Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour V
E6490/2011
A r r ê t d u 9 f é v r i e r 2 0 1 2
Composition JeanPierre Monnet (président du collège),
Yanick Felley, Muriel Beck Kadima, juges,
AnneLaure Sautaux, greffière.
Parties A._______, né le (…), Sri Lanka,
représenté par le Service d'Aide Juridique aux Exilées
(SAJE), (…)
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Asile (nonentrée en matière) et renvoi (Dublin) ;
décision de l'ODM du 21 novembre 2011 / N (…).
E6490/2011
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Fait :
A.
Le 13 octobre 2011, le recourant a déposé une demande d'asile en
Suisse.
B.
Le 17 octobre 2011, l'Office fédéral de la police a communiqué à l'ODM
qu'il résultait de la comparaison des données dactyloscopiques du
recourant avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac
que celuici avait déposé une demande d'asile en France le 11 avril 2006.
C.
Lors de l'audition sommaire, le 13 octobre 2011, le recourant a déclaré,
en substance, être de nationalité sri lankaise, d'ethnie tamoule et de
religion hindouiste. Il serait originaire de Jaffna. Le 11 mars 2006, il serait
entré clandestinement en France, en possession d'un faux passeport. Il y
aurait déposé une demande d'asile, laquelle aurait été rejetée. En
décembre 2010, il aurait passé deux semaines en Suisse dans la
clandestinité, auprès de sa partenaire, B._______, une requérante d'asile
sri lankaise arrivée en Suisse en octobre 2010. A cette occasion, il aurait
contracté un mariage coutumier avec celleci, au temple hindou à Berne ;
de cette union, serait née prématurément C._______, le (…) 2011. Après
être retourné spontanément en France, il serait entré clandestinement en
Suisse une seconde fois, le 6 août 2011, afin d'y rejoindre sa partenaire
enceinte de ses œuvres et souffrant d'asthme chronique.
D.
Le 28 octobre 2011, le recourant a transmis à l'ODM deux attestations
médicales, toutes deux datées du 11 octobre 2011. Selon les médecins
traitants, la présence du recourant auprès de sa partenaire et de leur fille,
née le (…) 2011, serait indispensable en raison de l'état de fatigue
physique et psychique de sa partenaire et des problèmes physiques de
sa fille ayant nécessité une intervention chirurgicale le 9 octobre 2011.
E.
Le 4 novembre 2011, l'ODM a adressé aux autorités françaises une
requête aux fins de reprise en charge du recourant fondée sur l'art. 16
par. 1 point e du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février
2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat
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membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans
l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1
du 25.2.2003, ciaprès : règlement Dublin II).
F.
Par courriel du 21 novembre 2011, les autorités françaises ont accepté la
reprise en charge du recourant sur la base de l'art. 16 par. 1 point e du
règlement Dublin II.
G.
Par décision du 21 novembre 2011 (notifiée le 24 novembre suivant),
l'ODM, se fondant sur l’art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur
l’asile (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande
d'asile du recourant, a prononcé son renvoi (transfert) en France, et
ordonné l'exécution de cette mesure, le délai de départ ayant été fixé le
jour suivant l'échéance du délai de recours.
L'ODM a considéré que le recourant n'avait pas valablement contracté
mariage en Suisse avec sa compatriote. Le recourant et sa partenaire
n'auraient à l'évidence pas entretenu de liens familiaux dans leur pays
d'origine puisque le premier aurait séjourné depuis le mois de mars 2006
en France et que la seconde n'aurait quitté son pays d'origine et déposé
sa demande d'asile en Suisse qu'en octobre 2010. L'art. 15 par. 2 du
règlement Dublin II ne trouverait pas application nonobstant la naissance
d'un enfant qui serait issu de l'union du recourant avec sa compatriote,
dès lors que les liens familiaux entre eux n'auraient pas existé dans leur
pays d'origine. L'art. 8 CEDH ne trouverait pas application dès lors que la
fiancée du recourant, simple requérante d'asile, n'aurait pas de droit de
présence assuré en Suisse. L'intérêt supérieur de l'enfant dont le
recourant se prévaudrait de la paternité ne s'opposerait pas à l'exécution
du renvoi de ce dernier, dès lors que cet enfant bénéficierait en Suisse de
la présence de sa mère et de soins médicaux appropriés.
H.
Par acte du 30 novembre 2011, le recourant a interjeté recours contre la
décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ciaprès :
Tribunal). Il a conclu à l'annulation de cette décision et au renvoi de la
cause à l'ODM, pour violation du droit fédéral et pour établissement
inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent. Il a sollicité l'assistance
judiciaire partielle et l'octroi de l'effet suspensif au recours.
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Il a fait valoir que l'ODM n'avait pas établi de manière exacte et complète
les faits ayant trait aux liens entre lui et sa partenaire dans leur pays
d'origine et qu'il convenait de renvoyer le dossier de la cause à cet office
pour instruction complémentaire sur ces faits. Il ne serait en effet pas
possible, sur la base des questions posées lors de l'audition, de se
déterminer sur la question de l'existence ou de l'absence de liens
familiaux dans son pays d'origine, question qui serait déterminante
notamment pour l'application de l'art. 8 du règlement Dublin II. Il serait par
ailleurs fondé à invoquer la clause de souveraineté même dans
l'hypothèse où il n'aurait pas fait ménage commun avec sa partenaire au
Sri Lanka, dès lors qu'il mènerait avec elle et leur enfant commun une vie
familiale réelle et effective en Suisse, que sa partenaire souffrirait
d'asthme chronique et que sa fille serait une "grande prématurée"
présentant des problèmes de santé. Son transfert en France
contreviendrait ainsi à l'art. 8 CEDH.
I.
Par décision incidente du 8 décembre 2011, le Tribunal a admis la
demande d'effet suspensif.
J.
Sur invitation du Tribunal, le recourant a fourni, par courrier du
23 décembre 2011, une copie de sa demande datée du 15 novembre
2011 à l'office d'état civil d'ouverture d'un dossier de reconnaissance en
paternité de l'enfant C._______, née le (…) 2011, une copie de la
décision du 3 octobre 2008 de la Cour nationale du droit d'asile de la
République française rejetant son recours interjeté, le 30 avril 2007,
contre la décision du 12 avril 2007 du directeur général de l'Office
français de protection des réfugiés et apatrides (ciaprès : OFPRA)
rejetant sa demande d'asile, ainsi qu'une copie de la décision qui lui a été
délivrée le 5 mai 2010 par la préfecture de D._______ l'autorisant à
prolonger provisoirement son séjour en France et à y occuper un emploi
jusqu'au 4 août 2010, "date à laquelle il (elle) devra quitter le territoire
français". Par même courrier, il a indiqué que sa fille s'était très bien
remise de l'opération et qu'elle était désormais en bonne santé, que sa
partenaire souffrait d'un asthme chronique qui ne mettait toutefois pas sa
vie en danger et qu'ils projetaient d'entamer prochainement des
démarches en vue d'un mariage civil.
K.
Le courrier du 2 février 2012, par lequel le recourant a transmis une copie
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de l'acte "Communication d'une reconnaissance après la naissance" dont
il ressort qu'il a reconnu, le 2 février 2012, l'enfant C._______.
Droit :
1.
1.1. En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les
décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi peuvent être
contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF et à
l'art. 105 LAsi.
1.2. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il
statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.3. Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Interjeté
dans le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) et la forme (cf. art. 52 PA) prescrits
par la loi, son recours est recevable.
2.
2.1. Aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, en règle générale, l'ODM
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut
se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord
international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi.
2.2. La décision attaquée est une décision de nonentrée en matière sur
la demande d'asile et de renvoi (transfert) en France, en tant qu'Etat
responsable selon le règlement Dublin II. Partant, l'objet du litige ne peut
porter que sur le bienfondé de cette décision de nonentrée en matière
(cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2011/9 consid. 5
p. 116 s. ; voir aussi ATAF 2010/45 consid. 8.2.3 et 10.2, ATAF 2009/54
consid. 1.3.3 p. 777).
2.3. En application de l'art. 1 ch. 1 de l'accord du 26 octobre 2004 entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères
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et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de
l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en
Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la compétence relative
au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le
règlement Dublin II. S'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est
responsable du traitement de la demande d'asile, l'ODM rend une
décision de nonentrée en matière après que l'Etat requis a accepté la
prise ou la reprise en charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et art. 29a
al. 1 et al. 2 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1,
RS 142.311]).
En vertu de l'art. 3 par. 1 2ème phr. du règlement Dublin II, la demande
d'asile est examinée par un seul Etat membre, qui est celui que les
critères énoncés au chap. III désignent comme responsable. Toutefois,
en vertu de l'art. 3 par. 2 1ère phr. du règlement Dublin II ("clause de
souveraineté"), par dérogation au paragraphe 1, chaque Etat membre
peut examiner une demande d'asile qui lui est présentée par un
ressortissant d'un pays tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en
vertu des critères fixés dans le règlement. De même, le demandeur
dépendant de l'assistance d'un membre de sa famille du fait d'une
grossesse, d'un enfant nouveauné, d'une maladie grave, d'un handicap
grave ou de la vieillesse, peut, suivant les circonstances, être admis par
dérogation dans l'Etat membre où réside ce parent (cf. "clause
humanitaire" de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II et art. 11 du
règlement [CE] n° 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003
portant modalités d'application du règlement Dublin II [JO L 222/3 du
5.9.2003, ciaprès : règlement modalités d'application Dublin II]). Ainsi, un
Etat a la faculté de renoncer à un transfert vers l'Etat responsable,
notamment lorsque ce transfert serait contraire aux obligations du droit
international public auquel il est lié, ou à son droit interne. En d'autres
termes, comme la jurisprudence l'a retenu (cf. ATAF 2010/45 p. 630 ss ;
voir aussi ATAF D2076/2010 du 16 août 2011 consid. 2.5), il y a lieu de
renoncer au transfert au cas où celuici ne serait pas conforme aux
engagements de la Suisse relevant du droit international, ou encore pour
des raisons humanitaires, en application de l'art. 29a al. 3 OA 1.
3.
3.1. En l'espèce, le recourant a d'abord conclu à la cassation de la
décision attaquée pour établissement inexact ou incomplet de l’état de
fait pertinent. Il a fait valoir qu'une instruction complémentaire sur les liens
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personnels qu'il entretenait avec B._______ avant son départ du Sri
Lanka devait être menée, dès lors que la question ayant trait à l'existence
ou à l'absence de liens familiaux dans le pays d'origine, qui ne pouvait
être tranchée sur la base de l'audition du 13 octobre 2011, avait une
incidence sous l'angle de la détermination de l'Etat compétent pour le
traitement de sa demande d'asile en application des critères de
responsabilité prévus au chap. III du règlement Dublin II, en particulier
l'art. 8 du règlement Dublin II.
3.2. Conformément à l'art. 4 par. 1 du règlement Dublin II, le processus
de détermination de l'Etat membre responsable en vertu du présent
règlement est engagé dès qu'une demande d'asile est introduite pour la
première fois auprès d'un Etat membre. Selon l'art. 5 par. 2 du règlement
Dublin II, la détermination de l'Etat membre responsable en application
des critères se fait sur la base de la situation qui existait au moment où le
demandeur d'asile a présenté sa demande pour la première fois auprès
d'un Etat membre.
3.2.1. Il ressort des troisième et quatrième considérants de la partie
introductive du règlement Dublin II que celuici a pour objectif de prévenir
l'abus des procédures d'asile que constituent les demandes multiples
présentées dans différents Etats membres, en menant à bien la
détermination d'un seul Etat responsable le plus rapidement possible,
selon une méthode claire et opérationnelle afin de garantir un accès
effectif à la procédure. Ce processus de détermination de l'Etat membre
responsable doit avoir lieu sur la base de critères objectifs, sans que le
demandeur d’asile puisse unilatéralement en influencer le résultat par le
dépôt de demandes d'asile multiples. Lorsqu'un Etat membre de l'espace
Dublin a été saisi pour la première fois d'une demande d'asile, cet Etat
est compétent pour l'examen de la demande d'asile jusqu'au prononcé
d'une décision définitive sur cette demande ; il importe peu à cet égard
que le processus de détermination ayant abouti à la désignation de cet
Etat soit ou non le résultat d'un transfert en application de l'un des
critères des art. 5 à 14 du règlement Dublin II. En cas de décision
négative ou de décision de classement suite à un retrait de la demande,
cet Etat demeure encore compétent pour le renvoi de l'espace Dublin de
l'intéressé (cf. Cour de justice de l'Union européenne, arrêt du
21 décembre 2011 dans les affaires jointes C411/10 et C493/10,
par. 84 ; voir également Conclusions de l'avocat général Mme Verica
Trstenjak présentées le 12 janvier 2012 dans l'affaire C620/10 [demande
de décision préjudicielle formée par la Suède], par. 24, 25 et 44ss). Dans
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ces conditions, dès lors qu'un Etat membre a été déjà saisi d'une
première demande d'asile et qu'il a admis sa responsabilité pour
l'examiner, il n'appartient pas à un autre Etat membre, saisi
ultérieurement d'une deuxième demande d'asile, de procéder à une
nouvelle détermination de l'Etat membre responsable en application des
critères des art. 6 à 14 qui conduirait à désigner un Etat autre que celui
du dépôt de la première demande d'asile comme étant compétent
(cf. dans le même sens, FILZWIESER / SRUNG, Dublin IIVerordnung, Das
Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3e éd., Vienne / Graz 2010,
commentaire no 2 ad art. 4 par. 1 p. 80).
3.2.2. En l'espèce, la France est l'Etat membre auprès duquel le
recourant a présenté sa demande d'asile pour la première fois, le 11 avril
2006, au sens de l'art. 4 par. 1 du règlement Dublin II. Le 21 novembre
2011, elle a reconnu sa responsabilité sur la base de l'art. 16 par. 1
point e du règlement Dublin II. Ainsi, il n'appartient pas à la Suisse, sur la
base de la deuxième demande d'asile déposée, le 13 octobre 2011, de
mener un nouveau processus de détermination de l'Etat membre
responsable de l'examen de la demande d'asile visant à vérifier si un
autre Etat que la France devrait être désigné comme responsable en
application des critères prévus au chap. III du règlement Dublin II,
puisque la responsabilité de la France pour l'examen de la première
demande d'asile introduite auprès d'elle est déjà connue. La France est
donc tenue de reprendre en charge le recourant dans les conditions
prévues à l'art. 20 du règlement Dublin II.
3.2.3. Par conséquent, c'est à tort que le recourant soutient que les faits
ayant trait aux liens personnels étroits qu'il pourrait avoir eus avec
B._______ dans son pays d'origine pourraient être pertinents pour la
détermination par la Suisse de l'Etat membre responsable de l'examen de
sa demande d'asile en application des critères prévus au chap. III du
règlement Dublin II.
3.3. De tels faits pourraient tout au plus être pertinents sous l'angle de
l'application de la clause humanitaire prévue à l'art. 15 par. 2 du
règlement Dublin II. Aux termes de cette disposition, en présence d'un
rapport de dépendance entre le demandeur d'asile concerné et un autre
membre de sa famille présent sur le territoire de l'un des Etats membres,
il convient en règle générale de les laisser ensemble ou de les
rapprocher, à condition que les liens familiaux aient existé dans le pays
d'origine.
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Page 9
3.3.1. Conformément à l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II, le
conjoint du demandeur d'asile ou, lorsque la législation ou la pratique de
l'Etat membre concerné réserve aux couples non mariés un traitement
comparable à celui réservé aux couples mariés, en vertu de sa législation
sur les étrangers, son partenaire non marié engagé dans une relation
stable, présent sur le territoire des Etats membres, est un "membre de la
famille" du demandeur tel que défini par le règlement Dublin II, dans la
mesure où la famille existait déjà dans le pays d'origine.
Il convient toutefois de préciser qu'à l'instar du par. 1 ("membres d'une
même famille ainsi que d'autres parents à charge", "family members, as
well as other dependent relatives"), le par. 2 de l'art. 15 vise non
seulement les membres de la famille au sens de l'art. 2 point i ch. i, mais
aussi d'autres parents (cf. dans son texte anglais, l'expression "another
relative"); toutefois, moins le lien de parenté sera proche, plus on sera
exigeant sur l'étroitesse du lien de dépendance (cf. FILZWIESER / SRUNG,
op. cit., commentaire no 14 ad art. 15 par. 2 p. 124 et renvois cités).
3.3.2. Aux termes de l'art. 1a let. e OA 1, dans la loi sur l'asile et dans son
ordonnance précitée, on entend par famille: les conjoints et leurs enfants
mineurs ; sont assimilés aux conjoints les partenaires enregistrés et les
personnes qui vivent en concubinage de manière durable.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit civil, par
concubinage stable, étroit ou qualifié, suivant la terminologie employée, il
faut entendre une communauté de vie d'une certaine durée, voire
durable, entre deux personnes de sexe opposé, à caractère en principe
exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et
économique, et qui est parfois également désignée comme une
communauté de toit, de table et de lit ; le juge doit procéder à une
appréciation de tous les facteurs déterminants, étant précisé que la
qualité d'une communauté de vie s'évalue au regard de l'ensemble des
circonstances de la vie commune (cf. ATF 124 III 52 consid. 2a/aa p. 54,
ATF 118 II 253 consid. 3b p. 238, et arrêt du Tribunal fédéral
5A_321/2008 du 7 juillet 2008 consid. 3.1).
3.3.3. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme (ciaprès : CourEDH) reprise par le Tribunal fédéral en matière
de droit des étrangers, pour déterminer si une relation en dehors d'un
mariage s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un
certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit
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ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs
(CourEDH, arrêt Şerife Yigit c. Turquie, 2 novembre 2010, §§ 93, 94 et 96
et réf. cit.; CourEDH, arrêt Emonet et autres c. Suisse, 13 décembre
2007, no 39051/03, §§ 33 à 36 ; ATF 137 I 113 consid. 6.1; voir aussi
arrêt du Tribunal fédéral 2C_190/2011 du 23 novembre 2011 consid. 3.1,
arrêt du Tribunal fédéral 2C_661/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3, et
arrêt du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2).
Le Tribunal fédéral a estimé que, dans ces conditions, une relation entre
concubins qui n'avaient pas établi l'existence d'indices concrets d'un
mariage sérieusement voulu et imminent, ne pouvait pas être assimilée à
une "vie familiale" au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, à moins de
circonstances particulières prouvant la stabilité et l'intensité de leur
relation, comme l'existence d'enfants communs ou une longue durée de
vie commune (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du 4 novembre
2010 consid. 3.2).
3.3.4. La question du caractère contraignant de l'art. 15 du règlement
Dublin II, celle de son application en l'absence d'une demande de l'Etat
membre responsable et celle de savoir si la notion de "famille" recouvre
celle de l'art. 8 CEDH ou si elle est plus large font l'objet d'une demande
de décision préjudicielle présentée par l'Autriche le 23 mai 2011 à la Cour
de justice de l'Union européenne (affaire C245/11). Le Tribunal
administratif fédéral a toutefois déjà eu l'occasion de juger que le séjour à
l'étranger du requérant ne constituait pas une condition d'application de
l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II (contrairement au par. 1 de cette
disposition) en lien avec l'art. 29a al. 3 OA 1 (cf. arrêts du Tribunal
administratif fédéral E6147/2011 du 22 novembre 2011, E1727/2011 du
6 septembre 2011 et D1211/2011 du 28 mars 2011).
3.3.5. Ainsi, l'application de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II par la
Suisse suppose que des liens familiaux entre le recourant et B._______
aient existé dans leur pays d'origine. Il convient de déterminer si, au
moment de son départ du Sri Lanka, le recourant formait déjà un
concubinat avec sa partenaire actuelle. Compte tenu de la réponse qui
sera donnée à cette question (consid. 3.3.5.1 à 3.3.5.3), demeurera
indécise celle de savoir si l'existence de liens familiaux dans le pays
d'origine exigée à l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II présuppose pour
des concubins en sus qu'ils aient été engagés dans une relation stable au
sens de l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II (ou qu'ils aient vécu en
concubinage de manière durable au sens de l'art. 1a let. e de
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l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS 142.311]) avant de
quitter leur pays d'origine.
3.3.5.1 Le recourant a déposé une demande d'asile en France, le 11 avril
2006, tandis que sa partenaire en a déposé une en Suisse le 11 octobre
2010 et a déclaré avoir quitté son pays d'origine le 21 septembre 2010.
Interrogée le 15 octobre 2010 par l'ODM sur ses relations familiales, elle
n'a nullement fait mention de l'existence d'une vie commune passée ou
présente avec le recourant. Lors de son audition du 13 octobre 2011, le
recourant a déclaré avoir passé deux semaines avec elle en Suisse en
décembre 2010, s'être à cette occasion marié religieusement avec elle, et
cohabiter avec elle depuis le 6 août 2011 ; il n'a nullement fait mention de
l'existence d'une vie commune avec elle dans leur pays d'origine.
3.3.5.2 Il ne ressort donc pas du dossier du recourant (ni au demeurant
du dossier de sa partenaire) qu'ils auraient été engagés dans une relation
de concubinage dans leur pays d'origine ; au contraire, il peut être exclu
sur la base du dossier du recourant (comme d'ailleurs sur la base du
dossier de sa partenaire dont les motifs de protection sont liés à une
relation amoureuse avec un autre homme) qu'ils aient formé une
communauté de vie dans leur pays d'origine.
3.3.5.3 Si le recourant avait entretenu une communauté de vie avec elle
avant son départ du Sri Lanka, ce qu'il n'a jamais prétendu, il lui aurait
appartenu d'alléguer les faits ayant trait à cette relation de manière
précise et circonstanciée lors de l'audition du 13 octobre 2011, ou, en
dernier ressort, à l'appui de son recours, compte tenu de l'obligation qu'a
la partie de collaborer à l'établissement des faits qu'elle est le mieux
placée pour connaître (cf. JICRA 1995 no 18 p. 183 ss et Message du
Conseil fédéral à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile [APA],
du 25 avril 1990, FF 1990 II 579 s.) et des exigences de son devoir de
motiver son recours. Il n'est en effet guère admissible que le recourant se
soit contenté d'affirmer dans son recours qu'il n'était pas possible, sur la
base de l'audition du 13 octobre 2011, de se déterminer sur la question
de l'existence ou de l'absence de liens familiaux dans son pays d'origine,
sans même prétendre, avec une démonstration circonstanciée à l'appui, à
l'existence de tels liens familiaux dans son pays d'origine.
3.4. Au vu de ce qui précède, la conclusion du recourant tendant à la
cassation de la décision attaquée pour établissement inexact ou
incomplet de l’état de fait pertinent doit être rejetée.
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Page 12
4.
4.1. Le recourant a ensuite conclu à l'annulation de la décision attaquée
pour violation du droit fédéral. Il a fait valoir que la vie familiale qu'il
menait en Suisse avec B._______ et leur enfant commun, née le (…)
2011, justifiait l'application par la Suisse de la clause de souveraineté de
l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II en lien avec l'art. 8 CEDH ou de la
clause humanitaire de l'art. 15 du règlement Dublin II en lien avec
l'art. 29a al. 3 OA 1. Selon lui, les conditions d'application de l'art. 34 al. 2
let. d LAsi ne seraient ainsi pas réunies.
4.2. La France a reconnu sa responsabilité sur la base de l'art. 16 par. 1
point e du règlement Dublin II et est donc l'Etat membre responsable de
l'examen de la demande d'asile du recourant. L'application de l'art. 15
par. 2 du règlement Dublin II en lien avec l'art. 29a al. 3 OA 1 est
d'emblée exclue, la condition de l'existence de liens familiaux entre le
recourant et B._______ dans leur pays d'origine n'étant, comme exposé
ciavant (cf. consid. 3.4), pas remplie. Il reste donc à examiner si le
transfert du recourant en France est compatible avec l'art. 8 CEDH, avec
l'art. 29a al. 3 OA 1 et avec l'art. 44 al. 1 in fine LAsi, en lien avec l'art. 3
par. 2 du règlement Dublin II.
4.3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral applicable à ce jour, pour
pouvoir invoquer le droit au respect de la vie familiale prévue à l'art. 8
CEDH et s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, il faut non
seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective
avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière possède
un droit de présence assuré (ou durable) en Suisse (cf. ATF 135 I 143
consid. 1.3.1 p. 145 s., ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; voir aussi arrêt du
Tribunal fédéral 2C_865/2011 du 8 novembre 2011 consid. 3 et arrêt du
Tribunal fédéral 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4.1). Le
Tribunal fédéral a précisé que les réfugiés admis provisoirement ne
disposaient pas d'un droit de présence assuré en Suisse au sens de
l'art. 8 CEDH (les cas de réfugiés admis provisoirement faisant toutefois
l'objet d'une réglementation légale séparée qui devrait permettre une
prise en considération des exigences de l'art. 8 CEDH, cf. ATF 126 II 335
consid. 2b/bb, 3b et 3c/dd), ni a fortiori les requérants d'asile, dont le
statut est encore plus précaire (cf. arrêt 2A.137/2002 du 25 mars 2002
consid. 2.2 et arrêt 2P.57/2002 du 7 mai 2002 consid. 2.4).
En l'espèce, B._______ est une requérante d'asile, dont la demande
E6490/2011
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d'asile est en cours d'examen par l'ODM, et ne dispose donc pas d'un
droit de présence assuré en Suisse. Il en va de même de son enfant,
inclus dans sa procédure d'asile. Par conséquent, conformément à la
jurisprudence du Tribunal fédéral exposée ciavant, le recourant n'est pas
fondé à invoquer le respect de sa "vie familiale" au sens de l'art. 8 par. 1
CEDH pour s'opposer à son transfert en France et à la séparation en
résultant d'avec sa partenaire et l'enfant qui leur est commun.
4.4. Il ressort de la jurisprudence de la CourEDH relative à l'art. 8 CEDH
que l'absence d'un droit de présence assuré (ou durable) n'est pas la
seule circonstance décisive. La Cour a jugé que, dans le contexte des
obligations positives comme dans celui des obligations négatives, l'Etat
doit ménager un juste équilibre entre les intérêts concurrents de l'individu
et de la communauté dans son ensemble ; il jouit toutefois, dans un cas
comme dans l'autre, d'une certaine marge d'appréciation. L'art. 8 CEDH
n'emporte pas une obligation générale pour un Etat de respecter le choix
par des immigrants de leur pays de résidence et d'autoriser le
regroupement familial sur le territoire de ce pays ; cela dit, dans une
affaire qui concerne la vie familiale aussi bien que l'immigration, l'étendue
des obligations pour l'Etat d'admettre sur son territoire des proches de
personnes qui y résident varie en fonction de la situation particulière des
personnes concernées et de l'intérêt général. Les facteurs à prendre en
considération dans ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a
effectivement entrave à la vie familiale, l'étendue des liens que les
personnes concernées ont avec l'Etat contractant en cause, la question
de savoir s'il existe ou non des obstacles insurmontables à ce que la
famille vive dans le pays d'origine d'une ou plusieurs des personnes
concernées et celle de savoir s'il existe des éléments touchant au
contrôle de l'immigration (par exemple, des précédents d'infractions aux
lois sur l'immigration) ou des considérations d'ordre public pesant en
faveur d'une exclusion. Un autre point important est celui de savoir si la
vie familiale en cause s'est développée à une époque où les personnes
concernées savaient que la situation au regard des règles d'immigration
de l'une d'elles était telle qu'il était clair immédiatement que le maintien de
cette vie familiale au sein de l'Etat hôte revêtirait d'emblée un caractère
précaire ; lorsque tel est le cas ce n'est que dans des circonstances
particulièrement exceptionnelles que le renvoi du membre de la famille
n'ayant pas la nationalité de l'Etat hôte constitue une violation de l'art. 8
CEDH (cf. CourEDH, arrêt Nunez c. Norvège du 28 juin 2011,
no 55597/09, par. 68 et 70 et jurisp. cit. en particulier arrêt Rodrigues Da
E6490/2011
Page 14
Silva et Hoogkamer c. PaysBas du 31 janvier 2006, no 50435/99,
par. 39).
4.4.1. Se tournant vers les circonstances de la présente espèce, le
Tribunal relève qu'en l'absence d'un mariage et d'une vie commune d'une
certaine durée du recourant avec B._______ avant leur entrée
clandestine respective en Suisse, si le recourant pouvait former une
cellule familiale avec elle, ce ne serait que grâce à la naissance, en
Suisse, d'un enfant commun au couple, étant précisé que le mariage que
le recourant aurait célébré avec elle en la forme religieuse en Suisse en
décembre 2010 n'est pas valable (cf. art. 44 al. 3 de la loi fédérale du
18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP] et art. 102 CC) et
que celuici n'a pas fourni d'indices concrets d'un mariage civil imminent.
Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant s'il y a ou non "vie
familiale" au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH entre le recourant, sa partenaire
et leur enfant.
4.4.2. En tout état de cause, même s'il fallait admettre qu'il y ait "vie
familiale" du seul fait de la naissance d'un enfant commun au couple et
de la volonté de chacune des personnes formant ce couple de vivre
ensemble avec cet enfant, le transfert du recourant ne constituerait une
ingérence ni illégitime ni disproportionnée emportant une violation de
l'art. 8 CEDH.
4.4.3. En effet, le recourant a résidé illégalement en Suisse tant au
moment de la conception de l'enfant dont il a reconnu la paternité, qu'au
moment de la naissance de celuici, le (…) 2011, puisqu'il n'a déposé sa
demande d'asile en Suisse que le 13 octobre 2011. De plus, le recourant
a déposé en France le 11 avril 2006 une demande d'asile et n'a pas eu
dans son pays d'origine de liens familiaux au sens de l'art. 2 point i ch. i
du règlement Dublin II avec B._______, laquelle a quitté le Sri Lanka plus
de quatre ans après lui. Il ne pouvait donc manifestement pas s'attendre,
en déposant une demande d'asile dans un Etat comme la Suisse
également membre de l'espace Dublin, à y voir sa demande examinée
une seconde fois et donc à y être autorisé à séjourner auprès d'elle et
d'un nouveauné, eu égard à l'accord d'association à Dublin et à l'un des
objectifs principaux de cet accord ainsi que du règlement Dublin, visant à
empêcher le dépôt de demandes d'asile multiples et l'"asylum shopping"
ou "forum shopping" (cf. ATAF 2010/27 consid. 6.4.6.1 p. 382 s. et arrêt
de la Cour de justice de l'Union européenne du 21 décembre 2011 dans
les affaires jointes C411/10 et C493/10 par. 79).
E6490/2011
Page 15
4.4.4. Dans ces circonstances, au moment où le recourant et B._______
auraient commencé avec leur enfant C._______ une vie familiale en
Suisse, ils ne pouvaient ignorer que le recourant risquait très
sérieusement d'être transféré en France à brève échéance, que ce soit
en application de l'art. 64a al. 1 LEtr ou de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi. Ainsi
la vie familiale potentiellement en cause s'est développée à une époque
où les personnes concernées savaient que la situation au regard des
règles d'immigration de l'une d'elles était telle qu'il devait être
immédiatement clair que le maintien de cette vie familiale au sein de l'Etat
hôte revêtirait d'emblée un caractère très précaire. Or, des circonstances
particulièrement exceptionnelles faisant obstacle au transfert du
recourant ne sont pas réunies. Ainsi, bien qu'ils aient tous deux un statut
réglé très temporairement, lui en France et elle en Suisse, le recourant a,
en l'état, des liens plus étroits avec la France que sa partenaire n'en a
avec la Suisse, puisqu'il séjourne en France à tout le moins depuis le
11 avril 2006 tandis que sa partenaire ne séjourne en Suisse que depuis
le 11 octobre 2010. De plus, le recourant n'ayant pas établi être soumis à
une décision des autorités françaises de renvoi définitive et exécutoire à
bref délai, une possibilité pour lui de faire venir sa partenaire et leur
enfant commun en France par regroupement familial après son retour
dans ce pays, ni celle de la conclusion en France d'un mariage
subséquent, ne peuvent pas être exclues. Enfin, il appartiendra à l'ODM
de statuer rapidement sur la demande d'asile de la partenaire du
recourant et de leur nourrisson. Au cas où serait prononcé un refus de
l'asile assorti d'une décision de renvoi et d'exécution de cette mesure
vers le Sri Lanka, et dans la mesure où les autorités françaises
maintiendraient leur renvoi à l'endroit du recourant, rien ne les
empêcherait de se réunir dans leur pays, dès lors que par leurs liens (qui
semblent aller jusqu'au cousinage) et leur solide réseau familial ils
devraient pouvoir garder le contact entre eux ; dans les cas contraire, si
B._______ devait être admise en Suisse au titre de l'asile, de l'admission
provisoire ou à un autre titre, elle pourrait encore, à ce momentlà,
introduire une demande de regroupement familial qui devrait alors être
examinée à l'aune des dispositions légales et conventionnelles
applicables à cette nouvelle situation. Mais dans l'immédiat, compte tenu
des circonstances personnelles, il appartiendra au recourant de retourner
en France et, le cas échéant, s'il s'estime fondé à le faire, d'y
entreprendre toutes démarches utiles non seulement en vue de la
poursuite de son séjour dans ce pays, mais aussi en vue d'un éventuel
regroupement familial en France, voire d'un mariage subséquent. Aussi,
un prochain regroupement familial d'abord en France ou au Sri Lanka ne
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pouvant pas être exclu, la séparation du recourant d'avec sa partenaire et
l'enfant qu'il a reconnu (et sur lequel il n'a ni l'autorité parentale ni le droit
de garde ; cf. art. 298 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907
[CC, RS 210]) n'apparaît que temporaire. Inversement il n'apparaît pas
clairement que la partenaire du recourant remplirait aujourd'hui les
conditions d'une admission à séjourner en Suisse avec sa fille à l'issue de
l'examen de sa demande d'asile, de sorte qu'il n'y a pas non plus de
raison de prolonger le séjour du recourant en Suisse pour y vivre avec
elles.
4.4.5. Enfin, dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, l'intérêt
supérieur de l'enfant au sens de l'art. 3 par. 1 de la Convention du
20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107) ne
constitue pas un facteur prépondérant s'opposant au transfert du
recourant puisque C._______ est un enfant en bas âge pris en charge
par sa mère et qu'elle est encore trop jeune pour être sérieusement
marquée par une séparation d'avec son père.
4.4.6. Au vu de ce qui précède, même s'il fallait admettre l'existence
d'une "vie familiale" entre le recourant, sa fiancée et leur enfant commun
et d'une ingérence, dû au transfert, dans le droit au respect de cette vie
familiale, il demeurerait légitime et proportionné à la lumière de l'art. 8
par. 2 CEDH d'exiger du recourant qu'il retourne en France, Etat membre
de l'espace Dublin compétent non seulement pour l'examen (le cas
échéant, le réexamen) de sa demande, mais aussi pour faire exécuter
une éventuelle décision définitive de renvoi dans son pays d'origine
(cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi, voir également art. 16 par. 1 et par. 4 du
règlement Dublin II et consid. 3.2.1 cidessus).
4.5. En définitive, le transfert du recourant en France est compatible avec
l'art. 8 CEDH.
4.6. Le recourant ne saurait se prévaloir d'un droit au regroupement
familial temporaire en Suisse tiré exclusivement des art. 3 et 10 CDE
(cf. ATF 126 II 377 consid. 5d p. 391s.; voir aussi PETER UEBERSAX/NORA
REFAEIL/STEPHAN BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im
internationales und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in : UNHCR &
Schweizerische Flüchtlingshilfe, Droit d'asile suisse, normes de l'UE et
droit international des réfugiés, une étude comparative, Berne 2009,
p. 471 ss, spéc. p. 483 s.).
E6490/2011
Page 17
4.7. Pour les mêmes motifs que ceux exposés au consid. 4.4.2 ciavant et
compte tenu de la pratique restrictive dans l'interprétation de la notion de
"raisons humanitaires" au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1 (cf. ATAF
E7221/2009 du 10 mai 2011 consid. 8.1 ; ATAF 2010/45 consid. 8.2.2),
les raisons liées au respect de la vie familiale invoquées par le recourant
ne constituent pas des raisons humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3
OA 1 en lien avec l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II qui justifieraient de
renoncer à son transfert en France.
4.8. Enfin, le principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi (qui
implique avant tout, pour les autorités compétentes, de ne pas séparer
les membres d'une même famille de requérants d'asile et interdit de
renvoyer certains, mais pas d'autres, ou encore de procéder à des
renvois en ordre dispersé, contre leur gré, de différents membres d'une
même famille de requérants d'asile, et cela même s'ils sont entrés en
Suisse à des dates différentes) n'a pas de portée propre, lorsque, comme
en l'espèce, les dispositions du règlement Dublin II visant à rapprocher ou
à éviter de séparer (cf. art. 4 par. 3, art. 6, art. 7, art. 8, art. 14 et art. 15
du règlement Dublin II, ainsi que l'art. 3 par. 2 dudit règlement en lien
avec l'art. 8 CEDH ou encore avec l'art. 29a al. 3 OA 1) des membres
d'une même famille ne trouvent pas application. Il appartient en effet à
l'Etat tiers compétent de mener la procédure d'asile et de renvoi
(cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi, voir également art. 16 par. 1 et par. 4 du
règlement Dublin II).
4.9. Au vu de ce qui précède, la conclusion du recourant tendant à
l'annulation de la décision attaquée pour violation du droit fédéral et à
l'examen en Suisse de sa demande d'asile doit également être rejetée.
5.
En définitive, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
6.
Compte tenu de l'objectif de célérité dans le traitement des demandes
d'asile Dublin et au vu des particularités de l'espèce, il est renoncé à un
échange d’écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi).
7.
Au vu de l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de
procédure à la charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1 PA et
aux art. 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
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Page 18
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF,
RS 173.320.2). Toutefois, au vu des circonstances particulières de
l'espèce, il est renoncé à la perception de ces frais (cf. art. 63 al. 1 in fine
PA). La demande d'assistance judiciaire partielle devient ainsi sans objet.
(dispositif : page suivante)
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Page 19
le Tribunal administratif fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
4.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l’ODM et à
l’autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
JeanPierre Monnet AnneLaure Sautaux
Expédition :