E-6525/2009 - Abteilung V - Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi - Décision sur réexamen

Cour V
E-6525/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 9 j u i n 2 0 1 0
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Gérald Bovier, Markus König,
Walter Stöckli (président de cour) et Bruno Huber, juges,
Isabelle Fournier, greffière.
A._______,
B._______,
C._______,
Somalie,
représentés par (...), Service d'Aide Juridique aux Exilé-
e-s (SAJE),
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Asile (non-entrée en matière) et renvoi Dublin (recours
contre une décision en matière de réexamen) ; décision
de l'ODM du 16 septembre 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-6525/2009
Faits :
A.
Les recourants ont déposé, le 14 décembre 2008, une demande
d'asile en Suisse. Ils ont été sommairement entendus par l'ODM, le
24 décembre 2008, au Centre d'enregistrement et de procédure (CEP)
de Vallorbe.
Selon leurs déclarations, les recourants auraient quitté la Somalie le
5 décembre 2008, en voiture à destination d'Addis Abeba, d'où ils
auraient pris l'avion à destination de Paris, où ils seraient arrivés le
13 décembre 2008, après une escale à Dubai. Le lendemain, un
passeur les aurait conduits en voiture jusqu'à Genève. Ils auraient
voyagé avec un faux passeport, sous une identité d'emprunt.
Lors de cette audition sommaire, les recourants ont été invités à se
déterminer sur le résultat d'une comparaison d'empreintes digitales
dont il ressortait qu'ils étaient entrés le 2 juillet 2008 en Italie, à
Lampedusa et y avaient déposé le 6 juillet 2008 une demande d'asile.
Ils ont, tous deux, catégoriquement nié avoir séjourné en Italie.
Interrogés sur les motifs qui pourraient s'opposer à leur renvoi en
Italie, ils ont réitéré leurs déclarations, selon lesquelles ils n'avaient
jamais séjourné dans ce pays et refusaient d'y être transférés.
Selon une note interne, datée du 14 décembre 2008, la recourante
était enceinte de quatre mois. Le 5 janvier 2009, ils ont été attribués
au canton de D._______.
B.
Le 15 janvier 2009, l'ODM a transmis aux autorités italiennes, via le
réseau de communication électronique « DubliNet », une requête aux
fins de reprise en charge des intéressés, en vertu de l'art. 16 § 1 point
c) du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil, du 18 février 2003,
établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat
membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée
dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (ci-
après : règlement « Dublin », également appelé « Dublin II », JO L 50
du 25.2.2003).
Les autorités italiennes n'ont pas répondu à la requête. Par courriel du
29 janvier 2009, l'ODM leur a, en conséquence, fait savoir qu'il
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considérait l'Italie comme responsable pour l'examen de la demande
d'asile des intéressés et les a priées de lui communiquer, dans un
délai de deux jours ouvrables, les détails pratiques relatifs au transfert.
Par courriel du 12 février 2009, l'ODM a informé l'autorité cantonale
compétente des résultats de la demande de reprise en charge par
l'Italie. Il l'a invitée à organiser le départ à destination de Rome.
C.
Par décision du 23 mars 2009, devant être notifiée par l'autorité
cantonale compétente, l'ODM n'est pas entré en matière sur la
demande d'asile des recourants et a prononcé leur renvoi immédiat en
Italie.
L'ODM a relevé que, contrairement à leurs déclarations selon
lesquelles ils n'auraient jamais séjourné en Italie, le résultat de la
comparaison dactyloscopique établissait que les intéressés étaient
entrés illégalement en Italie, à Lampedusa, le 2 juillet 2008 et qu'ils
avaient déposé une demande d'asile dans ce pays le 6 juillet 2008,
faits ressortant du fichier EURODAC. Il a constaté que les autorités
italiennes n'avaient pas répondu à sa requête aux fins de reprise en
charge à l'échéance, le 29 janvier 2009, du délai imparti et qu'en
conséquence la compétence de l'Italie pour le traitement de la
demande d'asile des intéressés était définie par défaut.
L'ODM a, par ailleurs, relevé que l'Italie était un Etat tiers respectant le
principe du non-refoulement au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi sur l'asile
du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) et qu'en conséquence il n'y avait
pas lieu d'examiner la question de l'interdiction du refoulement en
relation avec l'Etat d'origine ou de provenance des intéressés et qu'il
n'existait pas non plus « d'indice de violation de l'art. 3 de la
convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) en cas de retour des
intéressés vers l'Italie ». Il a considéré que ni la situation politique
régnant en Italie ni aucun autre motif ne s'opposait au renvoi dans cet
Etat, lequel était raisonnablement exigible. Il a estimé qu'il était
réalisable et que son exécution était possible dans la mesure où les
autorités italiennes, qui n'avaient pas répondu dans le délai imparti,
étaient compétentes pour l'examen de la demande d'asile des
intéressés.
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D.
Par courriel « DubliNet » du 24 mars 2009, l'ODM a informé les
autorités italiennes compétentes que les recourants seraient
transférés en date du 27 mars 2009, par vol Genève / Rome Fiumicino.
Selon le rapport de la police cantonale, les intéressés ont été
interpellés le 27 mars 2009, vers 7h. du matin, à leur domicile, par des
agents de la police qui leur ont notifié la décision de l'ODM, du
23 mars 2009. A._______ a signé l'accusé de réception et s'est
déclaré prêt à quitter le territoire. Son épouse a, quant à elle, refusé
de signer l'accusé de réception. Après discussion, les recourants ont
été emmenés à l'aéroport. Là, la recourante, qui disait avoir un
malaise, a été auscultée par un médecin, la compagnie d'aviation ne
transportant les femmes enceintes de plus de sept mois que sur
présentation d'un certificat médical. Le médecin a constaté que la
recourante avait déjà dépassé le terme prévu de sa grossesse,
l'accouchement ayant été prévu pour le 22 mars 2009, de sorte qu'elle
ne pouvait embarquer. Les recourants ont été ramenés à leur centre
d'hébergement.
Le (...) avril 2009, la recourante a mis au monde un fils.
La décision du 23 mars 2009 n'a pas fait l'objet d'un recours et est
entrée en force.
E.
Par courrier du 20 août 2009, les recourants ont demandé à l'ODM le
réexamen de sa décision de non-entrée en matière et de renvoi vers
l'Italie.
Ils ont fait valoir que la situation avait notablement changé puisqu'ils
n'avaient pas pu être transférés vers l'Italie dans le délai de six mois à
compter de l'acceptation de la reprise en charge par ce pays, et qu'en
conséquence la responsabilité pour l'examen de leur demande
incombait désormais à la Suisse, conformément au règlement
« Dublin ». Ils ont conclu à l'annulation de la décision du 23 mars 2009
et à ce que l'ODM se déclare compétent pour traiter leur demande
d'asile.
F.
Le 3 septembre 2009, l'ODM a informé les autorités italiennes
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compétentes que les intéressés allaient être transférés le
6 octobre 2009 et leur ont indiqué le plan de vol.
G.
Par décision du 16 septembre 2009, notifiée par pli recommandé avec
avis de réception directement à leur mandataire, l'ODM a déclaré
irrecevable la demande de reconsidération des intéressés datée du
20 août 2009.
En préambule, il a observé que la recourante avait, par son
comportement, empêché l'exécution du renvoi en date du
27 mars 2009.
Il a relevé que l'Italie restreignait le nombre des transferts depuis la
Suisse, de sorte que l'impossibilité d'effectuer le transfert dans les
délais devait être imputée aux autorités italiennes et non aux autorités
suisses et que, de ce fait, l'Italie acceptait un transfert au-delà du délai
de six mois. Il a considéré que le fait que l'Italie accepte sa
responsabilité au-delà du délai ne pouvait être invoqué ni dans le
cadre d'un recours ni dans le cadre d'une demande en révision (à
l'exception des cas où cette prolongation de la déclaration de
responsabilité violait les droits fondamentaux tels que reconnus dans
la CEDH), car aucun droit subjectif ne pouvait être tiré du règlement
« Dublin ». Il a estimé qu'en l'occurrence les requérants ne faisaient
pas valoir une telle violation et qu'aucun élément ne ressortant du
dossier ne permettait de l'établir.
H.
Le 6 octobre 2009, les recourants ont été transférés en Italie.
I.
Par acte du 16 octobre 2009, déposé par l'entremise de leur
mandataire qui n'était pas informé du transfert intervenu le
6 octobre 2009, acte reçu le 19 octobre 2009, les intéressés ont fait
recours contre la décision de l'ODM, du 16 septembre 2009, en
demandant à titre de mesures provisionnelles la suspension de
l'exécution de leur renvoi.
Ils ont souligné que l'échec du transfert en Italie ne leur était en aucun
cas imputable et que la responsabilité en incombait à l'ODM, qui
n'avait d'aucune façon tenu compte du fait que la recourante était au
terme de sa grossesse à la date où leur départ avait été organisé. Ils
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ont également fait valoir qu'il avaient quitté l'Italie à la fin 2008 parce
que leurs conditions de vie y était devenues absolument intolérables,
qu'ils n'y bénéficiaient d'aucun accompagnement social, et par voie de
conséquence d'aucune aide financière, d'aucun logement et d'aucune
nourriture, et qu'au vu de la grossesse de la recourante, ils n'avaient
eu d'autre alternative que de quitter ce pays pour déposer une
demande d'asile en Suisse. Ils ont ajouté que ces conditions de vie en
Italie, avec un enfant en bas âge, les placerait dans une situation de
grande détresse et que l'exécution de leur renvoi ne serait pas licite,
serait contraire au principe de non-refoulement, et violerait
l'art. 3 CEDH ainsi que la convention internationale sur les droits de
l'enfant.
J.
Par ordonnance du 20 octobre 2009, et dans l'ignorance du fait que le
transfert avait déjà eu lieu, le juge chargé de l'instruction a suspendu,
à titre de mesures pré-provisionnelles, l'exécution du renvoi des
recourants.
A réception du dossier de l'autorité inférieure, il a, par ordonnance du
21 octobre 2009, rejeté la demande de mesures provisionnelles des
recourants, en constatant que ces derniers avaient déjà été transférés
en Italie le 6 octobre 2009, soit avant même le dépôt de leur recours.
Le mandataire des recourants a été invité à faire connaître au Tribunal
le lieu de séjour des intéressés et leur adresse actuelle et à se
déterminer sur la question de leur intérêt à recourir.
K.
Par courrier du 30 octobre 2009, le mandataire des recourants a fait
savoir au Tribunal qu'il avait pu rétablir le contact avec ses mandants,
transférés en Italie à son insu. Il a déclaré que ces derniers avaient
été, à leur arrivée à l'aéroport de Rome, « expédiés » en ville où
personne ne les avait accueillis, de sorte qu'ils étaient contraints de
dormir dans des lieux publics et, réduits à demander la charité, ne
pouvaient manger à leur faim, ce qui mettait en péril la santé de leur
enfant. Il lui a demandé d'autoriser ses mandants à titre de mesures
provisionnelles à revenir en Suisse jusqu'à droit connu sur le recours.
L.
Par ordonnance du 13 novembre 2009, constatant que l'Italie était
tenue d'appliquer la directive européenne relative à des normes
minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats
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membres et en l'absence d'indices concrets que les recourants
auraient entrepris - et en vain - des démarches auprès des autorités
ou institutions privées chargées d'un mandat public, compétentes en
matière d'assistance, le juge chargé de l'instruction a estimé qu'il
n'était pas indiqué de revenir sur son ordonnance du 21 octobre 2009
et a rejeté, en l'état, la demande de mesures provisionnelles.
M.
Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet dans
sa réponse datée du 27 novembre 2009. Il a tout d'abord souligné que
l'Italie restreignait régulièrement le nombre des transferts pour des
motifs non prévus par le règlement Dublin, en joignant, « à titre
exemple », « trois lettres d'information » émanant des autorités
italiennes. Il s'agit de deux lettres-circulaires adressées les 18 et 19
juin 2009 aux unités Dublin des Etats membres de l'espace Dublin et
d'une lettre du 28 juillet 2009 à l'unité Dublin suisse, afin de limiter
pour des raisons dites de rationalisation, voire de suspendre durant
certaines périodes (liées à l'organisation du sommet du G8 ou à
l'afflux de touristes durant les vacances d'été) les transferts en Italie.
L'ODM a ensuite relevé que les autorités italiennes avaient été
informées, le (...) avril 2009, du fait que le transfert prévu le 27 mars
2009 avait dû être reporté en raison du comportement de la
recourante, qu'elles avaient ensuite été avisées, le 3 septembre 2009,
que le transfert était prévu pour le 6 octobre 2009, et qu'elles n'avaient
pas répondu. Il a fait valoir que leur silence devait être interprété
comme un accord tacite tel que prévu par la procédure Dublin
ordinaire, conformément « au principe international de l'effet
utile selon lequel les Etats membres doivent agir de façon à rendre le
droit communautaire le plus efficace possible ». Dans l'intérêt de la
sécurité juridique, la validité d'un transfert devrait ainsi être encore
acceptée même une fois que le délai a expiré, au cas où son
exécution à temps a été rendu impossible par l'Etat responsable.
L'ODM a encore souligné que les autorités italiennes avaient
tacitement accepté la prolongation de leur responsabilité non
seulement par leur silence, mais encore en acceptant l'entrée, le
6 octobre 2009, des intéressés sur leur territoire national. Il a enfin
soutenu en substance que l'objectif principal du règlement Dublin était
que chaque requérant d'asile ait accès à la protection d'un Etat
membre quel qu'il soit, et que cela ne donnait pas le droit à l'intéressé
de déposer un recours ou une demande de révision contre chaque
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violation du règlement « Dublin » (en l'absence d'une violation de ses
droits fondamentaux, en particulier de la convention conclue à Genève
le 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés et de la CEDH).
N.
Par ordonnance du 15 décembre 2009, les recourants ont été invités à
se déterminer sur la réponse de l'ODM. Le contenu essentiel des
circulaires des autorités italiennes annexées à la réponse de l'ODM
leur a été communiqué.
Dans leur réplique du 8 janvier 2010, les recourants ont déclaré
maintenir leurs conclusions. Ils ont notamment contesté leur
responsabilité dans l'échec du transfert prévu pour le 27 mars 2009,
en soulignant que la recourante avait accouché quelques jours plus
tard et qu'il eût été insensé pour elle de prendre l'avion à un stade
aussi avancé de sa grossesse. Au contraire, il aurait appartenu aux
autorités suisses de trouver un arrangement avec les autorités
italiennes afin que le transfert pût avoir lieu dans les six mois suivant
le 29 janvier 2009 (date à laquelle la compétence a été définie par
défaut). Ils ont reproché à l'ODM de n'avoir pas procédé à un nouvel
examen de leur situation qu'eût exigé le fait qu'ils avaient désormais
un enfant en bas âge. Ils ont également souligné qu'ils n'avaient
aucunement été informés de la communication faite aux autorités
italiennes le 3 septembre 2009, s'agissant du transfert prévu pour le
6 octobre 2009 et qu'une telle manière de procéder violait les règles
les plus élémentaires de procédure concernant le droit d'être entendu.
Ils ont enfin allégué qu'ils n'avaient toujours pas d'adresse fixe en
Italie, où ils se trouvaient toujours dans une situation des plus
précaires.
Les recourants ont réitéré leur demande de mesures provisionnelles
tendant à ce que soit organisé leur retour en Suisse et qu'ils soient
autorisés à y séjourner jusqu'à la clôture de la procédure.
O.
Par courrier du 4 février 2010, le mandataire des recourants a
communiqué au Tribunal l'adresse d'un ami des recourants en Italie,
par l'intermédiaire duquel ceux-ci pouvaient être joints.
P.
Les autres faits ressortant du dossier seront évoqués si nécessaire
dans les considérants qui suivent.
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Droit :
1.
1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), et sous réserve des exceptions
prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, il
statue de manière définitive sur les recours contre les décisions ren-
dues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi, conformément à l'art.
33 let. d LTAF, à l'art. 105 LAsi et à l'art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 Les recourants ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure et sont spécialement atteints par la décision attaquée
(art. 48 al. 1 let. a et b PA, applicable par les renvois de l'art. 105 LAsi
et de l'art. 37 LTAF).
1.3 Il se pose encore la question de savoir si les recourants avaient,
lors du dépôt du recours, et ont encore à ce jour un intérêt digne de
protection à son annulation ou sa modification. En effet,
postérieurement à la décision entreprise, prononcée le 16 septembre
2009, les recourants ont été transférés en Italie. Ce transfert a eu lieu
le 6 octobre 2009, soit avant le dépôt de leur recours.
1.3.1 Les recourants ont fait valoir en substance qu'en raison de
l'écoulement du temps, à savoir de l'expiration, au 29 juillet 2009, du
délai de six mois depuis l'acceptation des autorités italiennes, la
responsabilité pour l'examen de leur demande d'asile n'incombait plus
à l'Italie, mais à la Suisse, comme le prévoit l'art. 20 § 2 du règlement
« Dublin ». Selon leur argumentation, la décision de non-entrée en
matière, prononcée le 23 mars 2009, ne serait ainsi plus conforme au
règlement. Ils ont également fait valoir que la naissance de leur enfant
créait une situation nouvelle, devant conduire l'ODM à revoir cette
décision, en tant qu'elle prononçait le renvoi et l'exécution de cette
mesure vers l'Italie, en raison des risques que constituaient pour un
enfant en bas âge, les conditions d'accueil des requérants d'asile en
Italie, cette mesure n'étant plus raisonnablement exigible.
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1.3.2 Conformément à l'art. 48 al. 1 let. c PA, a qualité pour recourir
quiconque a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa
modification. L'intérêt n'est en principe réputé digne de protection que
s'il subsiste, au moment où statue l'autorité de recours, un intérêt
actuel et pratique à l'admission du recours, respectivement à l'examen
des griefs soulevés. L'intérêt est pratique lorsque le préjudice causé
par la décision existe concrètement encore à ce moment et peut être
écarté par une admission du recours. La jurisprudence ne renonce à
l'exigence d'un intérêt actuel que lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle
d'un acte qui pourrait se reproduire dans des circonstances
semblables ou similaires, qui soulève une question de principe à la
résolution de laquelle il existe un intérêt public important et qui ne
pourrait guère faire l'objet, dans un nouveau cas d'espèce, d'un
contrôle judiciaire à temps (cf. arrêt du TAF en la cause C-586/2008 du
5 février 2010, consid. 3.2 ; Arrêts du Tribunal administratif fédéral
suisse [ATAF] 2009/9 consid. 1.2.1 p. 123, ATAF 2007/20 consid. 2.4.1
p. 231, ATAF 2007/12 consid. 2.1 p. 124 ; cf. aussi VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, commentaire ad art. 48 PA, in : Praxiskommentar
VwVG, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.),
Zurich/Bâle/Genève 2009, no 15, p. 952s. ; ISABELLE HÄNER, commentaire
ad art. 48 PA, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, (VwVG), Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler (éd.), Zurich/St. Gall 2008, n o 21s., p. 648 ;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 49).
1.3.3 Certes, en vertu d'une jurisprudence constante, en cas
d'exécution d'un renvoi, les questions de l'illicéité, de l'inexigibilité et
de l'impossibilité de cette mesure ne se posent plus après le départ de
Suisse, dès lors que l'admission provisoire est une mesure de
substitution de l'exécution du renvoi ; de la sorte, il n'y a en principe
plus d'intérêt actuel à la procédure de recours (Jurisprudence et
informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
[JICRA] 2000 no 24 consid. 2b p. 216). L'incidence du départ de Suisse
du requérant d'asile est ici différente de celle qu'elle a dans le cadre
d'une procédure portant sur l'exécution du renvoi. En effet, la décision
visée à l'art. 20 § 1 point e) du règlement « Dublin », que l'Etat
membre requérant doit notifier au demandeur d'asile concerné relative
à la reprise en charge par l'Etat membre de l'espace « Dublin »
responsable de l'examen de la demande d'asile, a un caractère
binaire : elle contient, d'une part, une décision constatant l'absence de
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compétence de l'Etat membre requérant, pour l'examen de la
demande d'asile ainsi que la compétence d'un autre Etat, et, d'autre
part, la décision, qui découle de ce constat, de transférer l'intéressé à
l'Etat compétent, assortie des indications relatives à la mise en oeuvre
de ce transfert. Ainsi, la décision sur la compétence est étroitement
liée au transfert. Il s'ensuit que même après la mise en oeuvre du
transfert la personne concernée a encore un intérêt pratique et actuel
à obtenir un contrôle judiciaire de la décision sur la compétence,
portant en particulier sur la vérification d'un risque de refoulement en
cascade ou d'une violation de la CEDH (cf. ATAF 2010/1 consid. 3.5
p. 8 s et 5.4 p. 15). Conformément à l'art. 29a de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst, RS 101), un tel contrôle, par-devant
une autorité judiciaire, doit être garanti, dès lors que des droits
protégés par la CEDH sont en jeu (cf. HEINZ AEMISEGGER, Zur Umsetzung
der EMRK in der Schweiz, in : Jusletter 20 juillet 2009, p. 10, et in :
EMRK und die Schweiz, La CEDH et la Suisse, Stephan
Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller (éd.), St. Gall 2010, p. 68). La
question de savoir si l'exigence d'un intérêt pratique et actuel peut,
suivant les cas, porter atteinte à la garantie de l'accès au juge tirée de
l'art. 29a Cst et de la CEDH et si, dans de telles situations, elle ne doit
être autorisée qu'exceptionnellement, en application d'une base légale
formelle, peut demeurer indécise (cf. MARION SPORI, Vereinbarkeit des
Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen Interesses mit der
Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirksame
Beschwerde nach Art. 13 EMRK, in : AJP/PJA 2/2008 p. 147ss ; voir
aussi ATAF 2009/9 consid. 1.2.1 p. 124).
1.3.4 Il ressort de ce qui précède que, dans un cas d'application du
règlement « Dublin », même lorsque le transfert a déjà été effectué, un
requérant d'asile peut encore avoir un intérêt actuel et pratique à
requérir la reconnaissance de la responsabilité de la Suisse pour
l'examen de la demande d'asile. Au cas où la compétence de la
Suisse, respectivement l'absence de compétence de l'Etat
précédemment déclaré comme responsable est admise, les autorités
suisses devront accorder à l'étranger concerné une autorisation de
retour. Le transfert à l'autre Etat n'épuise ainsi en principe pas l'intérêt
à recourir du demandeur d'asile concerné.
1.3.5 En l'espèce, dès lors que les griefs du recours portent sur des
questions concrètes (et non simplement virtuelles), que le préjudice
allégué existe encore au moment du prononcé du présent arrêt et qu'il
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ne saurait être levé que par un jugement annulant la décision
attaquée, un intérêt actuel et pratique doit être reconnu aux
recourants. En effet, si le recours était admis, la décision constatant
que la Suisse n'est pas compétente devrait être annulée,
respectivement l'ODM serait tenu d'admettre sa compétence pour
l'examen de la demande d'asile et, partant, d'autoriser les personnes
intéressées à revenir en Suisse et à y séjourner jusqu'à l'issue de la
procédure (art. 42 LAsi).
1.3.6 Par ailleurs, l'intérêt des recourants à l'annulation de la décision
entreprise n'a pas non plus été éteint par des circonstances
postérieures à leur transfert en Italie ; il demeure actuel. En effet, les
recourants ont encore récemment manifesté leur intérêt concret à
obtenir un jugement d'annulation. Bien qu'ils ne disposent pas d'une
adresse fixe en Italie, ils peuvent toujours être atteints par le biais de
leur mandataire qui a conservé le contact avec eux et peut les joindre
(cf. JICRA 1997 no 18 p. 148 ss, JICRA 1993 no 17 p. 106 ss).
1.3.7 En conclusion, les recourants ont un intérêt digne de protection
à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée
conformément à l'art. 48 al. 1 let. c PA.
1.4 Le recours est présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai
(cf. art. 50 PA et art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi.
1.5 Au vu de ce qui précède, le recours est recevable.
2.
2.1 La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel
examen ou de reconsidération), définie comme une requête non
soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une
autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision
qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément
prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant
déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst),
qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 66 PA, qui
prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours
(cf. ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137, ATF 109 Ib 246ss ; KARIN SCHERRER,
commentaire ad art. 66 PA, in : Waldmann/Weissenberger (éd.), op. cit.
n°s 16 ss p. 1303 s ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
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und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998,
p. 156 ss, spéc. p. 160 ; URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen
Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der
Kantone, Zurich 1985, p. 171ss, spéc. p. 179 et 185s., et réf. cit. ;
ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II.
p. 947ss. ).
En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de
droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en
saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande
de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait
l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle-ci avait été
déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de
révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 2010/4
consid. 2.1.1, p. 43 ; JICRA 2003 n° 7 consid. 1 p. 42 s, JICRA 1995 n°
21 p. 199 ss, JICRA 1993 n° 25 consid. 3b p. 179), ou lorsqu'elle
constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant
se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le
prononcé de la décision concernée (ou, en cas de recours, depuis le
prononcé de l'arrêt sur recours).
2.1.1 La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de
première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est
créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur
le plan juridique, qui constitue une modification notable des
circonstances (JICRA 1995 n° 21 consid. 1b p. 203 s. et réf. cit. ; ATF
109 Ib 253 et jurisp. cit. ; cf. également PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd., Berne 2005, p. 275 ; PIERRE
MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, p.347 ; KÖLZ/HÄNER,
op. cit., p. 160 ; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS-PETER,
Öffentliches Prozessrecht und Grundzüge des Justizverfassungsrechts
des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, p. 12s). Conformément
au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une
telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu invoquer
précédemment (JICRA 2000 no 5 p. 44 ss).
2.1.2 La demande d'adaptation doit également être suffisamment
motivée (cf. JICRA 2003 n° 7 p. 41), en ce sens que l'intéressé ne peut
pas se contenter d'alléguer l'existence d'un changement de
circonstances, mais doit expliquer, en substance, en quoi les faits dont
il se prévaut représenteraient un changement notable des
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circonstances depuis la décision entrée en force ; à défaut, l'autorité
de première instance n'entre pas en matière et déclare la demande
irrecevable.
2.1.3 Lorsque l'autorité de première instance n'est pas entrée en
matière sur une demande de réexamen, le requérant peut simplement
recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort l'existence des
conditions requises pour l'obliger à statuer au fond, et l'autorité de
recours ne peut qu'inviter cette dernière à examiner la demande au
fond, si elle admet le recours (cf. ATF 109 Ib 246 consid. 4a p. 251 ;
JAAC 45.68 ; GRISEL, op. cit., p. 949s. ; KÖLZ/HÄNER, op. cit., p. 164).
L'objet du litige est en effet défini par les points du dispositif de la
décision querellée («l'objet de la contestation») expressément
attaqués par le recourant. Les conclusions du recourant ne peuvent
s'étendre au-delà de «l'objet de la contestation» ; celles qui en sortent,
en particulier les questions portant sur le fond de l'affaire lorsqu'il
s'agit d'une décision d'irrecevabilité, ne sont pas recevables (cf. arrêt
du TAF en la cause A-2853/2008 du 11 mars 2010, consid. 1.2.1,
ATAF 2010/4 consid. 2 p. 42, ATAF 2009/54 p. 774 ss, consid. 1.3.3 p.
777 s ; JICRA 1998 no 27 p. 228 ss ; ATF 131 II 200 consid. 3.2 p. 203,
ATF 130 V 138 consid. 2.1 p. 140, ATF 125 V 413 consid. 1 p. 414s., et
jurisp. cit. ; KÖLZ/HÄNER, op. cit., p. 148ss ; JEAN-FRANÇOIS POUDRET,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne
1992, p. 8s. n. 2.2 ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes
administratifs et leur contrôle, Berne 2002, p. 438, 444 et 446s.). Une
exception paraît justifiée lorsque sans s'en tenir strictement aux
conditions de recevabilité, l'autorité inférieure a clairement indiqué que
dans l'hypothèse où elle serait entrée en matière la demande aurait dû
être rejetée (cf. JICRA 1998 n° 27 p. 228ss, 1993 no 25 p. 175ss).
2.1.4 Lorsque l'autorité entre en matière et, après réexamen, rend une
nouvelle décision au fond, ce nouveau prononcé peut faire l'objet d'un
recours pour des motifs de fond, au même titre que la décision initiale
(arrêt 2A.506/2003 du 6 janvier 2004, SJ 2004 I p. 389, consid. 2; ATF
113 Ia 146 consid. 3c p. 153-154). Dans cette hypothèse, le litige a
pour objet la décision sur réexamen et non pas la décision initiale.
2.2 En l'occurrence, en invoquant la naissance d'un enfant et surtout
l'expiration du délai autorisant leur transfert durant six mois
(cf. consid. 1.3.1), les recourants ont allégué une modification notable
des circonstances depuis le prononcé de la décision de non-entrée en
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matière de l'ODM, du 23 mars 2009. Il s'agit, à l'évidence, de motifs de
réexamen qui, au regard de leur substance, étaient recevables
conformément à la jurisprudence et à la doctrine précités
(cf. consid. 2.1). C'est donc à tort que l'ODM a déclaré leur demande
irrecevable.
2.2.1 Cependant, en dépit du dispositif d'irrecevabilité, il apparaît
clairement, à la lecture des motifs de sa décision, que l'ODM ne s'est
pas prononcé sur la base de conditions de recevabilité, mais est en
fait entré en matière sur la demande et l'a rejetée avec des arguments
matériels, tenant à la responsabilité imputée aux recourants de l'échec
du transfert initialement prévu le 27 mars 2009, aux restrictions ayant
porté sur les transferts vers l'Italie dans le courant de l'été 2009
communiquées par les autorités italiennes, à la prolongation de la
déclaration de responsabilité de l'Italie et à l'absence d'un droit des
recourants à se prévaloir d'une violation du règlement « Dublin ».
Contrairement à ce que semble soutenir l'ODM, la question de savoir
si les recourants peuvent se prévaloir d'une violation du règlement
« Dublin » (à savoir d'une applicabilité directe dudit règlement,
cf. consid. 5 et 6), est une question de droit matériel qui doit être
distinguée de celle portant sur les voies de droit et la recevabilité d'un
recours (cf. THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Die sektoriellen Abkommen
der Schweiz mit der EG : Anwendung und Rechtsschutz, ZBJV,
vol. 139, 2003, p. 77ss, spéc. p. 114).
2.2.2 Dans les considérants qui suivent, le Tribunal s'attachera donc à
examiner si les motifs pour lesquels l'ODM a rejeté la demande de
réexamen des recourants sont fondés.
3.
3.1 Dans sa décision du 16 septembre 2009, l'ODM a rejeté la
demande de reconsidération des intéressés sur la base de plusieurs
motifs. Il a considéré qu'en l'absence de l'invocation d'une violation
d'un droit fondamental tels que ceux garantis par la CEDH, une
déclaration de responsabilité émise dans le cadre d'une décision ne
pouvait pas faire l'objet d'un recours ou d'une demande de révision.
Dans sa réponse au recours, du 27 novembre 2009, il a précisé que
l'absence d'une possibilité de recours ou d'une demande de révision
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reposait sur le constat que le règlement « Dublin » n'accordait aux
particuliers aucun droit subjectif à contester une pareille décision.
En outre, l'ODM a soutenu que par ses restrictions communiquées au
courant de l'été 2009 l'Italie avait rendu impossible l'exécution à temps
du transfert, que les autorités de ce pays n'avaient pas répondu à la
communication de l'ODM du 3 septembre 2009 selon laquelle le
transfert allait être effectué le 6 octobre 2009 et que leur silence valait
acceptation de la prolongation du délai réglementaire de six mois ; à
son avis, « toute autre interprétation serait contraire au principe
international de l'effet utile selon lequel les Etats membres doivent agir
de façon à rendre le droit communautaire le plus efficace possible ».
3.2 Le litige porte donc essentiellement sur la question de savoir si
l'ODM était tenu, sur réexamen, d'annuler la décision de non-entrée en
matière du 23 mars 2009 et d'admettre sa compétence en tant qu'Etat
responsable de l'examen de la demande d'asile, en raison de la
violation alléguée du règlement « Dublin » intervenue postérieurement
à la décision dont le réexamen est sollicité.
3.3 Dans ces conditions, le Tribunal examinera dans un premier temps
d'abord la place du règlement « Dublin » dans l'ordre juridique suisse
et les dispositions applicables (consid. 4), puis les conditions
générales dans lesquelles un particulier peut, selon le droit suisse, se
prévaloir en justice de normes du droit international dont fait partie le
règlement « Dublin » (consid. 5) et enfin si c'est effectivement le cas
pour l'art. 20 § 2 du règlement « Dublin » invoqué par les recourants
(consid. 6). Dans un second temps, il conviendra de rappeler les
conditions d'application de l'art. 20 § 2 et de vérifier si, à l'échéance du
délai de transfert, un requérant d'asile peut exiger que la Suisse entre
en matière sur sa demande d'asile en dépit de l'acceptation par l'autre
Etat de sa responsabilité au-delà dudit délai (consid. 7), et enfin
d'apprécier dans le cas d'espèce si l'ODM aurait dû, en application de
cette disposition, annuler sa décision de non-entrée en matière ou si,
au contraire l'Italie demeurait responsable de l'examen de la demande
d'asile (consid. 8 et 9).
4.
4.1 Conformément à l'art. 1 de l'accord entre la Confédération suisse
et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes
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permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une
demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse, du
26 octobre 2004 (ci-après : accord d'association « Dublin » ou AAD,
RS 0.142.392.68), le règlement « Dublin » et le règlement (CE)
no 1560/2003 de la Commission, du 2 septembre 2003, portant
modalités d'application du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil, du
18 février 2003, établissant les critères et mécanismes de
détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une
demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un
ressortissant d'un pays tiers (ci-après : règlement « modalités
d'application de Dublin », JO L 222/3 du 5.9.2003) sont applicables en
droit suisse et entre la Suisse et les Etats membres de l'Union
européenne (voir aussi art. 29 al. 2 et paragraphe conclusif dudit
règlement, et message du Conseil fédéral relatif à l'approbation des
accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, y compris
les actes législatifs relatifs à la transposition des accords [« accords
bilatéraux II »], du 1er octobre 2004, no 04.063, FF 2004 5593, spéc.
5628s et 5748s). Lorsqu'une directive ou un règlement du droit
européen sont intégrés dans une annexe d'un accord bilatéral, ils en
deviennent partie intégrante ; formellement, la Suisse n'est pas
directement liée par cette directive ou par ce règlement, mais par son
engagement de droit international public de respecter l'accord bilatéral
qui les comprend. Partant, le règlement « Dublin » et le règlement
« modalités d'application de Dublin » ont pris effet dans l'ordre
juridique interne de la Suisse sans qu'aucune mesure de réception
dans le droit national n'ait été nécessaire. Ainsi, ils sont
immédiatement valables en droit suisse et, à ce titre, s'imposent à tous
les organes de l'Etat, dès leur entrée en vigueur à l'égard de la Suisse
(cf. ANGELA JORNS, Das Dublin-System : die Assoziierung der Schweiz
und die Konsequenzen für Asylsuchende, in : AJP/PJA 12/2009,
p. 1589ss, spéc. p. 1597 ; DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und
Umsetzung der Bilateralen Verträge II, in : Schweizerisches Jahrbuch
für Europarecht [SJER] 2004/2005, Berne/Zurich 2005 [ci-après:
WÜGER, Bilaterale Verträge II, in : SJER 2004/2005] p. 287ss, spéc.
p. 303, note 79).
4.2 A teneur de l'art. 20 § 1 point e) al. 1 du règlement « Dublin »,
l'Etat membre requérant notifie au demandeur d'asile la décision
relative à sa reprise en charge par l'Etat membre responsable. Cette
décision est motivée. Elle est assortie des indications de délai
relatives à la mise en oeuvre du transfert et comporte, si nécessaire,
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les informations relatives au lieu et à la date auxquels le demandeur
doit se présenter s'il se rend par ses propres moyens dans l'Etat
responsable. Cette décision est susceptible d'un recours ou d'une
révision. Ce recours ou cette révision n'a pas d'effet suspensif, sauf
lorsque les tribunaux ou les instances compétentes le décident, au cas
par cas, si la législation nationale le permet.
Selon l'art. 20 § 1 point d) et § 2 du règlement « Dublin », l'Etat
membre qui accepte (expressément ou tacitement) la reprise en
charge est tenu de reprendre le demandeur d'asile sur son territoire.
Le transfert s'effectue conformément au droit national de l'Etat
requérant, après concertation entre les Etats concernés, dès qu'il est
matériellement possible, mais au plus tard dans un délai de six mois à
compter de l'acceptation de la demande aux fins de reprise en charge
ou de la décision sur le recours ou la révision en cas d'effet suspensif
(art. 20 § 1 point d). Si le transfert n'est pas exécuté dans le délai de
six mois, la responsabilité incombe à l'Etat membre auprès duquel la
demande d'asile a été introduite. Ce délai peut être porté à un an au
maximum s'il n'a pas pu être procédé au transfert ou à l'examen de la
demande en raison d'un emprisonnement du demandeur ou à dix-huit
mois au maximum si le demandeur d'asile prend la fuite (art. 20 § 2).
4.3 Pour la mise en oeuvre du règlement « Dublin », le dispositif
législatif interne a été complété par l'introduction de l'art. 29a dans
l'ordonnance 1 sur l'asile (OA1, RS 142.311) qui rappelle que l'ODM
examine sa compétence relative au traitement d'une demande d'asile
selon les critères fixés dans le règlement (CE) no 343/2003 (al. 1),
précise que l'ODM prononce une décision de non-entrée en matière
après que l'Etat de l'espace « Dublin » requis a accepté la prise ou la
reprise en charge du requérant d'asile (al. 2), et que l'ODM peut, pour
des raisons humanitaires, également traiter la demande lorsqu'il
ressort de l'examen qu'un autre Etat est compétent (al. 3).
Le législateur n'a toutefois ni modifié ni abrogé l'art. 34 al. 2
let. d LAsi aux termes duquel l'ODM n'entre, en règle générale, pas en
matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre
dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour
mener la procédure d'asile et de renvoi. Au contraire, cette disposition
concrétise désormais, en droit interne, la décision visée à l'art. 19 § 1
et 2 et à l'art. 20 § 1 point e) du règlement « Dublin », à rendre sous
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réserve de l'application de la clause de souveraineté de l'art. 3 § 2
dudit règlement.
5.
5.1 L'examen de la question matérielle (cf. consid. 2.2.1 in fine) de
savoir si les recourants sont en droit de se prévaloir du règlement
« Dublin », plus particulièrement des § 1, point d) et § 2 de son art. 20,
exige d'abord de la part du Tribunal qu'il rappelle les règles générales
applicables en la matière en droit suisse (consid. 5.2), puis qu'il
définisse sa marge de manoeuvre dans l'interprétation de ces
dispositions réglementaires (consid. 5.3) avant de passer à la
vérification de leur caractère directement applicable (consid. 6).
5.2 Le fait que le règlement « Dublin » (comme les trois autres
règlements cités à l'art. 1 § 1 AAD) soit immédiatement valable en
droit suisse, sans aucune transposition dans le droit interne, ne
signifie pas pour autant que toutes ses normes soient directement
applicables, et donc justiciables devant le Tribunal.
5.2.1 Les dispositions de l'AAD et des règlements précités ne peuvent
être invoquées devant l'administration, respectivement le juge par les
particuliers que si elles sont directement applicables dans un cas
concret (cf. CONSEIL FÉDÉRAL, La relation entre droit international et droit
interne, Rapport du 5 mars 2010 en réponse au postulat 07.3764 de la
Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats du 16 octobre
2007 et au postulat 08.3765 de la Commission des institutions
politiques du Conseil national du 20 novembre 2008 [ci-après :
rapport], FF 2010 2067 ss, spéc. 2089 ; GIOVANNI BIAGGINI, BV,
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich
2007, no 28, p. 81 ; YVO HANGARTNER, Unmittelbare Anwendbarkeit
völker- und verfassungsrechtliche Normen, in : ZSR 2007 I 137ss,
spéc. p. 141 ; DANIEL THÜRER, Verfassungsrecht und Völkerrecht, in :
Verfassungsrecht der Schweiz / Droit constitutionnel suisse, Daniel
Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [éd.], Zurich 2001,
p. 188 et 202 ; CHRISTOPHE WILHELM, Introduction et force obligatoire des
traités internationaux dans l'ordre juridique suisse, Zurich 1993, p. 85
à 97, et p. 131).
5.2.2 Pour que des normes de droit international public soient
directement applicables, il faut qu'elles posent des règles de droit
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suffisamment précises et claires, soient adressées à l'administration et
au juge, et aient pour objet des droits et des obligations pour les
particuliers, de telle sorte qu'elles puissent être effectivement
appliquées dans un cas d'espèce (cf. arrêt du Tribunal fédéral en la
cause 2A.593/2005 du 6 septembre 2006 ; ATF 126 I 240 consid. 2b,
p. 242, ATF 124 III 90, ATF 120 Ia 1, consid. 5b p. 11).
La question de savoir si la précision et la clarté des règles de droit
sont suffisantes est à résoudre par voie d'interprétation. Ces règles
doivent être aptes à régler un état de fait, de sorte à permettre le
syllogisme juridique, conformément au principe de la légalité
(cf. CONSEIL FÉDÉRAL, rapport, FF 2010 spéc. 2105 s ; HANGARTNER, op. cit.
p. 149 ; DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität
völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht : Grundlagen,
Methoden und Kriterien, Berne 2005 [ci-après WÜGER, Anwendbarkeit
und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen
Recht], p. 225 et doctrine citée). Enfin, pour que le justiciable puisse
être légitimé à les invoquer devant le Tribunal, il faut encore prendre
en considération le but, le contexte et les particularités de l'accord
international concerné et enfin l'intérêt individuel à une protection
élevée, ce qui est notamment le cas lorsque des droits fondamentaux
sont touchés (cf. RENÉ RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizerisches
Verfassungsrecht, 2e éd., Bâle 2009, no 3647, p. 731 ; THÜRER, op. cit.,
p. 188ss ; HANGARTNER, op. cit., p. 151s.).
Lorsqu'une norme d'un accord international n'a pas pour but de
concéder des droits ou d'imposer des obligations à un particulier, ou
du moins de protéger ses intérêts individuels, son applicabilité directe
est exclue (cf. WÜGER, Bilaterale Verträge II, in : SJER 2004/2005
p. 293).
5.3 Il appartient à la Suisse, par l'entremise de ses tribunaux, de
résoudre la question de l'applicabilité directe de telle ou telle
disposition de l'AAD, respectivement d'un règlement auquel renvoie
cet accord. En effet, l'AAD n'entraîne aucun transfert de compétences
juridictionnelles à une instance supranationale. Dans ces conditions, le
Tribunal examine d'une manière autonome la portée qu'il convient
d'accorder au règlement « Dublin » (cf. message 04.063 précité, FF
2004 5593, spéc. 5749 ; voir aussi TOBIAS JAAG/MAGDA ZIHLMANN,
Institutionen und Verfahren, in : Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU,
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Handbuch, Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Wolfgang Portmann/Andreas
Kellerhals (éd.), Zurich/Bâle/Genève, 2007, p. 75ss, spéc. p. 80).
5.3.1 Comme relevé par le Tribunal fédéral, confronté à un problème
d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la
possibilité d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union
européenne (CJUE; anciennement Cour de justice de la Communauté
européenne [CJCE]), mais doit le résoudre seul en se conformant aux
règles d'interprétation habituelles déduites de la convention de Vienne
du 23 mai 1969 sur le droit des traités (convention de Vienne,
RS 0.111). Pour ce qui est de l'interprétation des accords
internationaux, la convention de Vienne pose des principes directeurs,
qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant
pour les normes générales et abstraites que la jurisprudence fédérale
a consacrées. Ainsi, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que le
traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à
attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son
objet et de son but. Quant à l'art. 32 par. 1 in initio, il précise qu'il peut
être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation,
notamment aux travaux préparatoires, en vue soit de confirmer le sens
résultant de l'application de l'art. 31, soit de déterminer le sens lorsque
l'interprétation donnée conformément à ces dispositions laisse en
particulier le sens ambigu ou obscur (let. a). Il n'appartient toutefois
pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une éventuelle
lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-
delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne
de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de
la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la
convention est inexacte (cf. ATF 135 V 339, consid.5.3 et réf. jurispr.
cit. ; voir aussi ATAF 2010/7 consid. 3.5).
5.3.2 Toutefois, compte tenu du fait que l'accord d'association
« Dublin » consacre l'objectif des parties contractantes de parvenir à
une application et à une interprétation aussi uniformes que possible
des dispositions visées à l'art. 1, en particulier de celles du règlement
« Dublin » (cf. art. 5 § 1 AAD), qu'il met en place un mécanisme
prévoyant une procédure de vérification de cette uniformité et de
règlement des différends en la matière (art. 6 et 7 AAD), qu'il a un
caractère dynamique (par ses clauses de reprise des nouveaux actes
communautaires postérieurs à la signature de l'accord), et que sa
validité est juridiquement liée à celle de l'Accord d'association à
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E-6525/2009
Schengen du 26 octobre 2004 (AAS, RS 0.362.31), le Tribunal
interprétera les normes européennes applicables à l'espace « Dublin »
de manière dynamique.
Le principe de l'uniformité des règles applicables au sein de l'espace
« Dublin » va loin dans la mesure où non seulement ce sont les
mêmes règles qui s'appliquent, mais elles doivent encore être
appliquées simultanément et de la même manière dans tout l'espace
Dublin (cf. ANNE CORNU, Les aspects institutionnels des accords
d'association de la Suisse à Schengen et à Dublin, in : Accords
bilatéraux II Suisse – UE et autres Accords récents, Christine
Kaddous/Monique Jametti Greiner (éd.) Genève/Bâle/Munich/
Bruxelles/Paris, 2006, p. 207ss, spéc. p. 218 et 241 ; OLIVIER MACH, La
place des Accords bilatéraux II dans l'ordre juridique suisse, in :
Accords bilatéraux II Suisse – UE et autres Accords récents, p. 169ss,
spéc. p. 174 ).
En particulier, le Tribunal mettra l'accent sur les principes
d'interprétation téléologiques, mais sans forcément accorder au
principe européen dit de l'effet utile - axé sur la prise en compte
complète des facteurs d'intégration juridique afin de permettre au droit
européen de déployer tous ses effets - la même importance que les
instances judiciaires internes à l'Union européenne (cf. arrêt du
Tribunal fédéral du 4 juillet 2007 en la cause H31/06, consid. 8.4 ; voir
aussi COTTIER/EVTIMOV, op. cit., ZBJV, vol. 139, 2003, spéc. p. 108-110).
C'est d'autant plus justifié que la Suisse n'est pas liée complètement
au système de l'asile européen (consid. 4.3). Par ailleurs, dans le
cadre de l'espace Dublin, la pratique des Etats membres de l'Union
européenne, sur un certain nombre de points dont celui examiné dans
le présent arrêt, n'est ni suffisamment transparente ni totalement
uniforme. Ainsi, le Tribunal reprendra, d'une manière aussi adéquate
que possible, les éléments de la jurisprudence européenne (lorsqu'ils
existent), voire de celle de certains pays membres de l'Union, afin
d'assurer une situation juridique parallèle, pour autant que de justes
motifs ne plaident pas pour une solution contraire.
5.3.3 En conclusion, pour trancher les questions qui se posent, le
Tribunal appliquera les principes du droit suisse en matière
d'applicabilité directe en interprétant le règlement « Dublin »
conformément aux règles usuelles valant pour l'interprétation des
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traités, mais aussi aux objectifs de l'AAD, en particulier à celui
d'homogénéité des situations juridiques.
6.
6.1 Compte tenu des principes exposés ci-dessus, le Tribunal va donc
s'attacher dans les considérants qui suivent à examiner si l'art. 20 § 1
point d) et § 2 du règlement « Dublin », est directement applicable et
peut donc être invoqué par un particulier dans le cadre d'un recours.
Pour ce faire, il dira s'il est possible d'admettre une applicabilité
générale directe de l'AAD ou des textes auxquels celui-ci renvoie (qui
permettrait aux particuliers de faire valoir des droits en justice) ou au
contraire de l'exclure (consid. 6.2 et 6.3). Il vérifiera ensuite s'il peut,
par voie d'interprétation, déduire des buts et objectifs du règlement
« Dublin » et de la disposition concernée une applicabilité directe de
cette disposition (consid. 6.4).
6.2 Comme indiqué plus haut (consid. 5.3.2), le Tribunal peut prendre
en considération la jurisprudence de la CJUE sur la reconnaissance
d'un « effet direct » du règlement « Dublin » dans l'ordre juridique
interne aux Etats de l'Union européenne, pour autant qu'il y en ait une.
En effet, ce principe de l' « effet direct » est, dans ses résultats,
analogue à celui d'applicabilité directe du droit suisse (cf. STEPHAN
BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, Der Rechtsschutz im
Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG
sowie den EU-Mitgliedstaaten, in : AJP/PJA 9/2002, p. 1005ss, spéc. p.
1007).
6.2.1 Conformément à la jurisprudence de la CJUE, fondée en
particulier sur l'art. 288 al. 2 du traité sur le fonctionnement de l'Union
européenne [ex-art. 249 al. 2 du traité instituant la Communauté
européenne (TCE)], JO C 115/47 du 9.5.2008 spéc. p. 171s) ainsi que
sur la nature et la fonction du règlement dans le système des sources
du droit communautaire, et retenant que le règlement a une portée
générale et est « immédiatement applicable » (expression qui
correspond en droit suisse à celle de « validité immédiate ») dans tous
les Etats membres, un règlement de la Communauté européenne
(aujourd'hui : Union européenne) est apte à conférer aux particuliers
des droits que les juridictions nationales ont l'obligation de protéger
(voir not. arrêt de la CJCE du 13 octobre 2005 en l'affaire Richard
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Dahms GmbH c/ Fränkischer Weinbauverband eV, C-379/04, point 13
et jurispr. cit.).
6.2.2 D'une part, le fait qu'un règlement soit, par nature, apte à
conférer des droits aux particuliers ne signifie pas qu'il leur confère
nécessairement des droits. Selon la CJUE, il y a lieu, pour
l'interprétation d'une disposition du droit communautaire, de tenir
compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son
contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait
partie (cf. arrêt de la CJCE du 29 janvier 2009 en l'affaire
Migrationsverket [Suède] c/ Petrosian, C-19/08, point 34).
6.2.3 D'autre part, il ne ressort à la connaissance du Tribunal d'aucun
arrêt de la CJUE que les dispositions du règlement « Dublin » soient,
de manière générale, d' effet direct.
6.2.4 En résumé, le Tribunal ne saurait en inférer qu'en droit européen
toutes les dispositions du règlement « Dublin » sont d'effet direct, dès
lors que la question de savoir si elles sont aptes à conférer aux
particuliers des droits doit justement être résolue en prenant en
considération la nature et la fonction des normes dudit règlement.
6.3 Compte tenu, d'une part, de l'absence de toute jurisprudence de
la CJUE reconnaissant explicitement et de manière générale l'effet
direct du règlement « Dublin » et, d'autre part, des règles applicables
en droit suisse à la détermination du caractère « self-executing » des
normes internationales, le Tribunal ne saurait déduire du contenu de
l'art. 1 AAD une applicabilité générale directe ni de cet accord ni des
textes auxquels celui-ci renvoie, permettant aux particuliers de déduire
des droits en justice (cf. WÜGER, Bilaterale Verträge II, in : SJER
2004/2005, p. 295 et 297 s ; ANNE PETERS/MYRIAM JUNG, Öffentlich-
rechtlicher Rechtsschutz im Zusammenhang mit den Bilateralen II, in:
AJP/PJA 8/2005, p. 960s ; JOELLE DRUEY, Le système de Dublin, in :
Laurent Moreillon (éd.), Aspects pénaux des Accords bilatéraux
Suisse / Union européenne, Bâle 2008, p. 37ss, spéc. p. 105). En
particulier, il ne saurait déduire du message relatif à l'approbation des
accords bilatéraux bilatéraux II (cf. message précité, FF 2004 5872)
que le Conseil fédéral a admis que les normes du règlement Dublin
étaient, d'une manière générale, directement applicables dans ce sens
qu'elles étaient d'emblée justiciables, indépendamment de toute
vérification, disposition par disposition.
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6.3.1 Une négation générale ou continuelle de l'applicabilité directe
des normes auxquelles renvoie l'AAD serait de nature à perturber de
manière sensible l'équilibre entre les Etats membres de l'espace
« Dublin », de sorte à empêcher le parallélisme et la similitude de la
protection juridique que l'on soit en Suisse ou dans un autre Etat
associé à l'espace « Dublin » ou encore dans un Etat de l'Union
européenne, Etat partie de l'espace « Dublin » (cf. COTTIER/EVTIMOV, op.
cit., ZBJV, vol. 139, 2003, spéc. p. 104 ; DRUEY/LOPEZ, op. cit., p. 361s).
6.3.2 Au contraire, et à la lumière de la jurisprudence et de la doctrine
suisses (consid. 5.2 et 5.3), il s'agit, dans chaque cas particulier,
d'apprécier si la disposition concernée du règlement « Dublin » est
directement applicable, autrement dit de vérifier si elle ne crée des
droits que pour les Etats concernés ou si elle vise également la
protection des requérants d'asile (cf. aussi JOELLE DRUEY/EDIVIA LOPEZ,
L'impact du droit communautaire confronté aux Accords bilatéraux
impliquant la Suisse, in : Aspects pénaux des Accords bilatéraux
Suisse / Union européenne, Bâle 2008, op. cit., p. 333ss, spéc. p. 358 ;
PETERS/JUNG, op. cit., AJP/PJA 8/2005, p. 960 s ; STEPHAN
BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, op. cit., p. 1007).
6.4 Pour déterminer si l'art. 20 § 1 point d) et § 2 du règlement
« Dublin », valable pour la reprise en charge de demandeurs d'asile
(cité au consid. 4.2) est directement applicable et donc invocable
devant le Tribunal, il convient donc de vérifier à la lumière des
principes exposés ci-dessus, si les conditions en sont remplies. Les
solutions qui seront dégagées dans la suite du présent arrêt seront
valables mutatis mutandis également pour l'art. 19 § 3 et § 4 dudit
règlement, disposition qui comprend des normes analogues portant
sur la prise en charge de demandeurs d'asile.
Assurément, le contenu de cette disposition est suffisamment précis et
clair pour servir de fondement au jugement dans le présent litige. Il
paraît tout aussi évident qu'il s'adresse aux autorités appliquant le
règlement et non au législateur. Il reste à vérifier s'il concerne
exclusivement les relations entre les autorités suisses et les autorités
des autres Etats membres de l'espace Dublin, comme le soutient
l'ODM, ou s'il a également pour objet les droits et les obligations des
requérants d'asile et leurs intérêts individuels à une protection élevée,
comme cela ressort implicitement de l'argumentation des recourants.
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E-6525/2009
6.4.1 La réponse à cette dernière question ne ressort pas directement
du texte de la disposition, comme cela est parfois le cas (cf. par
exemple ATF 124 III 90 concernant l'art. 12 de la convention du
20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE, RS 0.107]).
Elle ne peut en conséquence être obtenue que sur la base d'une
interprétation du sens et du but de cette disposition, ainsi que du
règlement « Dublin » dans le cadre duquel cette dernière est insérée.
6.4.2 Bien qu'elle soit relativement abondante, la doctrine suisse en
matière d'accords bilatéraux ne s'est jusqu'à présent guère intéressée
à la question de l'applicabilité directe en Suisse de l'AAD et, en
particulier des dispositions du règlement « Dublin ».
Certains auteurs l'admettent de manière générale, dès lors que celles-
ci sont suffisamment détaillées et touchent les requérants d'asile dans
leurs situations juridiques individuelles (cf. WÜGER, Bilaterale Verträge
II, in : SJER 2004/2005, p. 306 ; CONSTANTIN HRUSCHKA, Überlegungen
zum Rechtsschutz in Dublin-Verfahren, in : ASYL 3/09 p. 3ss).
D'autres se posent la question de manière explicite sans la trancher ni
de manière générale ni pour telle ou telle disposition (cf. JOELLE DRUEY /
EDIVIA LOPEZ, op. cit. p. 388 ; CHRISTINE KADDOUS, La place des Accords
bilatéraux II dans l'ordre juridique de l'Union européenne, in : Accords
bilatéraux II Suisse – UE et autres Accords récents, op. cit. p. 88s).
Anne Peters/Myriam Jung présument l'applicabilité directe des
dispositions du règlement « Dublin » lorsque celles-ci sont
suffisamment claires et précises, dès lors que ce règlement a aussi
pour but d'en finir avec le phénomène du « race to the bottom »
(cf. ANNE PETERS/MYRIAM JUNG, op. cit., AJP/PJA 8/2005, p. 955ss, spéc.
p. 961).
Enfin, pour quelques auteurs, le règlement « Dublin » ne contient pour
l'essentiel aucun droit (ou « droit subjectif ») pour les particuliers. A
leur avis, dans le cadre de l'application du règlement « Dublin », ceux-
ci ne pourraient se prévaloir d'une violation dudit règlement que si
cette violation emportait simultanément violation d'un droit qui leur
serait conféré par le droit communautaire (européen) et le droit
international, en particulier par la convention relative au statut des
réfugiés du 21 juillet 1951 (convention de Genève, RS 0.142.30) et la
CEDH. Par voie de conséquence, à défaut d'un droit en ce sens, les
requérants d'asile ne sauraient contester une décision qui ne
respecterait pas les délais fixés pour le transfert (cf. MATHIAS HERMANN,
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Das Dublin System, thèse Zurich, Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 66ss,
p. 126 et p. 156 ; ANGELA JORNS, op. cit., p. 1599).
6.4.3 Les auteurs autrichiens, FILZWIESER/LIEBMINGER, sur lesquels l'ODM
s'appuie expressément dans la décision attaquée et dans sa réponse
au recours, estiment quant à eux que le règlement « Dublin » ne
confère au requérant d'asile, dans tous les cas où le règlement
« Dublin » aurait été appliqué de manière erronée, aucun « droit
subjectif » qui lui permettrait de s'opposer à un transfert et d'exiger
que l'examen de sa demande ait lieu par l'Etat où il a déposé sa
demande en dernier lieu. Ils considèrent que la décision de transfert
peut être attaquée uniquement lorsqu'elle viole des droits tirés de la
CEDH ou encore exceptionnellement si elle est arbitraire, dans le sens
qu'elle résulte d'une application grossièrement fausse du règlement,
contraire au principe de la bonne foi. Ils estiment en effet que, dans les
autres cas, la vérification d'une acceptation de responsabilité par les
instances de recours de l'Etat requérant pourrait poser des problèmes
insolubles en matière de preuve et conduirait à des retards de
procédure incompatibles avec le principe de célérité (CHRISTIAN
FILZWIESER/BARBARA LIEBMINGER, Dublin-Verordnung, 2e éd., Vienne/Graz
2007, nos 9 et 10 ad art. 19 § 2, p. 139ss).
Dans la troisième édition de l'ouvrage précité, les auteurs
FILZWIESER/SPRUNG mentionnent à titre d'exemple que serait constitutive
d'un arbitraire, contre lequel un particulier peut se défendre,
l'hypothèse où deux Etats prolongent d'un commun accord des délais
prévus par le règlement « Dublin » ou ignorent de manière manifeste
des normes de compétence prévues par le règlement. En dehors de
ces situations, ils partagent l'opinion défendue par HERMANN selon
laquelle le règlement « Dublin » ne confère aux requérants d'asile
aucun droit subjectif déductible en justice (cf. CHRISTIAN
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3e éd., Vienne/Graz
2010, no 8 ad art. 19 § 2, p. 151).
6.4.4 Selon un avis de doctrine, la CJUE aurait, dans son arrêt
Petrosian précité, exprimé clairement le droit justiciable pour les
individus concernés de faire valoir, sur la base du seul droit
communautaire, et donc du règlement « Dublin », le non-respect de
tout délai lorsque ce non-respect conduit à un changement de
compétence, et d'obtenir de ce fait l'annulation d'un transfert (cf.
CONSTANTIN HRUSCHKA, Humanitäre Lösungen in Dublin-Verfahren, in :
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E-6525/2009
Asylmagazin 7-8/2009, p. 5ss). Toutefois, le Tribunal ne partage pas
cet avis. En effet, la considération tirée par la Cour du respect de la
protection juridictionnelle garantie par un Etat membre, était liée à la
considération du respect de l'autonomie procédurale des Etats
membres, laquelle permet aux législations nationales de prévoir ou de
ne pas prévoir l'effet suspensif au recours ; le raisonnement de la Cour
visait ainsi à ne pas léser les Etats requérants dans les situations
dans lesquelles un effet suspensif était accordé au recours par rapport
à celles où le recours en était dépourvu. En outre, on ne saurait tirer
de cet arrêt des conclusions sur des points qui n'étaient pas soumis
expressément à la Cour par le juge national (cf. ATF 130 II 113
consid. 6.1 ; voir aussi LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et
la jurisprudence du Tribunal fédéral, in : RDAF 2009/1 p. 248ss, spéc.
p. 258).
6.4.5 La position de FILZWIESER/SPRUNG, voire celle de HERMANN en tant
qu'elle semble influencée en partie par la doctrine et jurisprudence
allemandes, n'est pas transposable telle quelle en droit suisse. Le
constat selon lequel le règlement « Dublin » n'accorde aucun droit
(subjectif) aux demandeurs d'asile concernés ne veut pas pour autant
dire que ceux-ci ne seraient pas fondés à se prévaloir d'une violation
du règlement « Dublin ». La théorie allemande des droits subjectifs
publics, qui protège le libre arbitre de l'autorité et qui trouve son
expression dans l'art. 19 al. 4 de la Constitution allemande, est fondée
sur un régime d'actions (et non de recours) et est étrangère à l'ordre
juridique suisse, du moins depuis l'entrée en vigueur de la réforme de
la justice fédérale (cf. YVO HANGARTNER, op. cit. p. 146 ; WÜGER,
Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im
schweizerischen Recht, p. 123ss ; ALEXANDRE FLÜCKIGER, L'extension du
contrôle juridictionnel des activités de l'administration, un examen
généralisé des actes matériels sur le modèle allemand ?, Berne 1998,
p. 47, 82, 89ss).
Au contraire, la question de savoir si des particuliers peuvent faire
valoir leurs droits en justice est résolue, en droit public suisse, d'abord
dans le cadre de la qualité pour agir selon l'art. 6 et l'art. 48 PA (cf.
consid. 1.2 et 1.3 ci-dessus) et des griefs admissibles (cf. art. 49 PA et
art. 106 LAsi), puis sur la base du droit matériel. Comme on l'a vu, est
déterminant, lorsqu'il s'agit du droit international, le point de savoir si
la norme visée contient des droits ou des obligations de particuliers ou
du moins y touche d'une manière importante (cf. consid. 5.2).
Page 28
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6.4.6 Il convient donc de vérifier si l'art. 20 § 1 point d) et § 2 du
règlement « Dublin » - disposition qui comprend, comme sanction du
non-respect du délai de six mois, un renversement de compétence
pour l'examen de la demande d'asile - a pour objet des droits et des
obligations pour les demandeurs d'asile ou touche à leurs intérêts
individuels d'une manière importante. Pour procéder à cet examen, le
Tribunal prendra en considération le but, le contexte et les
particularités du règlement et de la disposition concernés (cf. consid.
5.2).
6.4.6.1 Historiquement, le règlement « Dublin » est issu de la conven-
tion de Dublin du 15 juin 1990 (JO C 254 du 19.08.1997, p. 1), conçue
comme une mesure d'accompagnement d'ordre sécuritaire au service
des contrôles migratoires, et non comme un instrument d'asile. Il pré -
cède l'harmonisation, sur le plan européen, des droits nationaux sur
l'asile et l'immigration. Il est complémentaire au système de Schengen
et destiné à supprimer les effets négatifs de l'abolition des contrôles
aux frontières intérieures de la Communauté européenne que sont les
phénomènes de migrations secondaires (choix par les demandeurs
d'asile d'un Etat de la Communauté européenne accordant un cadre
juridique de protection ou/et d'accueil plus élevé) et du tourisme de
l'asile ou « asylum shopping » (demandes d'asile multiples, parallèles
ou successives). Il s'agissait ainsi de mettre en oeuvre un système
précis de répartition des demandes d'asile fondé sur la responsabilité
d'un seul Etat participant (principes « one chance only » et de l'unicité
de l'Etat compétent) ; ce système devait avoir pour but collatéral d'em-
pêcher le phénomène des réfugiés en orbite (cf. JOELLE DRUEY, op. cit.,
p. 50 à 53 ; FILZWIESER/SPRUNG, op. cit., p. 24 ; MATHIAS HERMANN, op. cit., p.
9 et 50ss). Une fois déterminée, la responsabilité entraîne pour l'Etat
membre concerné l'obligation d'admettre le demandeur d'asile sur son
territoire et de traiter sa demande (cf. SÉGOLÈNE BARBOU DES PLACES, Le
Dispositif Dublin 2 ou les tribulations de la politique communautaire
d'asile, in : European University Institute, Department of Law,
Florence, >
Publications > Search Law Publications in Cadmus > LAW Articles
> Eui Law 2004/6, consulté le 25 janvier 2010, p. 4 et 17 ; voir aussi
KAY HAILBRONNER/CLAUS THIERY, Schengen II and Dublin : responsability
for asylum applications in Europe, Commun Market Law Review 34,
1997, p. 957ss ; KAY HAILBRONNER/CLAUS THIERY, Schengen II und Dublin -
Der zuständige Asylstaat in Europa in : ZAR 1997/2, p. 55ss).
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E-6525/2009
6.4.6.2 Le règlement « Dublin » établit ainsi des critères objectifs
permettant de déterminer l’Etat responsable pour l’examen d’une
demande d’asile et fixe des délais raisonnables pour chacun des
stades de la procédure de détermination de l’Etat responsable.
De manière générale, il établit le principe de l'unicité de l'Etat
compétent ; tout Etat participant peut cependant manifester une
prérogative souveraine et examiner une demande d’asile même s’il
n’est pas responsable en vertu des critères indiqués dans le règlement
(cf. message 04.063 précité, FF 2004 5593, spéc. 5738). Il précise
aussi qu'il respecte les droits fondamentaux de l'Union européenne
(cf. considérant n° 15), notamment l'interdiction de la discrimination, le
droit d'être entendu et le droit à une protection judiciaire effective
(cf. HERMANN, op. cit., p. 21 s.), tous droits également protégés par les
art. 8, 29, 29a et 30 Cst. Les droits fondamentaux constituent ainsi une
source de droit européen supérieure aux instruments de droit dérivé,
parmi lesquels figure le règlement « Dublin » (cf. JOËLLE DRUEY, op. cit.,
p. 91ss).
En particulier, le règlement consacre le droit à un accès effectif aux
procédures de détermination de la qualité de réfugié (cf. considérant
n° 4 du préambule dudit règlement). Il présume expressément que
tous les Etats membres sont des pays sûrs et respectent le principe
de non-refoulement (cf. considérant n° 2 ; voir également le protocole
(no 29) sur le droit d'asile pour les ressortissants des Etats membres
de l'Union européenne [JO n° C 321 du 29 décembre 2006], annexé
au TCE, JO C 340 du 10 novembre 1997]), tel que défini par la
convention de Genève relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951
(ci-après : conv. réfugiés, RS 0.142.30), de sorte que l'on peut en
principe exclure tout risque de refoulement en cascade. Il n'institue
pas des obligations supplémentaires (cf. MATHIAS HERMANN, op. cit.,
p. 18), mais confirme que les Etats membres demeurent liés par les
obligations matérielles et formelles (portant sur les garanties d'accès
effectif à une procédure permettant de vérifier le respect du principe
de non-refoulement) qui leur incombent en vertu des instruments de
droit international auxquels ils sont parties (cf. considérant n° 12) ; il
s'agit en particulier de la CEDH, de la convention du 10 décembre
1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants (ci-après : conv. torture, RS 0.105), du pacte
international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques
(pacte II, RS 0.103.2) et de la CDE.
Page 30
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En définitive, le règlement « Dublin » s'insère, sans le modifier, dans le
tissu formé par les principes généraux de droit qui découlent des
traditions constitutionnelles communes non seulement aux Etats
membres de l'Union européenne, mais aussi à la Suisse. Il n'accorde
pas aux demandeurs d'asile de droits supplémentaires (sous réserve
de la question relative à leurs droits spécifiques en matière de
protection des données, laquelle n'a pas à être abordée dans le cadre
du présent litige).
6.4.6.3 Toutefois, on ne saurait d'emblée tirer de ce constat la
conclusion que les demandeurs d'asile ne pourraient pas se prévaloir
de la violation de la règle prévue à l'art. 20 § 1 point d) et § 2
(cf. consid. 4.4), respectivement à l'art. 19 § 3 et 4, relative au délai
imparti pour le transfert en cas de prise ou reprise en charge d'un
requérant d'asile et à la sanction du non-respect de ce délai, parce
qu'il s'agirait d'une simple règle de procédure conférant exclusivement
des droits aux Etats de l'espace Dublin.
En effet, à la lueur du texte même du règlement « Dublin », il appert
que le principe de l'unicité de l'Etat responsable de l'examen de la
demande d'asile (art. 3 § 1 2e phrase) est aussi un principe
concrétisant le droit du requérant d'asile à l'examen de sa demande
ancré à l'art. 18 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union
européenne (JO C 364 du 18.12.2000, p. 12), droit d'ailleurs
également reconnu en droit suisse (art. 2 al. 1 et 18 LAsi). C'est dans
cet esprit que le considérant no 15 du préambule souligne que le
règlement respecte les principes de ladite charte, en particulier le droit
d'asile garanti par son art. 18, ainsi que les droits fondamentaux dont il
vise à assurer le plein respect. Le considérant no 4 du préambule du
règlement « Dublin » retient que la méthode pour déterminer l'Etat
responsable « devrait, en particulier, permettre une détermination
rapide de l'Etat membre responsable afin de garantir un accès effectif
aux procédures de détermination de la qualité de réfugié et ne pas
compromettre l'objectif de célérité dans le traitement des demandes
d'asile ».
6.4.6.4 S'agissant plus particulièrement du délai imparti pour le
transfert en cas de prise ou de reprise en charge d'un demandeur
d'asile, il est intéressant de relever que la convention de Dublin, qui a
précédé le règlement « Dublin », prévoyait un délai d'un mois
seulement pour le transfert (cf. BIRGIT SCHRÖDER, Das Dubliner
Page 31
E-6525/2009
Übereinkommen, thèse Berlin/Francfort-sur-le Main 2004, p. 75). En
revanche, elle ne prévoyait pas, du moins pas explicitement, de
sanction en cas de non-respect de ce délai. Dans le règlement
« Dublin », le délai pour le transfert a été étendu à six mois et ce délai
a été assorti d'une clause complémentaire selon laquelle la
responsabilité incombe à l'Etat membre auprès duquel la (dernière)
demande d'asile a été introduite, si le transfert n'est pas effectué dans
le délai de six mois. Ainsi, il ne fait aucun doute que l'Etat qui avait
précédemment accepté sa responsabilité peut s'opposer à un transfert
au-delà de ce délai en invoquant le fait que, selon le règlement, il n'est
plus responsable.
6.4.6.5 Cette règle de transfert de compétence à l'échéance du délai
de six mois, qui n'existait pas dans la convention de Dublin, n'a
toutefois pas pour seul but de préserver l'intérêt de l'Etat concerné
face à un transfert intervenant longtemps après qu'il ait expressément
ou tacitement donné son accord. Il convient de rappeler ici que le but
du règlement est également, selon le considérant no 4 de son
préambule, de garantir un accès « effectif » à la procédure de
détermination de la qualité de réfugié et de ne pas compromettre
l'objectif de célérité dans le traitement des demandes d'asile. Il
s'agissait d'éviter non seulement l' « asylum shopping », par lequel un
requérant se déplace pour choisir le pays qui lui paraît le plus
favorable pour le dépôt de sa demande et les demandes d'asile
multiples, mais également une situation de « réfugiés en orbite », qui
se trouvent dans la situation où aucun Etat ne se considère comme
responsable du traitement de leur demande. Cette règle nouvelle et
spéciale de compétence, qui est obligatoire, a ainsi pour but évident
de garantir qu'une demande d'asile soit examinée à l'échéance d'un
délai maximal donné, et doit en conséquent être comprise comme une
disposition adoptée dans l'intérêt du requérant d'asile, pour éviter la
création d'une catégorie de « réfugiés en orbite » (cf. FILZWIESER/SPRUNG,
op. cit., no 34 ad art. 19 § 4, p. 168 et no 11 ad art. 20, p. 173).
En effet, le but de cette disposition ne pourrait jamais être atteint si
l'on permettait aux seuls Etats concernés de s'en prévaloir. Tant que le
transfert ne lui est pas annoncé, l'Etat désigné comme responsable
avant l'échéance du délai n'aurait aucune raison de se manifester ni a
fortiori d'invoquer la sanction prévue par le règlement. Si le requérant
d'asile lui-même ne peut pas en tirer une situation juridiquement
défendable, il se trouve dans la position où sa demande d'asile
Page 32
E-6525/2009
pourrait - par hypothèse - ne jamais être examinée en raison d'un
conflit de compétence négatif entre les deux Etats concernés et ainsi
être contraint à devenir un « réfugié en orbite ».
C'est d'ailleurs la situation dans laquelle se trouvaient les recourants
au moment où ils ont déposé leur demande de reconsidération. A ce
moment-là, le délai de six mois était échu sans que leur transfert ait
été concrètement organisé (depuis l'accouchement du [...] avril 2009)
et donc ils ne pouvaient plus se sentir assurés ni que l'Italie
examinerait leur demande d'asile ni a fortiori à quelles conditions et
dans quel délai.
6.4.6.6 On peut légitimement en conclure que le requérant d'asile,
bien qu'il n'ait pas un droit au choix de l'Etat responsable, a le droit,
dans l'application du règlement « Dublin », de se prévaloir de toute
violation du règlement « Dublin » qui atteindrait d'une manière
générale un de ses droits, fondamentaux ou non, et spécialement celui
d'un accès effectif, et dans un délai raisonnable, à une procédure
d'examen de sa demande. Vu les développements qui précèdent, le
Tribunal arrive à la conclusion que tel est en particulier le cas de l'art.
20 § 1 point d) et § 2 (respectivement de l'art. 19 § 3 et 4, cf. consid.
6.4 in initio) du règlement, dès lors que ces dispositions ont aussi pour
objet le droit des requérants d'asile à l'examen de leur demande
d'asile, malgré l'avis des auteurs minoritaires précités (consid. 6.4.2 in
fine).
Même si l'on devait admettre un doute à ce sujet, il conviendrait, vu le
degré de précision et de clarté de la norme (cf. consid. 6.4 in initio),
d'aboutir à la même solution, en prenant en compte le principe
d'uniformité des règles applicables au sein de l'espace Dublin (cf.
consid. 5.3.2).
6.4.7 La pratique d'autres Etats liés par le règlement « Dublin »
conforte le Tribunal dans sa conviction que le requérant d'asile peut se
prévaloir de la norme précitée. Ainsi, l'Asylgerichtshof autrichien a
jugé qu'en vertu de l'art. 19 § 4, respectivement de l'art. 20 § 2
combiné à une disposition de la loi nationale, l'expiration du délai de
six mois devait conduire à la reconnaissance de la responsabilité de
l'Etat autrichien dans l'examen de la demande d'asile, lorsqu'une
prolongation de ce délai pour des motifs d'emprisonnement ou de fuite
n'entrait pas en ligne de compte (décision du 16 novembre 2009 en
l'affaire S12 267475-0/2009, , > Informationen : Zum
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E-6525/2009
RIS > Judikatur > Asylgerichtshof > consulté le 25 janvier 2010). Le
Conseil d'Etat français a jugé, pour sa part, dans un cas concret de
transfert vers l'Autriche, que rien ne permettait d'affirmer que cet Etat
ait maintenu son accord au transfert au-delà de l'expiration du délai de
six mois et que le refus des autorités françaises d'assumer, après
l'expiration de ce délai, la responsabilité de l'examen de la demande
d'asile constituerait une atteinte grave et manifestement illégale au
droit des recourants de solliciter le statut de réfugié (ordonnance du
Conseil d'Etat français no 267360 du 14 mai 2004, publiée sous
> jurisprudence administrative, consulté le
25 janvier 2010) ; cette pratique a été notamment confirmée dans une
ordonnance du Conseil d'Etat français n° 334865 du 31 décembre
2009 (publiée sous > jurisprudence
administrative, consulté le 15 avril 2010).
Dans ces conditions, et conformément à une interprétation dynamique
(cf. consid. 5.2 et 5.3), il importe de répondre affirmativement à la
question de savoir si les recourants peuvent se prévaloir en justice
d'une violation de l'art. 19 § 4, respectivement de l'art. 20 § 2 du
règlement « Dublin » afin de permettre au Tribunal d'examiner ce grief
de manière plus approfondie et, cas échéant, de lui permettre
d'adopter au fond, dans les cas d'espèce dont il sera saisi, des
solutions qui préservent ainsi, au moins dans leur résultat, une
situation juridique parallèle à ces autres Etats de l'espace Dublin.
6.4.8 Dès lors que l'on doit reconnaître un caractère « self-executing »
à la disposition invoquée par les recourants, c'est à tort que l'ODM a
considéré que cette norme s'adressait aux seuls Etats et que les
recourants ne pouvaient en tirer aucune prétention invocable en
justice.
7.
7.1 Le fait que l'art. 20 § 1 point d) et § 2 du règlement « Dublin » soit
une disposition applicable directement ne signifie pas encore qu'un
requérant d'asile puisse, en se basant sur cette disposition, exiger que
sa demande soit examinée par tel ou tel Etat. Encore faut-il pour cela
que son droit à l'examen de sa demande d'asile, protégé par cette
disposition, soit violé ou sérieusement compromis. A cet égard, il
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convient de rappeler à titre préliminaire que, si le règlement Dublin
reconnaît le droit de tout requérant d'asile à ce que sa demande soit
examinée, il se base également, en tant que contrat entre Etats, sur le
principe qu'une demande d'asile ne doit être examinée que par un seul
Etat (principe "one chance only") et sur le principe que le requérant
lui-même n'a pas le droit de choisir l'Etat responsable de l'examen de
sa demande.
7.2 L'art. 20 § 2 du règlement « Dublin » fixe un critère de
responsabilité clair : si le transfert n'est pas exécuté dans le délai de
six mois, la responsabilité retourne à l'Etat membre auprès duquel la
demande d'asile a été introduite. Ce délai peut être porté à un an au
maximum s'il n'a pas pu être procédé au transfert ou à l'examen de la
demande en raison d'un emprisonnement du demandeur d'asile ou à
18 mois au maximum si le demandeur d'asile prend la fuite. Le
règlement ne prévoit pas d'autre motif de prolongation du délai de
transfert (cf. FILZWIESER/SPRUNG, op. cit. nos 35 ss ad art. 19, p. 168 s ;
cf. également art. 9 § 2 et § 3 du règlement d'application du règlement
« Dublin » a contrario).
7.2.1 La prolongation de délai ne doit pas être confondue avec le
report du point de départ du délai de transfert en cas de recours
auquel l'effet suspensif a été accordé (cf. arrêt précité de la CJCE du
29 janvier 2009 en l'affaire Migrationverket [Suède] c/ Petrosian, C-
19/08). Dans un tel cas, l'arrêt sur recours, s'il est négatif, fait partir à
nouveau, ab ovo, le délai de six mois. Ainsi, une décision d'octroi
d'effet suspensif (ou d'autres mesures provisionnelles qui empêchent
l'exécution du transfert) le dernier jour du délai de six mois fera courir
un nouveau délai le lendemain du jour où cette décision aura pris fin,
au plus tard le lendemain du prononcé d'un arrêt au fond (cf. GREGOR
HEISSL, Frist zur Rücküberführung nach der Dublin II-Verordnung, in
FABL 2/2009-II, p. 21 ss).
7.2.2 Dans l'espace « Dublin », chaque Etat membre est responsable
vis-à-vis de tous les autres de son action en matière d'entrée et de
séjour des ressortissants de pays tiers et doit en assumer les
conséquences dans un esprit de solidarité et de loyale coopération.
Ainsi, le délai de transfert, qui dans la convention de Dublin était d'un
mois, a été étendu à six mois pour permettre à l'Etat requérant
d'organiser le transfert. Le principe de célérité des procédures oblige
cet Etat en charge du transfert à prendre les dispositions utiles et à
Page 35
E-6525/2009
agir dans ce délai. En d'autres termes, l'Etat en charge du transfert a,
à cet égard, une obligation de diligence. Il y va d'abord de la
responsabilité de l'Etat défaillant, lequel doit assumer les
conséquences d'un échec du transfert, ensuite de l'intérêt inverse de
l'Etat acceptant d'être déchargé de cette responsabilité, et enfin de
l'intérêt du requérant d'asile concerné à voir sa demande d'asile
examinée ; en effet, comme déjà relevé au consid. 6.4.6.5, ce critère
de responsabilité a également pour finalité d'éviter des catégories de
réfugiés dont la demande n'est examinée dans aucun Etat pendant
des mois, voire des années (cf. FILZWIESER/SPRUNG, op. cit. no 34 ad art.
19 p. 168 ; cf. également l'exposé des motifs de la Commission
européenne à l'appui de sa proposition du 26 juillet 2001 pour un
règlement du Conseil établissant les critères et mécanismes de
détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une
demande d'asile présenté dans l'un des Etats membres par un
ressortissant d'un pays tiers, ad art. 20, consulté le 19 avril 2010 sur
http:// , > index > justice, liberté et sécurité – direction
générale > centre de documentation > asile > pays responsable >
30.10.2001 COM (2001) 447 final). En fixant à six mois le délai
ordinaire au terme duquel la responsabilité « retourne » à l'Etat
requérant qui n'a pas effectué le transfert, le règlement tient compte à
la fois du temps nécessaire pour organiser le transfert et, dans la
fixation des responsabilités entre Etats, de la nécessité d'assurer une
certaine célérité. Il s'agit d'un critère spécial de responsabilité dont la
réalisation dépend du comportement de l'Etat requérant en charge du
transfert, et non d'une application de la clause de souveraineté
(cf. FILZWIESER/SPRUNG, op. cit. no 34 ad art. 19 p. 168 et no 1 ad art. 13
p. 112).
7.2.3 Cela étant, il convient d'observer que la faculté de prolonger le
délai de transfert jusqu'à douze mois en cas d'emprisonnement et à
18 mois en cas de fuite du requérant d'asile ne met pas en péril le
droit à l'examen d'une demande d'asile. Dans ces derniers cas, l'Etat
concerné n'est pas en mesure d'effectuer le transfert malgré le respect
de son obligation de diligence, parce que le requérant d'asile, par son
comportement, compromet lui-même un examen rapide de sa
demande. Partant, celui-ci ne saurait prétendre être lésé dans son
droit à voir sa demande examinée dans un délai raisonnable. On peut
aussi subsumer sous le terme « fuite » le cas où le requérant se serait
soustrait de façon intentionnelle et systématique au contrôle des
autorités dans le but de faire obstacle à l'exécution d'une mesure
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E-6525/2009
d'éloignement le concernant (cf. ordonnance du Conseil d'Etat français
no 307401 du 17 juillet 2007, > jurisprudence
administrative, consulté le 11 mai 2010, cité in : FILZWIESER/SPRUNG,
op. cit. no 36 ad art. 19 p. 168).
7.3 Les conditions d'application de l'art. 20 § 2 étant rappelées, il
reste à se demander si, à l'échéance du délai de transfert, un
requérant d'asile peut exiger que la Suisse entre en matière sur sa
demande d'asile en dépit de l'acceptation par l'autre Etat de sa
responsabilité au-delà dudit délai.
7.3.1 Lorsque le requérant d'asile, qui se prévaut de l'échéance du
délai de six mois de l'art. 20 § 2 du règlement Dublin (ou du délai de
douze ou 18 mois s'il y a eu prolongation pour l'un des motifs de l'art.
20 § 2 et que l'Etat de destination en a été avisé), se trouve encore en
Suisse, l'ODM doit en principe, en application de cette disposition,
entrer en matière sur la demande, puisque le règlement « Dublin »
désigne la Suisse comme Etat compétent. Le fait pour un Etat de
refuser, après l'échéance du délai de six mois, d'examiner la demande
d'asile, alors que le requérant se trouve toujours sur son territoire et
qu'il n'a aucune garantie que l'Etat initialement requis ne s'opposera
pas au transfert ou que le transfert puisse être effectué dans un délai
raisonnable, reviendrait à léser le droit du requérant à l'examen de sa
demande d'asile (cf. arrêt du Conseil d'Etat français précité). Il y a
toutefois lieu de réserver l'abus de droit. En effet, conformément à un
principe général du droit que l'on retrouve dans le droit suisse (cf. art.
2 al. 2 CC ; cf. entre autres, PAUL-HENRI STEINAUER, Le Titre préliminaire
du Code civil, in : Traité de droit privé suisse II/1, Bâle 2009, p. 213 ss)
ainsi que dans de nombreux droits nationaux, et qui est également
consacré à l'art. 54 de la Charte européenne des droits fondamentaux
de l'Union européenne, l'abus de droit ne saurait être protégé. On doit
ainsi admettre que, selon les circonstances, la prétention du requérant
d'asile, tendant à ce que l'Etat désigné comme responsable
postérieurement à l'échéance du délai, se charge de l'examen de sa
demande, pourrait exceptionnellement apparaître comme
objectivement dénuée d'intérêt, et donc abusive, parce que ni le droit à
l'examen de sa demande ni le principe de célérité que cette
disposition a pour but de garantir n'apparaîtraient comme mis en péril
dans le cas concret. Tel pourrait être le cas lorsque l'Etat requis,
informé du transfert tardif, l'a explicitement accepté par avance et qu'il
existe suffisamment d'indices concrets que ce transfert sera effectué
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E-6525/2009
dans un délai relativement bref ; dans un tel cas, le droit du requérant
à l'examen de sa demande pourrait ne pas être compromis.
7.3.2 Lorsque le requérant d'asile, qui se prévaut de l'art. 20 § 2 du
règlement « Dublin », a déjà été transféré à l'autre Etat, la question de
la responsabilité pour l'examen de la demande se présente
différemment. En effet, ce transfert est susceptible d'entraîner un
changement notable de circonstances conduisant à une attraction de
compétence. Comme rappelé ci-dessus, le système mis en place par
le règlement Dublin a pour but que toute demande d'asile soit
examinée, mais qu'elle ne le soit que par un seul Etat ("one chance
only" ; cf. KAY HAILBRONNER/CLAUS THIERY, Schengen II und Dublin, op. cit.,
ZAR 1997/2, p. 56). En soi, le système ne s'oppose pas à ce qu'un
Etat non compétent selon les critères fixés par le règlement, se charge
de l'examen de la demande d'asile, ce pour autant bien entendu que
d'autres droits de la personne, notamment à l'unité de la famille, ne
soient pas lésés. Il y a changement notable de circonstances lorsque,
sur la base des particularités du cas d'espèce, on doit considérer
comme acquis que l'Etat de destination continue de reconnaître sa
responsabilité et se charge de l'examen de la demande d'asile en
dépit du transfert intervenu hors délai. Il s'agit toutefois d'une
présomption qui peut être renversée par l'intéressé s'il fournit des
indices objectifs et concrets que l'Etat de l'espace Dublin dans lequel il
réside dorénavant n'assume pas cette responsabilité. Dans
l'appréciation de la valeur des indices produits, l'autorité pourra se
montrer d'autant plus exigeante que le séjour dans cet Etat Dublin
aura duré.
8.
Au vu de ce qui précède, et compte tenu du fait que les recourants ont
déjà été transférés en Italie, il convient dans le présent considérant
d'examiner si la Suisse est devenue l'Etat responsable pour l'examen
de la demande d'asile en application de l'art. 20 § 2 du règlement
Dublin, disposition dont les recourants peuvent se prévaloir ou s'il y a
lieu, en raison d'un changement notable de circonstances rendant
caduque l'application de cette règle de compétence, de conclure à une
responsabilité de l'Italie pour l'examen de la demande d'asile (par
attraction de compétence).
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E-6525/2009
8.1 En l'occurrence, le transfert des recourants n'a pas eu lieu dans le
délai de six mois dès l'acceptation (tacite) initiale par les autorités
italiennes de la demande de reprise en charge adressée par l'ODM à
l'Unité Dublin italienne le 15 janvier 2009, délai qui arrivait à échéance
le 29 juillet 2009 (cf. let. B ci-dessus). Le non-respect de ce délai
n'était pas dû à un emprisonnement des intéressés, qui aurait permis
de prolonger le délai à douze mois (cf. art. 20 § 2), ni à une fuite des
recourants qui aurait permis une prolongation jusqu'à 18 mois. A cet
égard, les observations faites par l'ODM en préambule de sa décision
du 16 septembre 2009 ne sont pas soutenables. La recourante a
accouché quelques jours après la date initialement prévue pour le
transfert. A la date pour laquelle celui-ci avait été organisé, le terme
prévu pour sa grossesse était déjà atteint. Indépendamment du fait
que de telles circonstances ne sont pas assimilables à une fuite des
recourants (cf. consid. 7.2.3), on ne saurait affirmer, à l'instar de
l'autorité inférieure, qu'elle a, par son comportement, fait obstacle au
transfert. C'est ignorer les risques auxquels elle s'exposait, pour elle et
son enfant, en prenant l'avion dans de telles circonstances. Au
demeurant, il est notoire que les compagnies d'aviation n'acceptent
pas de prendre en charge des passagères à ce stade de leur
grossesse. Une telle affirmation de la part de l'autorité inférieure est
aussi incongrue que choquante. Cela dit, force est de constater que la
naissance de l'enfant a, en l'occurrence, empêché l'ODM de procéder
au transfert à la date initialement prévue.
8.2 Comme les recourants l'ont fait valoir dans leur demande de
reconsidération, l'échéance du délai de six mois prévu à l'art. 20 § 2
du règlement « Dublin » a ainsi eu pour conséquence que, selon le
critère de responsabilité fixé par cette disposition, la Suisse est
devenue l'Etat responsable pour l'examen de la demande d'asile. Le
6 octobre 2009, les recourants ont toutefois été transférés en Italie. Ce
transfert tardif est intervenu pour des raisons et à la suite de
circonstances particulières qu'il convient de rappeler à ce stade du
raisonnement.
8.2.1 Les autorités suisses ont adressé le 15 janvier 2009 leur requête
aux fins de reprise en charge aux autorités italiennes. Celles-ci ont
accepté tacitement leur responsabilité en ne répondant pas à la
demande. A partir de cette date, l'ODM, en collaboration avec l'autorité
cantonale compétente, a organisé sans tarder le transfert et prévenu
les autorités italiennes, le 24 mars 2009, que les intéressés seraient
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E-6525/2009
transférés le 27 mars suivant par vol Genève/Rome-Fiumicino. La
procédure à l'égard de l'Italie était ainsi conforme aux exigences du
règlement « Dublin ». En outre, l'Italie a été dûment informée, par
télécopie du (...) avril 2009, des raisons pour lesquelles le transfert
n'avait pas pu avoir lieu à la date pour laquelle il avait été annoncé, à
savoir en raison de la naissance de l'enfant, le (...) avril 2009.
8.2.2 Après cette naissance, il restait à l'ODM et aux autorités
cantonales un peu moins de quatre mois pour la mise en oeuvre du
transfert. Cela aurait été suffisant dans le cas d'espèce si les autorités
italiennes n'y avaient pas fait obstacle par leurs lettres-circulaires
adressées les 18 et 19 juin 2009 aux unités Dublin des Etats membres
de l'espace Dublin restreignant, ou suspendant, les transferts vers
l'Italie (lesquelles ont encore été suivies d'une nouvelle lettre le 28
juillet 2009). Le 4 août 2009, l'ODM a passé commande des billets
pour le transfert des recourants par avion en date du 6 octobre 2009.
Dès la fin de la période estivale concernée par les obstacles italiens
au transfert, soit le 3 septembre 2009, cet office a informé l'unité
Dublin de Rome de la date et du plan de vol relatif à ce transfert, tout
en se référant à sa demande initiale du 15 janvier 2009. Il apparaît
ainsi que les autorités suisses compétentes ont agi de bonne foi vis-à-
vis des autorités italiennes et avec diligence, compte tenu des
circonstances. De même, les autorités italiennes étaient alors
parfaitement en mesure de comprendre qu'il s'agissait d'un transfert
hors délai de l'art. 20 § 2 du règlement « Dublin ». Elles ne s'y sont
aucunement opposées ; pour le moins, elles n'ont pas répondu au fax
qui l'annonçait. Etant donné que l'Italie avait elle-même mis des
obstacles aux transferts Dublin durant les mois de juillet et août 2009,
et compte tenu de fait que les Etats sont tenus de collaborer de bonne
foi entre eux à la réalisation des buts recherchés par le règlement, les
autorités suisses pouvaient légitimement s'attendre à ce que les
autorités italiennes ne se prévalent pas de l'art. 20 § 2 du règlement
« Dublin » pour s'opposer au transfert, avant ou après que celui-ci ait
eu lieu ; en effet, un refus de l'Italie aurait pu être considéré comme
constitutif d'un comportement contraire à la bonne foi dans les
relations entre Etats.
8.2.3 Ainsi, force est au Tribunal de reconnaître un changement de
circonstances au sens du considérant 7.3.2. En effet, il ressort
clairement des particularités du cas que les autorités italiennes ont
autorisé les recourants à entrer en Italie, à l'aéroport de Rome-
Page 40
E-6525/2009
Fiumicino, sans les avoir acheminés dans un Centro di identificazione
ed expulsione, comme il est d'usage pour les personnes n'ayant pas
accès à une procédure d'asile. Les autorités italiennes ont, par actes
concluants, accepté leur responsabilité pour l'examen de la demande
des recourants. Enfin, elles n'ont pas, dans les semaines voire les
mois qui ont suivi le transfert des recourants, communiqué aux
autorités suisses, d'une manière quelconque, qu'elles ne se
considéraient plus comme responsables pour l'examen de la demande.
Dans ces conditions, il appartenait aux recourants de fournir des
indices objectifs et concrets que, contrairement à la présomption que
l'Italie a accepté sa responsabilité, leur Etat de résidence ne s'est pas
chargé de l'examen de leur demande d'asile. Bien qu'ils aient été
invités, par ordonnance du 15 décembre 2009, à s'exprimer sur l'état
de leur procédure d'asile en Italie et sur leurs démarches auprès des
autorités italiennes après leur transfert, ainsi que sur les résultats de
celles-ci, moyens de preuve à l'appui, ils n'ont apporté aucun indice
objectif et concret de nature à renverser la présomption d'acceptation
de responsabilité de l'Italie. Dans leur réplique du 8 janvier 2010, les
recourants ont uniquement allégué que la police d'aéroport leur avait
dit qu'elle ne pouvait rien faire pour eux, qu'ils devaient «aller en ville»
et «se débrouiller». Cette seule allégation illustre tout au plus que le
dispositif mis en place à l'aéroport de Rome-Fiumicino pour
l'hébergement des requérants transférés est lacunaire. Elle ne suffit en
tout cas pas à renverser la présomption que l'Italie s'est chargée de
l'examen de leur demande d'asile.
9.
Vu les circonstances particulières du cas, notamment le fait que les
autorités italiennes ont été informées de l'exécution (hors délai) du
transfert, que l'ODM pouvait légitimement s'attendre à ce que l'Italie,
qui avait mis des restrictions aux transferts durant l'été, continuât
d'accepter sa compétence et que ce transfert a été effectué, après
l'échéance des restrictions italiennes, conformément au principe de la
diligence et aux règles de la bonne foi, il convient d'admettre que
l'Italie a, par actes concluants, admis sa responsabilité pour l'examen
de la demande d'asile des recourants. Les recourants n'ont pas
renversé cette présomption de responsabilité, alors qu'il leur
appartenait de faire valoir tous faits et d'offrir tous moyens de preuve
utiles, notamment ceux qu'il leur était plus aisé qu'à l'ODM de se
procurer. Ils n'ont ainsi pas été en mesure d'apporter les éléments de
Page 41
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fait qui auraient permis un réexamen, dans un sens qui leur aurait été
favorable, de la décision initiale de refus d'entrée en matière assortie
d'un renvoi « Dublin », datée du 23 mars 2009.
10.
Les recourants allèguent encore, comme autre fait conduisant à une
modification notable de circonstances justifiant à leur avis le réexamen
de la décision du 23 mars 2009, la naissance de leur enfant ainsi que
les conditions de vie en Italie avec un enfant en bas âge.
Contrairement à leur argumentation, il ne s'agit pas véritablement de
faits nouveaux qu'ils n'auraient pas pu faire valoir dans le cadre d'un
recours contre la décision précitée (cf. consid. 2.1.1). En tout état de
cause, ils devaient s'attendre, dès l'entrée en force de cette décision, à
un transfert vers l'Italie. Conformément aux règles de la bonne foi, ils
auraient dû agir bien plus tôt s'ils entendaient faire valoir que la
présence d'un enfant constituait désormais un obstacle rendant illicite
ce transfert. Enfin, les recourants n'ont apporté aucun fait ou moyen
de preuve pertinent de nature à rendre vraisemblable que les
conditions de vie en Italie les placeraient dans une situation de grande
détresse et que leur transfert violerait l'art. 3 CEDH ainsi que la CDE.
S'ils devaient tomber dans une situation constituant une atteinte à
leurs droits fondamentaux, il leur demeurerait loisible, le cas échéant,
de saisir les autorités juridictionnelles italiennes compétentes, et, en
dernier lieu, la Cour européenne des Droits de l'Homme voire la CJUE.
Il n'y a donc pas lieu d'annuler pour cette raison la décision du 23
mars 2009. Il suffit ici de renvoyer aux motifs pertinents, qui demeurent
valables, de l'ordonnance du Tribunal du 13 novembre 2009 selon
laquelle les recourants n'ont pas démontré avoir entrepris - et en vain -
des démarches auprès des autorités ou institutions privées chargées
d'un mandat public, compétentes en matière d'assistance et donc que
l'Italie aurait violé dans leur cas concret la directive européenne
relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile
dans les Etats membres ; en particulier, les explications
complémentaires fournies le 8 janvier 2009 ne sont pas de nature à
modifier ce point de vue.
Page 42
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11.
Enfin, l'argument des recourants relatif au manque d'information sur la
date du transfert est mal fondé. Contrairement à la décision de non-
entrée en matière avec renvoi « Dublin » du 23 mars 2009, qui n'a pas
été notifiée de manière régulière (cf. arrêt du 2 février 2010 en la
cause E-5841/2009, partiellement publié dans ATAF 2010/1 précité), la
décision dont est recours a été valablement notifiée au mandataire des
recourants. Ceux-ci étaient donc en état de recourir de manière
efficace contre cette dernière décision. L'ODM n'ayant pas accordé
des mesures provisionnelles suspendant l'exécution de la décision de
refus d'entrée en matière et de renvoi « Dublin », entre-temps entrée
en force, et la décision entreprise n'accordant « aucun effet
suspensif », il aurait été conforme au devoir de diligence des
recourants – qui n'ont invoqué aucun empêchement à agir plus tôt - de
déposer leur recours dès notification à leur mandataire de la décision
attaquée, et sans attendre les derniers jours du délai de recours de
trente jours. Le fait qu'ils n'ont pas été informés de la date du transfert
déjà prévue n'est pas une condition de validité de la décision portant
sur la demande de réexamen, et ce d'autant moins que l'art. 20 § 1
point e) du règlement « Dublin » n'est pas applicable à une procédure
de réexamen.
12.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal arrive à la conclusion que la
décision de l'ODM, déclarant irrecevable (recte: rejetant) la demande
des intéressés tendant à la reconsidération de la décision de non-
entrée en matière, du 23 mars 2009, est fondée. Le recours doit donc
être rejeté.
13.
13.1 Vu l'issue de la cause, les frais de procédure devraient être mis à
la charge des recourants (art. 63 al.1 PA).
13.2 Ceux-ci ont toutefois demandé à être dispensés des frais de
procédure eu égard à leur indigence. Les conclusions du recours ne
pouvaient être considérées comme, d'emblée, vouées à l'échec, leur
demande doit être admise, en application de l'art. 65 al. 1 PA). En
conséquence, il n'est pas perçu de frais de procédure.
Page 43
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Il est constaté que, par sa décision du 16 septembre 2009, l'ODM a
rejeté au fond la demande de réexamen.
2.
Le recours est rejeté.
3.
La demande d'assistance judiciaire est admise.
4.
Il n'est pas perçu de frais.
5.
Le présent arrêt est adressé au mandataire des recourants, à l'ODM et
à l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Isabelle Fournier
Expédition :
Page 44