B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-6689/2016
Ur t e i l vom 4 . J anua r 2 0 1 8
Besetzung
Einzelrichterin Muriel Beck Kadima,
mit Zustimmung von Richterin Nina Spälti Giannakitsas;
Gerichtsschreiberin Denise Eschler.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw Michèle Künzi,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Flüchtlingseigenschaft (ohne Wegweisungsvollzug);
Verfügung des SEM vom 28. September 2016 / N (…).
E-6689/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der minderjährige Beschwerdeführer verliess seinen Wohnort B._______
in Eritrea eigenen Aussagen zufolge am 1. Dezember 2015 und reiste am
6. Juni 2016 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte.
Am 15. Juni 2016 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentraum
C._______ summarisch befragt (BzP) und am 6. September 2016 von der
Vorinstanz vertieft zu seinen Asylgründen angehört. Dabei machte er im
Wesentlichen geltend, er habe die Schule bis zur 8. Klasse besucht und
danach abgebrochen. Kurz darauf sei er ausgereist, um nicht in den Mili-
tärdienst einberufen zu werden. Leute der militärischen Einheit hätten sei-
nen Vater zu Hause gesucht, nachdem dieser zirka zwei Monate unerlaubt
dem Militärdienst ferngeblieben sei. Weil sie ihn nicht angetroffen hätten,
hätten sie seiner Mutter mit der Festnahme gedroht, wobei sich aber die
Dorfältesten wegen der Kinder für sie eingesetzt hätten. Die Mutter habe
deshalb eine Meldepflicht bei den Behörden gehabt. Ungefähr zwei Wo-
chen später habe sich sein Vater bei den Behörden gemeldet. Der Be-
schwerdeführer habe, nachdem er das Leiden seines Vaters gesehen
habe, nicht Soldat werden wollen und Eritrea deshalb verlassen. Ein direk-
tes Aufgebot für den Militärdienst habe er nicht erhalten. Weiter begründete
er sein Gesuch damit, in der Schule habe Lehrermangel geherrscht.
B.
Mit Verfügung vom 28. September 2016 – eröffnet am 29. September 2016
– stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der
Schweiz und schob den Wegweisungsvollzug wegen Unzumutbarkeit zu-
gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf.
C.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2016 reichte die Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und be-
antragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und er sei als Flücht-
ling anzuerkennen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses. Zudem sei ihm die Unterzeichnende als
amtliche Rechtsbeiständin beizuordnen.
Eine Fürsorgebestätigung wurde mit Eingabe vom 8. November 2016
nachgereicht.
E-6689/2016
Seite 3
Mit der Beschwerde reichte die Rechtsvertreterin eine Kostennote ein.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2016 wurde das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen und auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Gleichzeitig hiess das Ge-
richt das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verbeiständung gut und
setzte die vom Beschwerdeführer mandatierte Vertreterin MLaw Michèle
Künzi als amtliche Rechtsbeiständin ein. Die Vorinstanz wurde zur Ver-
nehmlassung eingeladen.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2016 hielt das SEM fest, die
Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismit-
tel, welche eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könnte, und
hielt vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung fest. Dem Beschwer-
deführer sei es nicht gelungen, die Ausreise mit dem zu erwartenden De-
taillierungsgrad und einheitlich zu schildern, weshalb sich erhebliche Zwei-
fel aufdrängen würden, er habe Eritrea in der besagten Art und Weise zum
vorgebrachten Zeitpunkt verlassen.
F.
In seiner Replik vom 14. Dezember 2016 bekräftigt der Beschwerdeführer
die substanziierten und glaubhaften Schilderungen zu seiner Ausreise. Die
angeblichen Ungereimtheiten seien vor dem Hintergrund, dass er noch ein
Kind und durch die Vorkommnisse traumatisiert und belastet sei, erklärbar
und nachvollziehbar.
Als Beweismittel reichte er seine Taufurkunde im Original zu den Akten.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 16. November 2017 wurde dem Beschwerde-
führer Gelegenheit geboten, Stellung hinsichtlich des am 30. Januar 2017
ergangenen Referenzurteils D-7898/2015, wonach die illegale Ausreise
nicht zur Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft führe, zu nehmen bezie-
hungsweise mitzuteilen, ob er die Beschwerde vom 31. Oktober 2016 zu-
rückziehen wolle.
H.
In seiner Eingabe vom 30. November 2017 hielt der Beschwerdeführer ex-
plizit an den Anträgen in seiner Beschwerdeschrift fest.
E-6689/2016
Seite 4
Der Eingabe legte die Rechtsvertretung eine aktualisierte Kostennote bei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der
Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le-
gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
3.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Flüchtlingseigenschaft
des Beschwerdeführers aufgrund der illegalen Ausreise aus Eritrea sowie
die Wegweisung (Ziffern 1 und 3 des Dispositivs). Der Asylpunkt (Ziffer 2)
ist indes unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der Wegweisungsvoll-
zug ist nicht mehr zu prüfen, nachdem das SEM mit Verfügung vom
28. September 2016 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers an-
geordnet hat.
4.
4.1 Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterli-
cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungs-
weise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, wes-
halb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a
Abs. 2 AsylG).
4.2 Dem Beschwerdeführer wurde mit Zwischenverfügung vom 11. No-
vember 2016 die unentgeltliche Prozessführung sowie Verbeiständung ge-
währt, die Beschwerde zum Eingabezeitpunkt also nicht als aussichtslos
qualifiziert. Dies steht indessen einem einzelrichterlichen Entscheid ge-
mäss Art. 111 Bst. e AsylG nicht entgegen (vgl. dazu ausführlich das Urteil
des BVGer E-4923/2016 vom 9. Februar 2017, E. 2.2).
E-6689/2016
Seite 5
5.
5.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen
Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
5.2 Gemäss Art. 54 AsylG wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie
erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen
ihres Verhaltens nach der Ausreise Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG
wurden (subjektive Nachfluchtgründe).
6.
6.1 Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid damit, der Be-
schwerdeführer habe aufgrund seines Alters weder direkten noch indirek-
ten Behördenkontakt im Hinblick auf den Militärdienst gehabt, so dass nicht
davon auszugehen sei, er habe zum Zeitpunkt seiner Ausreise wegen einer
ablehnenden Haltung gegenüber dem Militärdienst in absehbarer Zukunft
mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen gehabt. Was die illegale Ausreise
betreffe, so erfülle er die Flüchtlingseigenschaft auch aufgrund derer nicht.
So sei im Zusammenhang mit einer illegalen Ausreise – ohne auf die Frage
der Glaubhaftigkeit einzugehen – zu prüfen, ob konkrete Indizien für eine
mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit naheliegende Verfolgung vorliegen
würden. Eine straffreie Rückkehr von illegal Ausgereisten sei möglich, so-
fern die sogenannte Diasporasteuer bezahlt und, wenn die nationale
Dienstpflicht wie im Fall des Beschwerdeführers noch nicht erfüllt worden
sei, ein Reueformular unterzeichnet worden sei. Bei zwangsweisen Rück-
führungen müsse davon ausgegangen werden, dass der Nationaldienst-
Status das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden
mit Rückkehrern darstelle. Die illegale Ausreise spiele demnach eine un-
tergeordnete Rolle. Der Beschwerdeführer habe weder den Nationaldienst
verweigert noch sei er aus diesem desertiert und habe folglich nicht gegen
die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch sonst
liesse sich den Akten nichts entnehmen, wonach er bei einer Rückkehr
nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte.
E-6689/2016
Seite 6
6.2 In seiner Rechtsmitteleingabe berief sich der Beschwerdeführer darauf,
ihm sei aufgrund der Republikflucht – im Sinne von subjektiven Nachflucht-
gründen – die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen. Mit der Schlussfolge-
rung, die illegale Ausreise sei asylrechtlich unbeachtlich und der Begrün-
dung, die Behandlung von Rückkehrenden durch die eritreischen Behör-
den sei hauptsächlich davon abhängig, ob diese freiwillig oder unter Zwang
erfolge sowie vom Nationaldienst-Status vor ihrer Ausreise, sei die Vo-
rinstanz ohne stichhaltige Begründung von der geltenden Rechtsprechung
und ihrer eigenen Praxis abgewichen.
In der nachträglichen Eingabe vom 30. November 2017 brachte der Be-
schwerdeführer – mit Verweis auf das vom Bundesverwaltungsgericht
publizierte Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 – vor, bei ihm handle
es sich um eine aus Sicht der eritreischen Behörde missliebige Person,
welche ein besonders gefährdetes Profil aufweise. Die heimatlichen Be-
hörden seien bereit, ihn bei einer Rückkehr kompromisslos zu bestrafen.
Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage
wäre, die 2%-Steuer zu bezahlen und das Reueformular zu unterzeichnen.
Wie er seinen Status überhaupt noch regeln könne, sei nicht bekannt.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner bisherigen Rechtspre-
chung davon aus, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver
Nachfluchtgrund anzusehen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rück-
kehr nach Eritrea mit erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG
rechnen mussten (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer D-4449/2015 vom
22. September 2016, E. 5.3.1). Diese Rechtsprechung wurde inzwischen
aufgegeben. Das Bundesverwaltungsgericht kam im publizierten Refe-
renzurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 nach einer eingehenden La-
geanalyse (E. 4.6-4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach
eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr
aufrechterhalten werden könne (E. 5.1). Es sei nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund
ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe
(a.a.O.). Nicht asylrelevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der
Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde; ob eine drohende Ein-
ziehung in den Nationaldienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und
Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit be-
ziehungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (a.a.O.). Für die
Begründung der Flüchtlingseigenschaft im eritreischen Kontext bedürfe es
neben der illegalen Ausreise zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu
E-6689/2016
Seite 7
einer Verschärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich re-
levanten Verfolgungsgefahr führen könnten (E. 5.2). Das Gericht kommt
zum Schluss, dass allein aufgrund einer illegalen Ausreise keine begrün-
dete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden
kann.
Die Frage der Zulässigkeit der Praxisänderung der Vorinstanz bezüglich
der flüchtlingsrechtlichen Beurteilung der illegalen Ausreise aus Eritrea ist
vom Bundesverwaltungsgericht somit geklärt worden. Es kam zu Schluss,
dass allein aufgrund einer illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor
asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden könne.
7.2 Beim Beschwerdeführer sind keine solchen zusätzlichen Anknüpfungs-
punkte ersichtlich, welche zu einer Schärfung seines Profils führen würden.
Der Beschwerdeführer führte dazu in seiner Stellungnahme vom 30. No-
vember 2017 aus, er habe ein besonders gefährdetes Profil, weil sein Vater
dem Militärdienst ferngeblieben sei. Anlässlich der Anhörung verneinte er
indessen ein Interesse der Behörden an seiner Person, als diese den Vater
gesucht hätten (A21 F122). Auch hat sich dieser den Behörden nach zwei
Wochen gestellt. Deshalb ist ein heutiges Verfolgungsinteresse der Behör-
den wegen des damaligen Fernbleibens des Vaters vom Militärdienst nicht
ersichtlich. Zum Zeitpunkt seiner Ausreise war der Beschwerdeführer ge-
rade einmal knapp (…)-jährig und damit noch nicht im militärdienstpflichti-
gen Alter. Zudem stand er weder in Kontakt zu den Behörden noch wurde
er zum Militärdienst aufgeboten (vgl. SEM-Akten A9 Ziff. 7.02; A21
F122 f.). Inwiefern er allein deshalb oder aufgrund der Tatsache, dass er
seinen Status allenfalls nicht durch die Bezahlung der Diasporasteuer und
durch Unterzeichnung eines Reueformulars regeln könnte und deshalb ins
Visier der eritreischen Behörden geraten sollte, ist nicht ersichtlich. Für
eine drohende asylrelevante Verfolgung bestehen somit keine Anhalts-
punkte. Soweit er an den glaubhaften Schilderungen zur illegalen Ausreise
festhält, ist diesbezüglich anzufügen, dass auf die Frage der Glaubhaf-
tigkeit zufolge der Asylirrelevanz nicht weiter einzugehen ist.
7.3 Nach dem Gesagten ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, eine
relevante Verfolgungsgefahr im Sinne von Art. 54 i.V.m. Art. 3 AsylG dar-
zutun. Die Vorinstanz hat die Flüchtlingseigenschaft demnach zu Recht
verneint.
E-6689/2016
Seite 8
8.
8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-
chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44
AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
9.
9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
9.2 Nachdem das SEM in seiner Verfügung vom 28. September 2016 den
Vollzug der Wegweisung aufgrund von Unzumutbarkeit zugunsten einer
vorläufigen Aufnahme in der Schweiz aufgeschoben hat, erübrigen sich
praxisgemäss weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs (vgl. BVGE 2014/32 E. 9.2). Gegen eine allfällige Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme steht der (ab- und weggewiesenen) Asyl suchen-
den Person wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (vgl. Art. 105 AsylG i.Vm. Art. 44 Abs. 2 AsylG), wobei in jenem Ver-
fahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Mass-
gabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind
(vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 m. w. H).
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem mit Zwi-
schenverfügung vom 11. November 2016 das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen wurde, ist von einer Kosten-
auflage abzusehen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
E-6689/2016
Seite 9
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
11.2 Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2016 wurde gleichzeitig
das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verbeiständung in der Person
der mandatierten MLaw Michèle Künzi gutgeheissen. In Ihrer ergänzenden
Kostennote vom 30. November 2017 weist sie einen zeitlichen Aufwand
von neun Stunden zu einem Stundenansatz à Fr. 180.– [Anmerkung
BVGer: fälschlicherweise mit einem Totalbetrag von Fr. 1080.– anstatt
Fr. 1620.– ausgewiesen, ohne Mehrwertsteuerzuschlag] sowie einen Pau-
schalbetrag von Fr. 50.– für Ausgaben aus. Der Stundenansatz erweist
sich angesichts der nicht-anwaltlichen Vertretung – und wie bereits in der
Zwischenverfügung vom 11. November 2016 mitgeteilt – als zu hoch und
ist auf Fr. 150.– zu kürzen (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Ange-
sichts der Beschwerdeeingaben (neunseitige Beschwerdeschrift, Begleit-
schreiben zur Fürsorgebestätigung, dreiseitige Replik und zweiseitige Stel-
lungnahme hinsichtlich der Rückzugsanfrage) erscheint der zeitliche Auf-
wand als nicht angemessen und ist auf acht Stunden zu kürzen. Das amt-
liche Honorar für vorliegendes Verfahren beträgt somit Fr. 1346.– (inklusive
Mehrwertsteuerzuschlag und Ausgabenpauschale).
(Dispositiv nächste Seite)
E-6689/2016
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der amtlichen Rechtsbeiständin wird ein amtliches Honorar zulasten der
Gerichtskasse in der Höhe von Fr. 1346.– ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Denise Eschler