Cour V
E-663/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 1 j a n v i e r 2 0 1 0
François Badoud (président du collège),
Jenny de Coulon Scuntaro, Markus König, juges,
Antoine Willa, greffier.
A._______, né le (...), Kosovo,
représenté par le Centre Social Protestant,
en la personne de Marie-Claire Kunz,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Exécution du renvoi (réexamen) ;
décision de l'ODM du 28 décembre 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-663/2008
Faits :
A.
A._______, accompagné de son épouse B._______, a déposé une
première demande d'asile en Suisse, le 23 avril 1997, sur laquelle
l'Office fédéral des réfugiés (ODR, aujourd'hui ODM) n'est pas entré
en matière, par décision du 15 septembre 1997 ; en effet, les
intéressés ne s'étaient pas présentés à une audition destinée à
déterminer leur nationalité, l'ODR supposant qu'ils pouvaient être
ressortissants albanais. Le recours interjeté a été rejeté par l'ancienne
Commission suisse de recours en matière d’asile (CRA), le 31 octobre
1997.
Les requérants ont déposé une seconde demande, le 15 janvier 1998.
L'ODR n'est pas entré en matière sur celle-ci, par décision du 24 juin
1998 ; le recours interjeté a été déclaré irrecevable en date du
8 septembre suivant.
B.
Après le rejet d'une demande de réexamen, B._______ a quitté la
Suisse en date du 29 septembre 1999. Elle a déposé une troisième
demande d'asile, le 8 avril 2002, rejetée par l'ODR le 20 septembre
suivant. Le recours interjeté en matière d'exécution du renvoi a été
admis par la CRA, le 10 avril 2003, l'intéressée et son enfant né
entretemps se voyant accorder l'admission provisoire.
Le 15 août 2008, l'ODM a approuvé la délivrance à l'intéressée et à
ses deux enfants d'autorisations de séjour pour cas de rigueur, en
application de l'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (LEtr, RS 142.20).
C.
Arrêté le 18 janvier 1998, A._______ a été condamné par le Tribunal
criminel de C._______, le 23 août 1999, pour infraction grave à la loi
sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup, RS 812.121), à huit ans
de réclusion, ainsi qu'à quinze ans d'expulsion du territoire suisse. Ce
verdict a été confirmé, sur recours, par la cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal de D._______, le 29 novembre 1999, puis par le
Tribunal fédéral, le 15 novembre 2000.
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L'intéressé a fait l'objet d'une mesure de libération conditionnelle en
date du 28 mai 2003. Il a vainement requis de l'autorité cantonale,
ouvrant dans ce but plusieurs procédures, l'annulation ou la
suspension de l'expulsion judiciaire.
Le 4 décembre 2006, invoquant la prochaine caducité de cette
mesure, A._______ a demandé à l'ODM qu'il soit renoncé à
l'exécution de son renvoi, joignant à sa requête un rapport médical du
28 juillet 2006, sur lequel il sera revenu plus bas. Le 12 décembre
suivant, l'ODM a refusé de statuer, la compétence pour ce faire
appartenant en l'état à l'autorité cantonale.
D.
Le 7 décembre 2007, A._______ a déposé une demande de
réexamen, concluant au constat du caractère non raisonnablement
exigible, voire illicite, de l'exécution du renvoi. Il a invoqué son état de
santé, ainsi que l'impossibilité pratique et financière de recevoir au
Kosovo le traitement nécessaire ; de ce fait, sa capacité de survie
serait mise en danger à court terme. L'intéressé a également relevé
qu'il ne disposait sur place d'aucun soutien familial utile, alors qu'il ne
pouvait accomplir aucun des actes de la vie courante sans assistance,
et n'avait aucune chance de trouver un emploi. Il a enfin fait valoir
qu'en dépit de ses antécédents pénaux, il ne présentait plus aucun
danger pour l'ordre public suisse.
L'intéressé a déposé trois rapports médicaux datés des 28 juillet 2006,
24 septembre 2007 et 12 novembre 2007. De manière synthétique, il
en ressortait qu'il souffrait d'une grave affection respiratoire, sous
forme de nombreuses bronchiectasies infectées par des bacilles
résistants aux antibiotiques (pseudonomas et staphylocoques dorés) ;
ces atteintes avaient nécessité plusieurs hospitalisations et la mise en
place d'un traitement à partir de 2002. L'intéressé présentait
également des ganglions causés par les infections. De ce fait, l'arbre
bronchique était obstrué aux deux tiers. L'administration
d'antibiotiques par inhalation et de médicaments bronchodilatateurs
avait commencé en 2004.
Le 10 septembre 2007, l'insuffisance respiratoire ayant fortement
progressé, le requérant a été hospitalisé d'urgence à la suite d'une
surinfection, qui a entraîné une hypoxie (manque d'oxygène), jointe à
une crise d'épilepsie ; pour la première fois, l'intéressé a été traité par
ventilation artificielle. Selon le thérapeute, qui considérait cette
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évolution comme "source d'une inquiétude majeure", il devait continuer
son traitement par médicaments bronchodilatateurs et antibiotiques
pour lutter contre l'infection chronique ; il devait également être traité
par administration d'oxygène, si possible à domicile, au moins 15
heures par jour. D'autres mesures devaient être envisagées, dont une
assistance ventilatoire à domicile (au moyen d'un appareil spécial),
ainsi que la pose un dispositif à demeure (dit port-à-cath) permettant
des injections intraveineuses régulières d'antibiotiques dans le cadre
hospitalier, trois à quatre fois par an.
Le pronostic était "réservé", en ce sens que les chances de survie, en
cas d'application du traitement, étaient estimées à 50% après 30 mois.
En l'absence de traitement adéquat, le risque de décès par hypoxie et
étouffement progressif était élevé. En outre, en cas d'urgence
infectieuse, l'intéressé serait en danger de mort et devrait être très
rapidement hospitalisé dans un établissement spécialisé en ventilation
artificielle, et recevoir les antibiotiques nécessaires. Le thérapeute
précisait aussi qu'un déplacement en avion supposerait le maintien de
l'apport en oxygène et l'accompagnement par une personne
spécialisée. Enfin, le requérant remplissait les conditions d'une
transplantation pulmonaire.
L'intéressé a joint à sa demande un rapport de l'Organisation suisse
d'aide aux réfugiés (OSAR) du 3 décembre 2007, élaboré à sa
requête. Il en ressortait que selon le médecin pneumologue
responsable à la clinique universitaire de Prishtina, le traitement
nécessaire au requérant y était impossible ou très difficile, faute de
moyens. Plus particulièrement, l'accès à l'assistance ventilatoire ou à
l'oxygénothérapie apparaissait exclu ; un seul médicament broncho-
dilatateur était disponible. Les antibiotiques nécessaires étaient
partiellement accessibles, mais en général à des prix élevés. Enfin,
une transplantation pulmonaire ne pouvait être pratiquée.
Le requérant a également demandé la rectification de ses données
personnelles, en ce sens que sa nationalité kosovare soit reconnue
par l'ODM.
E.
Par décision du 28 décembre 2007, l'ODM a rejeté la demande de
réexamen, le caractère raisonnablement exigible de l'exécution du
renvoi n'ayant pas à être examiné, vu les antécédents pénaux de
l'intéressé. Par ailleurs, l'état de celui-ci n'apparaissait pas d'une
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gravité suffisant à rendre cette exécution illicite et contraire à l'art. 3 de
la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) ; en effet,
un traitement était possible au Kosovo, même difficilement, auprès des
cliniques "Spahiu" et "Rezonanca", et le requérant pouvait recevoir
l'aide de ses frères demeurés sur place. L'exécution du renvoi ne
violait pas non plus l'art. 8 CEDH, l'épouse et les enfants du requérant
ne disposant pas en Suisse d'un droit de séjour assuré.
F.
Interjetant recours contre cette décision, le 31 janvier 2008,
A._______ a fait grief à l'ODM de n'avoir pas donné suite à sa requête
en rectification de ses données personnelles.
S'agissant du caractère exécutable du renvoi, le recourant a fait valoir
que cette mesure serait tant inexigible qu'illicite, vu la gravité de son
état et l'importance, ainsi que les coûts, des traitements qui lui étaient
indispensables. Par ailleurs, aucune assistance d'origine familiale ne
lui serait accessible. Il a conclu au prononcé de l'admission provisoire,
et a requis la prise de mesures provisionnelles, ainsi que l'assistance
judiciaire partielle.
L'intéressé a joint à son recours un second rapport de l'OSAR, du
24 janvier 2008, qui a recueilli l'opinion des médecins pneumologues
responsables dans les deux cliniques citées par l'ODM. Selon ceux-ci,
seuls des traitements ambulatoires étaient en principe possibles, ni la
ventilation artificielle, ni l'oxygénothérapie, ni les autres cures ne
pouvant être administrés, ou alors très difficilement et à grands frais,
cela même au sein de structures privées. Les médicaments
accessibles devaient être payés par l'utilisateur. Dès lors, en résumé,
le recourant ne pouvait recevoir, dans les établissements en cause, le
traitement approprié.
G.
Par ordonnance du 5 février 2008, le Tribunal a suspendu l'exécution
du renvoi, par la voie des mesures provisionnelles, et a dispensé le
recourant du versement d'une avance de frais ; il a renvoyé la question
de l'assistance judiciaire partielle à la décision de fond.
H.
Selon rapport médical du 4 février 2008, le recourant a été hospitalisé
durant sept jours pour une récidive d'infection, qui a provoqué une
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E-663/2008
nouvelle hypoxie ; il a reçu un traitement antibiotique par injections,
poursuivi durant deux semaines à domicile. En janvier 2008, la pose
d'un port-à-cath a été vainement tentée. Le médecin a également
précisé que l'inscription de l'intéressé sur une liste d'attente pour
transplantation pulmonaire devenait urgente.
I.
Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a préconisé le rejet
dans sa réponse du 29 février 2008, au motif que les soins
indispensables pouvaient être prodigués à l'intéressé à Prishtina,
quand bien même ils n'atteignaient pas les standards suisses.
Faisant usage de son droit de réplique, le 19 mars suivant, le
recourant a fait valoir qu'il ne pourrait être traité correctement au
Kosovo, vu la gravité de son état, des soins insuffisants ne pouvant le
maintenir en vie. En particulier, le renouvellement régulier des
antibiotiques (vu le développement de résistances), l'injection
régulière de ces derniers par un port-à-cath, l'oxygénothérapie
ininterrompue, la ventilation assistée et, à terme, une transplantation
pulmonaire étaient impossibles, ce qui menaçait sa survie de manière
concrète ; il en allait de même d'une éventuelle hospitalisation en
service d'urgence spécialisé.
J.
Déposé à la demande du Tribunal, un rapport médical du
25 septembre 2009 expose que le traitement (injection d'antibiotiques
par un port-à-cath, oxygénothérapie constante, physiothérapie
respiratoire à domicile) se poursuit, ce qui a permis de stabiliser l'état
du recourant ; il s'agit cependant du "traitement maximal" qui puisse
être administré à l'intéressé.
Le médecin précise en outre que chaque récidive infectieuse suppose
une hospitalisation, le patient demeurant "très fragile". En
conséquence, l'évolution naturelle de l'affection étant celle d'une
aggravation de l'insuffisance respiratoire, le pronostic reste
"extrêmement réservé".
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E-663/2008
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les
décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 105 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31)
1.2 Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et les
délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et
108 al. 1 LAsi).
2.
Le Tribunal ne peut statuer sur la rectification des données
personnelles de l'intéressé, dans la mesure où l'ODM n'a rendu
aucune décision sur ce point ; c'est seulement une fois celle-ci
intervenue qu'elle pourra être contestée par les voies de droit
ordinaires.
3.
3.1 La demande de réexamen, définie comme une requête non
soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une
autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision
qu'elle a prise, n'est pas expressément prévue par la loi fédérale sur la
procédure administrative (PA). La jurisprudence l'a cependant déduite
de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des
décisions et de l'art. 4 aCst., actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 de la
constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst, RS 101). Une demande de
réexamen ne constitue pas une voie de droit ordinaire. Partant, l'ODM
n'est tenu de s'en saisir que lorsqu'elle constitue une "demande de
reconsidération qualifiée", à savoir lorsque le requérant invoque un
des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie ou
lorsqu'elle constitue une "demande d'adaptation", à savoir lorsque le
requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances
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depuis le prononcé de la décision matérielle de première instance (si
la demande d'adaptation porte sur le réexamen d'un refus de l'asile [et
non simplement d'une mesure de renvoi], l'art. 32 al. 2 let. e LAsi sera
en principe applicable).
3.2 Une demande de nouvel examen ne saurait servir à remettre
continuellement en question des décisions administratives. En
conséquence et par analogie avec l'art. 66 al. 3 PA, il y a lieu d'exclure
le réexamen d'une décision de première instance entrée en force
lorsque le requérant le sollicite en se fondant sur des moyens qu'il
aurait pu invoquer par la voie de recours contre cette décision au fond
(Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en
matière d’asile [JICRA] n° 2003 n° 17 consid. 2, p. 103-104).
4.
4.1 En l'espèce, arguant de son état de santé, le recourant remet en
cause le caractère raisonnablement exigible, voire licite, de l'exécution
du renvoi. La question à résoudre est donc de déterminer s'il s'agit en
l'occurrence d'un point nouveau, et si les problèmes médicaux
touchant l'intéressé ont une portée suffisante pour mener à une
appréciation différente de celle effectuée en procédure ordinaire.
4.2 En l'espèce, la décision réexaminée est celle du 24 juin 1998,
rendue à une époque où le recourant ne présentait aucun trouble de
santé. Le motif de réexamen soulevé est donc bien nouveau.
5.
5.1 S'agissant du caractère déterminant de ces développements, au
plan de l'exigibilité d'une exécution du renvoi, le Tribunal retient ce qui
suit :
Le recourant a été condamné, en 1999, à la peine de huit ans de
réclusion pour infraction grave à la LStup ; il a purgé sa peine et a été
libéré conditionnellement en 2003.
Or l'art. 83 al. 7 LEtr prévoit que l’admission provisoire visée aux al. 2
et 4 (impossibilité et inexigibilité de l'exécution du renvoi) n’est pas
ordonnée si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté
de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une
mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 CP (let. a), si l’étranger
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attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics
en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une
menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b), ou
si l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au
comportement de l’étranger (let. c).
5.2 En l'espèce, le recourant, du fait des infractions qu'il a commises,
peut se voir appliquer l'art. 83 al. 7 let. a LEtr, dès lors qu'il a été
condamné à une peine de longue durée au sens de cette disposition
(cf. à ce sujet ATF 131 II 329 et 119 IV 309) ; les juridictions pénales
qui se sont prononcées ont d'ailleurs insisté sur la gravité de son
comportement.
L'art. 83 al. 7 LEtr a remplacé l'art. 14a al. 6 de l'ancienne loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers
(LSEE), lequel ne faisait cependant mention que l'atteinte portée par
l'étranger à la sécurité et à l'ordre publics. Sur cette base, la CRA avait
développé une jurisprudence aux termes de laquelle l'art. 14a al. 6
LSEE devait s'appliquer dans le respect du principe de la
proportionnalité, l'ampleur du danger présenté par l'étranger et sa
propension à poursuivre son activité délinquante constituant des
critères décisifs (JICRA 2004 n° 39 consid. 5.3 p. 271 ; 1995 n° 10
consid. 5b p. 100-101). Le projet de LEtr présenté par le Conseil
fédéral conservait en l'état cette disposition (cf. in Message
concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 p. 3573), qui se retrouve
aujourd'hui, en des termes plus détaillés, à l'art. 83 al. 7 let. b LEtr..
Le Parlement a toutefois modifié le projet présenté, introduisant
l'actuel art. 83 al. 7 let. a LEtr, qui fait de la condamnation à une peine
privative de liberté de longue durée une cause absolue d'exclusion de
l'examen du caractère raisonnablement exigible de l'exécution du
renvoi (cf. BO-N 2005 1244-1245 ; BO-E 2005 976). En conséquence,
s'agissant de A._______, il n'est pas décisif que la condamnation soit
ancienne et ait été exécutée, ni que l'intéressé ait cessé de
représenter un risque pour l'ordre public ; la seule existence d'un
jugement le condamnant à huit ans de réclusion, confirmé sur recours,
suffit à exclure cet examen.
6.
6.1 Quant au caractère licite d'un retour au Kosovo, au vu de l'état de
santé du recourant, il y a lieu de rappeler ce qui suit :
Page 9
E-663/2008
La protection conférée par l'art. 3 CEDH et l'art. 3 de la Convention du
10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105), qui interdit
d'exposer quiconque à un risque de torture, de peines ou de
traitements inhumains, ne connaît pas d'exception. Il s'agit là d'une
norme de droit international public impératif (jus cogens), dont le
respect s'impose à tous les Etats, quand bien même la personne
intéressée a violé la loi pénale ou porte atteinte à la sécurité nationale
(cf. à ce sujet : sous la direction de ERIKA FELLER, VOLKER TÜRK, FRANCES
NICHOLSON, La protection des réfugiés en droit international, Bruxelles
2008, p. 176-177, 183-188 et les références citées ; WALTER STÖCKLI et
CATERINA NÄGELI/NIK SCHOCH in Ausländerrecht, Bâle 2009, p. 546-547
[11.67] et 1172 [22.215] ; OSAR, Handbuch zum Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren, Berne 2009, p. 213-214). Ce même principe se trouve
rappelé à l'art. 25 al. 3 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999
(Cst., RS 101).
6.2 Faisant application de l'art. 3 CEDH, la Cour européenne des
droits de l'homme s'est penchée en plusieurs occasions sur l'incidence
que pouvait avoir la maladie sur la licéité d'un renvoi (pour l'essentiel
dans le cas de personnes infectées par le virus HIV), et a élaboré sur
ce point une jurisprudence claire.
Dans son arrêt le plus récent "N. contre Royaume-Uni", du 27 mai
2008, publié sous n° 26565/05, et qui résume la jurisprudence de la
Cour, celle-ci confirme que cette disposition peut faire obstacle au
refoulement, lorsque la personne intéressée risque d'être l'objet de
mauvais traitements de la part des autorités du pays de destination,
ou de tiers contre lesquels ces autorités ne peuvent offrir une
protection appropriée. S'agissant de personnes touchées dans leur
santé, en revanche, le renvoi forcé n'est susceptible de constituer une
violation de l'art. 3 CEDH que si l'intéressé se trouve dans un stade de
sa maladie avancé et terminal, au point que sa mort apparaît comme
une perspective proche. Il s'agit donc là de cas que la Cour définit
comme "très exceptionnels". Le fait que le requérant risque de
connaître, en cas de retour dans son pays d'origine, une dégradation
importante de son état de santé, faute d'un accès convenable aux
soins ou de moyens financiers, n'est pas décisif ; il faut que la
personne concernée connaisse un état à ce point altéré que
l'hypothèse de son rapide décès après le renvoi confine à la certitude,
et ne puisse espérer un soutien d'ordre familial ou social.
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De manière synthétique, la Cour admet donc qu'elle doit apprécier
restrictivement l'incompatibilité du renvoi d'une personne malade avec
l'art. 3 CEDH, les empêchements à ce renvoi n'étant en effet pas de la
responsabilité des autorités de l'Etat de résidence. Cette
incompatibilité suppose donc que la personne en cause soit victime
d'une affection grave, pleinement développée, qui fait apparaître un
prochain décès comme une hypothèse très solide ; il faut encore que
cette personne ne puisse probablement avoir accès aux soins
nécessaires, même à un prix élevé, et ne puisse compter sur l'aide de
ses proches.
6.3 Dans le cas d'espèce, il est patent que l'état de A._______ est
particulièrement grave. Il ne doit sa survie qu'à l'administration d'un
traitement lourd : prise de nombreux antibiotiques (périodiquement
renouvelés) par voie aérienne et intraveineuse en raison du risque
permanent d'infections graves, assistance respiratoire à domicile
plusieurs fois par semaine au moyen d'un appareil, oxygénothérapie
constante ; à cela s'ajoute que l'intéressé doit impérativement avoir un
accès rapide, en cas de dégradation de son état, aux services
d'urgence d'un établissement spécialisé.
En dépit de cette prise en charge que les médecins considèrent
comme "maximale", le pronostic reste, selon le plus récent rapport
médical, très réservé ; l'état du recourant ne peut que se dégrader
avec le temps, l'insuffisance respiratoire étant appelée à s'aggraver, et
toute perspective de guérison est exclue. Le rapport de novembre
2007 estimait d'ailleurs les chances de survie de l'intéressé à 30 mois
(soit jusqu'au printemps 2010) à seulement 50%.
6.4 La licéité d'un retour au Kosovo est donc fonction de l'aptitude du
recourant à voyager, et de la possibilité pour lui de recevoir les soins
nécessaires une fois rentré. S'agissant du premier point, le même
rapport a spécifié que l'intéressé ne pouvait regagner son pays sans
accompagnement, l'assistance respiratoire ne devant pas
s'interrompre ; de plus, un transfert par avion apparaissait très difficile,
en raisons des problèmes tenant à la pressurisation.
Quant aux infrastructures médicales existant au Kosovo, il ressort des
rapports de l'OSAR produits par le recourant qu'elles ne seraient pas
en mesure de lui prodiguer le traitement nécessaire à sa survie ; si
certains des antibiotiques indispensables pourraient à la rigueur lui
être accessibles, mais à condition de les payer, les responsables des
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établissements interrogés précisent clairement que ni l'oxygéno-
thérapie, ni la ventilation régulière à domicile ne peuvent avoir lieu.
Rien n'indique donc que les deux cliniques citées par l'ODM soient en
mesure de traiter le cas de A._______ (cf. également à ce sujet
Usassy in Pristina, Pristina Physician List, juin 2007).
La clinique universitaire de Prishtina est le seul hôpital en mesure
d'administrer des soins complexes (cf. OSAR, Kosovo-Etat des soins
de santé, juin 2007 ; OSCE, Prishtinë/Pristina, septembre 2009), mais
le manque de moyens et d'équipement adéquat l'empêcherait de
traiter correctement le recourant, ce d'autant plus que ce dernier
souffre d'affections persistantes, qui nécessitent un suivi et des soins
de longue durée. Des traitements de cette nature ne peuvent en
pratique intervenir qu'à l'étranger (cf. également United Nations
Kosovo Team, Initial Observations on Gaps in Health Care Services in
Kosovo, janvier 2007 ; A. Pichler, Verbindungsbeamter des BMI
Pristina, Kosovo, mars 2008).
6.5 A cela s'ajoute que le recourant sera totalement dénué des
ressources nécessaires à son traitement.
En effet, il n'existe pas au Kosovo de système d'assurance-maladie
général, mais uniquement un système d'assurance public couvrant
une part de la population (mineurs, personnes âgées, victimes de
guerre, handicapés physiques et certains malades chroniques) dont le
manque d'efficacité est notoire ; les malades sont donc en pratique
appelés à assumer les frais du traitement, y compris souvent ceux de
l'acquisition des médicaments prescrits (cf. UK Home Office, Kosovo,
octobre 2009).
Dans ce contexte, la situation de A._______ en cas de retour sera
extrêmement difficile, voire dramatique : son état de santé l'empêchera
de trouver un quelconque emploi, et en réalité d'assurer même les
tâches de la vie quotidienne. Par ailleurs, le recourant ne pourra
compter sur aucun soutien familial : il a quitté le Kosovo en 1990 pour
l'Albanie, avant de rejoindre la Suisse en 1997 ; sa famille a été
dispersée par les affrontements de 1998-1999, et il n'a pu situer qu'un
de ses frères, qui vit au Monténégro, et dont rien ne permet d'admettre
qu'il pourrait l'assister.
Quant à l'épouse, elle dispose en Suisse d'une autorisation de séjour ;
elle-même en mauvaise santé, elle a la charge des deux jeunes
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enfants du couple (11 et 5 ans), et ne serait pas en mesure de fournir
au recourant le soutien nécessaire ; ce soutien ne serait d'ailleurs pas
que financier, puisqu'il consisterait en une assistance constante et
permanente dans tous les actes de la vie courante, très difficile à
assumer en l'absence d'un quelconque soutien extérieur.
6.6 Dès lors, compte tenu de l'état de santé particulièrment grave de
A._______ et de l'importance des traitements qui lui sont
indispensables, le Tribunal en arrive à la conclusion que son retour
forcé au Kosovo, à supposer même qu'il soit possible en pratique,
l'exposerait à un risque vital extrêmement important, confinant à la
certitude. Dès lors, l'exécution du renvoi est illicite.
7.
7.1 En conséquence, le recours doit être admis et la décision de
l'ODR annulée en tant qu'elle ordonne l'exécution du renvoi. L'autorité
de première instance est donc invitée à prononcer l'admission
provisoire du recourant.
8.
8.1 Le recours étant admis, la requête d'assistance judiciaire partielle
est sans objet.
8.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut
allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou
partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
8.3 Le Tribunal fixe le montant de l'indemnité, sur la base de la note
de frais jointe au recours, du 31 janvier 2008 (art. 14 al. 2 du
règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]), et d'une estimation raisonnable des frais survenus depuis.
Dite note fait état de 12 heures de travail à raison de Fr. 150.- par
heure, soit au total Fr. 1800.- (plus 100.- de débours). Le Tribunal
admet que les actes postérieurs du mandataire (dépôt de deux
rapports médicaux, rédaction d'une réplique) ont occasionné 3 heures
de travail, rémunérés pareillement. Compte tenu des débours, les
dépens sont donc globalement fixés à Fr. 2350.-.
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E-663/2008
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis ; la décision de l'ODM du 28 décembre 2007 est
annulée.
2.
L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de l'intéressé
conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des
étrangers.
3.
Il n'est pas perçu de frais.
4.
L'ODM versera au recourant la somme de Fr. 2350.- à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité
cantonale compétente.
Le président du collège : Le greffier :
François Badoud Antoine Willa
Expédition :
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