E-6560/2009 - Abteilung V - Asile et renvoi - Asile et renvoi; décision de l'ODM du 17 septembre...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour V
E-6560/2009


A r r ê t d u 2 0 s e p t e m b r e 2 0 1 2
Composition

Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Daniele Cattaneo, Muriel Beck Kadima, juges,
Astrid Dapples, greffière.



Parties

A._______, née le (…), et son enfant
B._______, né le (…),
Serbie,
représentés par le Centre Suisses-Immigrés (C.S.I.),
en la personne de (…),
recourants,



contre


Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.


Objet

Asile et renvoi ;
décision de l'ODM du 17 septembre 2009 / N (…).


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Faits :
A.
Le 6 août 2009, l'intéressée a déposé une demande d'asile au Centre
d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe.

Entendue sommairement audit centre le 11 août 2009, puis sur ses motifs
d'asile le 25 août suivant, l'intéressée a déclaré provenir du Kosovo, être
d'ethnie rom, de confession musulmane et parler le serbe. Elle a expliqué
qu'elle était née à C._______, au Kosovo. Au début de la guerre, en
1999, elle aurait quitté cet endroit en compagnie de son père et tous deux
se seraient rendus en Serbie, où son père est décédé en juillet 1999. Elle
aurait d'abord vécu à D._______, chez une sœur de son père, puis à
E._______. L'intéressée serait retournée en 2005 à son ancien domicile,
à C._______. Elle aurait trouvé la maison occupée par des Albanais, qui
l'auraient menacée si elle les dénonçait. Elle se serait alors à nouveau
rendue à E._______, où elle aurait survécu en vivant d'expédients. En
2007, elle se serait rendue à F._______. Cette même année, elle aurait
épousé un ressortissant étranger venu d'Allemagne (A. P.), sans toutefois
vivre avec lui. Une semaine après le mariage civil, il aurait disparu. Elle
serait alors retournée vivre à E._______, dans un camp pour réfugiés.
Grâce à l'aide de plusieurs personnes, rencontrées dans ce camp, elle
aurait pu réunir l'argent nécessaire à son départ du pays.
L'intéressée a produit un acte de citoyenneté serbe, délivré à G._______
le 14 août 2007, un acte de naissance serbe, délivré à G._______ le 26
janvier 2007 ainsi qu'une carte d'identité serbe, délivrée à F._______ le
30 août 2007.
B.
Par décision du 17 septembre 2009, notifiée le même jour, l'ODM a rejeté
la demande d'asile de l'intéressée, ses motifs d'asile n'étant pas
pertinents au sens de l'art. 3 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS
142.31). L'office fédéral a également prononcé le renvoi de Suisse de
l'intéressée vers la Serbie et l'exécution de cette mesure qu'il a jugée
licite, raisonnablement exigible et possible.
C.
Dans le recours interjeté le 19 octobre 2009 auprès du Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), l'intéressée a conclu à
l'annulation de la décision entreprise, à la reconnaissance de la qualité de
réfugié et à l'octroi de l'asile, et, subsidiairement au prononcé d'une
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admission provisoire. Elle a par ailleurs sollicité la dispense de l'avance
de frais. Elle a contesté être de nationalité serbe, avançant être née à
C._______, au Kosovo, à l'instar de sa sœur, laquelle vit également en
Suisse au bénéfice d'un permis F. Elle estime donc qu'il y a lieu de traiter
son dossier en la considérant comme une femme rom du Kosovo,
membre d'une minorité et, à ce titre, exposée à des persécutions de la
part des ressortissants albanais.
En annexe à son mémoire de recours, elle a joint les photocopies de
documents traitant de la situation des Roms au Kosovo.
D.
Par décision incidente du 30 octobre 2009, le juge instructeur a accusé
réception du recours, constaté que la recourante pouvait attendre en
Suisse l'issue de la procédure et l'a dispensée du paiement de l'avance
de frais.
E.
Par courrier du 4 novembre 2009, le Tribunal a invité l'ODM à se
déterminer sur le contenu du recours. Par réponse du 11 novembre 2009,
cet office a considéré que le recours introduit par l'intéressée ne contenait
aucun élément ou moyen de preuve nouveau, susceptible de modifier
son point de vue et en a requis le rejet. Cette réponse a été transmise à
l'intéressée pour information par envoi du 12 novembre 2009.
F.
Par courrier du 23 novembre 2009, l'intéressée a réitéré le fait qu'elle
était née à C._______, que seules les circonstances de la vie l'avaient
amenées à se rendre en Serbie et que seule la délivrance de documents
d'identité établis par les autorités serbes lui avait permis de trouver du
travail.
G.
Le 2 février 2011, l'intéressée a donné naissance à son fils.
H.
A l'invitation du Tribunal, l'intéressée a produit l'attestation de décès de
son père ainsi que la carte d'identité de ce dernier (d'abord en copie, par
courrier du septembre 2011, puis en original, par courrier du 11 octobre
2011).
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I.
Par courrier du 20 octobre 2011, le Tribunal a interpellé l'intéressée sur la
relation sentimentale qu'elle entretient avec un requérant d'asile afghan
(A. N., ancien requérant d'asile au bénéfice d'une admission provisoire
par arrêt du 24 août 2011) et dont elle a eu un fils. Il l'a invitée à produire
tout document de preuve officiel attestant du lien de filiation entre son
enfant et son compagnon.
J.
Par courrier du 12 décembre 2011, l'intéressée a informé le Tribunal
qu'elle avait entrepris des démarches en vue de faire reconnaître la
paternité de son compagnon sur son enfant.
K.
Au cours de la séance du 8 mars 2012, le Tribunal civil (…) a admis
l'action en désaveu de paternité introduite par le fils de l'intéressée à
l'encontre de A. P., ceci afin de permettre à A. N., compagnon de sa
mère, d'introduire des démarches en vue de le reconnaître comme étant
son enfant.
L.
Les autres faits et éléments de la cause seront évoqués, si nécessaire,
dans les considérants en droit qui suivent.

Droit :
1.
1.1 Le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.
1.2 En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile
peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998
sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors
définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le
requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110], Arrêt du Tribunal
administratif fédéral suisse [ATAF] 2007/7 consid. 1.1 p. 57).
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1.3 La recourante a qualité pour recourir pour elle-même et son fils.
Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est
recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi).
2.
2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans
le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices
ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion,
de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou
de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de
sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou
de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression
psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite
spécifiques aux femmes (cf. art. 3 LAsi).
2.2 Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins
rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est
vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement
probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur
des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont
contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de
manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés
(cf. art. 7 LAsi).
3.
3.1 En l'occurrence, la recourante conteste le fait que l'ODM n'a pas
retenu dans son analyse sa nationalité kosovare, à l'instar de ce qui a été
le cas pour sa sœur, venue en Suisse en 2001, et qui, de ce fait, a été
mise au bénéfice d'une admission provisoire. Si l'interrogation de
l'intéressée est compréhensible, force est de constater cependant que,
sur le plan juridique, elle ne trouve aucune justification. En effet, s'il est
vrai que l'intéressée est née à C._______, au Kosovo, il apparaît qu'elle
s'est légitimée avec des documents d'identité établis par les autorités
serbes à son nom et délivrés en mains propres, alors qu'elle séjournait
depuis plusieurs années déjà sur le territoire serbe. Par ailleurs et eu
égard à ces éléments, à l'issue de l'audition tenue le 25 août 2009,
l'intéressée a été invitée à se déterminer sur le fait que l'ODM entendait la
considérer comme une ressortissante serbe et ce, en dépit de ses
origines kosovares.
3.2 A ces considérations, il faut encore relever que selon la loi sur la
nationalité serbe n°135/04 du 21 décembre 2004, chaque personne
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d'ethnie serbe et/ou née sur l'ancien territoire de la République de Serbie
dispose de la nationalité serbe (cf. ATAF 2010/41 consid. 6.4.2). Or, tel
est le cas de l'intéressée, même si elle fait valoir que son pays d'origine
est le Kosovo. Ceci observé, sa nationalité serbe ne l'empêche nullement
de pouvoir acquérir également la nationalité du Kosovo, aucun des deux
Etats précités ayant exclu la double nationalité. Par contre, dans le
contexte présent, cet élément ne lui est d'aucune utilité dès lors qu'en
vertu du principe de la subsidiarité de la protection internationale, ne peut
en règle générale prétendre au statut de réfugié le requérant d'asile qui a
plusieurs nationalités et qui peut se réclamer de la protection d'au moins
un des pays dont il a précisément la nationalité (cf. notamment ATAF
2010/41 consid. 5.3).
3.3 En l'espèce, la recourante, de nationalité serbe (cf. consid. 3.2
ci-dessus), n'a allégué des motifs de persécution qu'en relation avec le
Kosovo et non pas en lien avec la Serbie. Ainsi, elle n'a avancé aucun
problème personnel passé ni avec les autorités serbes, ni avec des tiers
en Serbie, et n'a fait valoir aucune crainte fondée de futures persécutions
en cas de retour dans ce pays. Compte tenu du caractère subsidiaire de
la protection internationale par rapport à la protection nationale
(cf. considérant 3.2 ci-dessus) et indépendamment de la vraisemblance
des motifs a-légués en relation avec le Kosovo, il lui appartient dans ces
conditions de solliciter, le cas échéant, la protection de la Serbie.
3.4 Pour ce qui a trait à l'appartenance de l'intéressée à la minorité
ethnique rom, et à la religion musulmane, ces éléments ne représentent
pas davantage, à eux seuls, un réel risque de persécution au sens de
l'art. 3 LAsi. Si, en Serbie, les membres de ces minorités sont certes
fréquemment victimes de brimades, de tracasseries de la part de tiers ou
d'autorités locales ou de certaines formes de discriminations sociales,
comme l'atteste notamment la Commission européenne (cf. European
Union : European Commission, Serbia 2009 Progress Report, 14 octobre
2009, p. 19), il ne s'agit toutefois pas de mesures d'une intensité telle
qu'elles constituent des persécutions au sens de l'art. 3 LAsi. Il ne peut
être considéré que les membres de la minorité rom sont l'objet d'actes
systématiques de violence ou de graves discriminations du seul fait de
leur ethnie (cf. notamment dans ce sens arrêt du Tribunal administratif
fédéral E-434/2010 du 30 juin 2010, E-747/2010 du 20 octobre 2010), ce
que l'intéressée n'allègue d'ailleurs pas. De plus, ces dernières années, la
situation de cette communauté ethnique s'est, dans l'ensemble,
sensiblement améliorée, grâce également à différentes interventions au
plan international. Ceci observé, il ressort des informations à disposition
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du Tribunal que le principal problème rencontré par la minorité albanaise
dans les régions de Preševo, Bujanovac et Medveda est d’ordre
économique et non ethnique, ce qui ressort également des propos de
l'intéressée (cf. procès-verbal d'audition du 11 août 2009 ad pt. 15 p. 5-6).
En effet, si des investissements importants ont été réalisés dans la région
pour améliorer les infrastructures routières, l’approvisionnement en eau et
l’assainissement, très peu de mesures ont été prises pour offrir des
emplois de sorte que beaucoup de membres de la communauté
albanaise ont quitté la région pour tenter leur chance ailleurs (Rapport de
la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance sur la Serbie
publié le 31 mai 2011, p. 28-29). Par conséquent, les motifs d'asile
avancés, liés à l'appartenance à la minorité rom, à la religion musulmane
ou à la prétendue origine albanaise de l'intéressée, ne sont pas déter-
minants en matière d'asile.
3.5 Il faut, en outre, rappeler, que, selon la jurisprudence, il convient
d'imputer à l'Etat le comportement non seulement de ses agents, mais
également celui de tiers qui infligent des préjudices déterminants en
matière d'asile, lorsqu'il n'entreprend rien pour les empêcher ou pour
sanctionner leurs agissements ou, sans intention délibérée de nuire,
parce qu'il n'a pas la capacité de les prévenir (cf. Jurisprudence et
informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
[JICRA] 2006 n° 18 consid. 7 à 9 p. 190ss). Autrement dit, la crainte
d'actes de représailles de la part de tiers ne revêt un caractère
déterminant pour la reconnaissance de la qualité de réfugié que si l'Etat
n'accorde pas la protection nécessaire, comme il en a la capacité et
l'obligation. En effet, selon le principe de subsidiarité de la protection
internationale (in casu celle offerte par la Suisse) par rapport à la
protection nationale, principe consacré à l'art. 1A ch. 2 de la Convention
relative au statut de réfugiés du 28 juillet 1951 (Conv., RS 0.142.30), on
est en droit d'attendre d'un requérant qu'il fasse appel en priorité à la
protection du pays dont il a la nationalité (cf. à ce propos JICRA 2006
n° 18 consid. 10.1 p. 201 et JICRA 2000 n° 15 p. 107ss, spéc. consid. 7).
Or, selon les informations à disposition du Tribunal, les autorités
judiciaires ou policières serbes ne renoncent, en règle générale, pas à
poursuivre les auteurs d'exactions commises à l'encontre de membres de
minorités ethniques, ni ne tolèrent ou cautionnent de tels agissements,
une force de police multiethnique ayant d'ailleurs été crée dans la région
(cf. Rapport de la Commission européenne contre le racisme et
l'intolérance sur la Serbie précité, p. 29 ; UK Home Office, Operational
guidance note du 1er septembre 2008, ch. 3.6.1 à 3.6.12 ; Minority Rights
Group International, Pushing for Change? South East Europe's Minorities
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in the EU Progress Reports, Londres juillet 2008). Dès lors, la capacité et
la volonté des autorités serbes d'empêcher la survenance de tels
agissements ne peuvent être déniées.
3.6 En conséquence, les motifs invoqués ne sont pas pertinents en
matière d'asile.
3.7 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de
la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile, doit être rejeté.
4.
4.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière
à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en
ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille
(art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 de
l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1,
RS 142.311), lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de
séjour ou d'établissement valable, ou qu'il fait l'objet d'une décision
d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101).
4.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en
l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer cette
mesure.
5.
5.1 L'exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement
exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle est réglée par l'art. 83 de la loi
fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20),
entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
5.2 Lorsque le Tribunal est amené se prononcer sur le recours introduit
par un recourant, il doit tenir compte de la situation, telle qu'elle se
présente au moment où il statue. Dans le présent cas, il apparaît que
l'intéressée a donné naissance à un enfant, après son arrivée en Suisse,
dont le géniteur (A. N.) est au bénéfice d'une admission provisoire.
Mariée à une tierce personne au moment de la naissance, l'intéressée a
engagé une procédure de divorce et son fils une action en désaveu de
paternité, afin que la paternité réelle de A. N. puisse être reconnue
juridiquement. L'intéressée vit avec A. N. et leur enfant et tout laisse à
croire qu'ils forment une famille. Or, selon le principe de l'unité de la
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famille, ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi et confirmé par la jurisprudence (cf. en
particulier JICRA 1995 no 24), l'admission provisoire d'un membre de la
famille conduit en règle générale à l'admission provisoire de tous les
membres de la famille. Dans le cas présent toutefois, il apparaît que la
nationalité de l'intéressée n'est pas la même que celle du père de son
enfant. Or, dans un tel cas de figure, la jurisprudence rend possible
l'exécution du renvoi, lorsqu'il est envisageable dans le pays de l'autre
partenaire (cf. JICRA 1998 no 31). Pour définir dans le présent cas si
l'intéressée peut bénéficier de l'admission provisoire accordée à son
compagnon ou si, au contraire, l'exécution de son renvoi et celui de son
fils peut être ordonnée, il convient de procéder à des mesures
d'instruction complémentaires, excédant la présente procédure. Or, sans
appréciation de ceux-ci, le Tribunal n'est pas en mesure de se déterminer
sur un dossier complet.
5.3 Les recours contre les décisions de l'ODM en matière d'asile et de
renvoi sont en principe des recours en réforme, exceptionnellement des
recours en annulation (cf. art. 61 al. 1 PA). Une instruction insuffisante ne
conduit donc pas par principe à la cassation de la décision attaquée.
Toutefois, la réforme présuppose un dossier suffisamment mûr pour
qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient
pas à l'autorité de recours de procéder à des investigations
complémentaires d'ampleur excessive (cf. MADELEINE CAMPRUBI,
commentaire ad art. 61 PA in : VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], Zurich/St.
Gall 2008, p. 774 ; PHILIPPE WEISSENBERGER, commentaire ad art. 61 PA,
in : Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [éd.],
Zurich/Bâle/Genève 2009, p. 1210 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Bâle 2008, p. 49).
5.4 Dans le cas d'espèce, des actes d'instruction complémentaires
doivent être entrepris en vue d'établir les faits pertinents de la cause,
auxquels le Tribunal ne saurait procéder lui-même. Il s'ensuit que les
chiffres 4 et 5 de la décision de l'ODM du 17 septembre 2009 doivent être
annulés pour constatation incomplète de faits pertinents au sens de l'art.
49 let. b PA. La cause doit partant être renvoyée à l'autorité intimée pour
complément d'instruction (cf. art. 61 al. 1 PA) et nouvelle décision.
6.
6.1 La recourante ayant succombé sur la question de la reconnaissance
de la qualité de réfugié et de l'octroi de l'asile ainsi que sur le principe du
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renvoi, il y a lieu de mettre des frais de procédure réduits à sa charge
(art. 63 al. 1 PA et art. 2 et 3 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]).
6.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 et 2 FITAF, la partie qui a obtenu
entièrement ou partiellement gain de cause a droit à des dépens pour les
frais nécessaires qui lui ont été occasionnés par le litige. Lorsqu'elle ne
fait pas parvenir une note détaillée à ce sujet avant le prononcé, l'autorité
de recours les fixe d'office et selon sa propre appréciation (art. 14 al. 2
FITAF).
6.3 La recourante ayant eu partiellement gain de cause, il y a lieu de lui
attribuer des dépens réduits. En l'absence de note de frais, le Tribunal
fixe les dépens réduits ex aequo et bono à 300 francs, compte tenu du
degré de complexité de la cause et du travail accompli in casu.



(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la qualité de
réfugié et l'octroi de l'asile, ainsi que sur le renvoi, est rejeté.
2.
Le recours est admis s'agissant de l'exécution du renvoi.
3.
Les chiffres 4 à 5 du dispositif de la décision de l'ODM du 17 septembre
2009 sont annulés.
4.
La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction
complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
5.
Les frais de procédure réduits, d'un montant de 400 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant doit être versé sur le compte du
Tribunal dans les 30 jours dès l’expédition du présent arrêt.
6.
L'ODM versera à la mandataire de la recourante le montant de 300 francs
à titre de dépens.
7.
Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'ODM et à l'autorité
cantonale compétente.

La présidente du collège : La greffière :

Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples

Expédition :