
celui-ci, voire ses proches. Plus la condamnation est lourde, plus il faudra
des circonstances exceptionnelles pour contrebalancer les fautes
reprochées. Une condamnation à deux ans de privation de liberté
constitue cependant la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de
refuser l'autorisation, étant précisé que les années passées dans
l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont pas
déterminantes dans la pesée des intérêts. Si les peines infligées
dépassent largement cette limite indicative de deux ans, seules des
circonstances tout à fait exceptionnelles peuvent contrebalancer des
fautes reprochées (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3. p. 23ss , et arrêt du
Tribunal fédéral 2C_759/2009 du 17 mars 2010 ; arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-2875/2010 du 14 janvier 2011).
6.2.4 Dans le cas particulier, le comportement de l'intéressé a certes
démontré des difficultés à se conformer à l'ordre public. En effet, au cours
des huit dernières années, les peines cumulées pour les délits et
infractions à la LStup représentent environ six mois de détention et celles
relatives à la LEtr, respectivement l'ancienne LSEE, environ 7 mois.
Malgré la répétition des délits, il convient néanmoins d'en relativiser la
portée. S'agissant des infractions à la LStup, si l'on se réfère aux
quelques pièces figurant au dossier, il s'agit principalement de
consommation et de petit trafic de marijuana qui n'ont d'ailleurs pas
conduit à de lourdes peines de privation de liberté. De plus, bien
qu'illégale, la présence en Suisse de l'intéressé a été en particulier
motivée par la relation qu'il entretenait avec une personne bénéficiant
d'une admission provisoire, puis par son mariage avec cette personne et
par la naissance de deux enfants issus de cette union. Il y a également
lieu de constater que la dernière condamnation concernant l'intéressé
date du mois d'août 2010. Le recourant n'a manifestement plus commis
d'actes punissables depuis lors, comme l'atteste d'ailleurs l'extrait du
casier judiciaire qu'il a produit. Par ailleurs, il y a également lieu de tenir
compte dans la pesée des intérêts de la présence en Suisse de ses deux
enfants encore mineurs et de son épouse avec qui il vit.
E-6479/2011
Page 13
6.2.5 Au vu de ce qui précède, une juste pesée des intérêts doit en
l'occurrence conduire à privilégier l'intérêt privé du recourant et celui de
sa famille à ce qu'il reste en Suisse, à celui de l'intérêt public à son
éloignement. En conséquence, il ne se justifie pas de faire application de
l'art. 83 al. 7 let. b dans le présent cas.
7.
7.1 Comme rappelé ci-dessus (cf. consid. 5.2), des exceptions à la prise
en compte du principe de l'unité de la famille peuvent également s'avérer
justifiées lorsque la famille peut, sans problème particulier, s'installer dans
un autre pays. Dans sa décision, l'ODM a d'ailleurs considéré que le
recourant et sa famille pouvaient s'installer en Gambie et qu'il lui
appartenait d'entreprendre les démarches administratives nécessaires
allant dans ce sens. L'ODM n'a toutefois donné aucune précision quant
aux réelles possibilités pour l'épouse, de nationalité somalienne, et ses
enfants, en particulier les deux plus âgés issus d'une précédente union,
d'obtenir une autorisation de séjour dans ce pays. De plus, il convient de
prendre en considération que dite épouse est au bénéfice d'une
admission provisoire en Suisse depuis 1995, soit depuis environ 17 ans
et que les enfants, dont les aînés ont aujourd'hui 12 et 9 ans, sont nés en
Suisse et y ont toujours vécu.
7.2 Dans ces conditions, il paraît difficile, en l'état, d'admettre que
l'épouse somalienne de l'intéressé et leurs enfants puissent, sans
problème particulier, s'installer en Gambie. Dès lors, il n'y a pas lieu de
faire application de cette exception, en l'état, et il se justifie de mettre le
recourant au bénéfice de l'admission provisoire.
7.3 Si, par la suite, l'ODM devait estimer qu'il est raisonnablement
exigible de renvoyer l'ensemble de la famille en Gambie, il devra le faire
dans une procédure de levée de l'admission provisoire incluant tous les
membres de cette famille et en prenant en considération les éléments
relevés ci-dessus.
8.
Au vu de ce qui précède, la vie familiale du recourant constitue un
élément nouveau et déterminant. Dès lors, il s'impose de reconsidérer la
décision de l'ODM du 19 décembre 2003, en tant qu'elle prononce
l'exécution du renvoi, et de mettre l'intéressé, en tant qu'époux de
C._______ et père de D._______ ainsi que de E._______, au bénéfice
E-6479/2011
Page 14
de l'admission provisoire, rien au dossier ne justifiant, comme développé
plus haut, de déroger au principe de l'unité de la famille prévu à l'art. 44
al. 1 in fine LAsi.
9.
Le recourant pouvant à juste titre se prévaloir du principe de l'unité de la
famille au sens de l'art. 44 al. 1 in fine LAsi aux fins d'en déduire la mise
au bénéfice d'une admission provisoire, il y a lieu d'admettre le recours,
d'annuler la décision de l'ODM sur réexamen du 28 octobre 2011 et
d'inviter cet office à admettre provisoirement A._______.
10.
10.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). La demande d'assistance judiciaire
partielle devient ainsi sans objet.
10.2 Par ailleurs, le recourant peut prétendre à l'allocation de dépens,
conformément à l'art. 64 al. 1 PA.
10.3 Ceux-ci sont fixés sur la base du dossier, en l'absence de décompte
détaillé de prestations du mandataire du recourant (cf. art. 14 al. 2 du
règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral du 21 février 2008 [FITAF, RS 173.320.2]) et arrêtés
en l'occurrence à 500 francs.

(dispositif : page suivante)

E-6479/2011
Page 15
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision de l'ODM du 28 octobre 2011 est annulée.
3.
L'ODM est invité à régler les conditions de séjour du recourant
conformément aux dispositions relatives à l'admission provisoire des
étrangers.
4.
Il n'est pas perçu de frais.
5.
La requête d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
6.
L'ODM versera au recourant le montant de 500 francs à titre de dépens.
7.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l’ODM et à
l’autorité cantonale compétente.

Le président du collège : La greffière :

François Badoud Chrystel Tornare Villanueva


Expédition :