B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-694/2013
U r t e i l v o m 3 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richter William Waeber,
Gerichtsschreiberin Tu-Binh Truong.
Parteien
A._______, geboren (…),
Afghanistan,
vertreten durch Gabriella Tau, (…),
Beschwerdeführer,
Gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Grie-
chenland (Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 31. Januar 2013 / N (…).
E-694/2013
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer reichte am 16. November 2012 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) Kreuzlingen ein Asylgesuch ein, auf welches
das BFM mit Verfügung vom 31. Januar 2013 – eröffnet am 6. Februar
2013 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26.
Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht eintrat und die Wegweisung des Be-
schwerdeführers nach Griechenland anordnete.
B.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2013 (Poststempel) erhob der Beschwerde-
führer dagegen durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde und liess beantragen, die vorinstanzliche Verfügung
sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Recht zum
Selbsteintritt auszuüben und sich für vorliegendes Asylverfahren zustän-
dig zu erklären; eventualiter sei seine Flüchtlingseigenschaft anzuerken-
nen und ihm sei als Folge davon Asyl zu gewähren; subeventualiter sei
der Vollzug der Wegweisung als unzulässig und unzumutbar zu erklären
und ihm sei die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess der Beschwerdeführer unter ande-
rem beantragen, es sei im Sinne vorsorglicher Massnahmen der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm sei die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren.
C.
Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Telefax vom 12. Februar 2013
die kantonalen Vollzugsbehörden an, den Wegweisungsvollzug per sofort
auszusetzen, bis nach Eingang der vorinstanzlichen Akten über die allfäl-
lige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach
Art. 107a AsylG befunden werde.
D.
Mit Telefax vom 13. Februar 2013 reichte der Beschwerdeführer die Kopie
seiner Taskara ein und stellte gleichzeitig die Nachreichung des Originals
in Aussicht, was mit Eingabe vom 14. Februar 2013 erfolgte.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2013 erkannte das Bundesver-
waltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu, hiess
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, wies
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hingegen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung ab und ersuchte gleichzeitig die Vorinstanz zur Einreichung
einer Vernehmlassung bis zum 4. März 2013.
F.
Die Vorinstanz gab die Vernehmlassung vom 4. März 2013 fristgerecht zu
den Akten. Ebenfalls fristgerecht liess der Beschwerdeführer durch seine
Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 20. März 2013 replizieren.
G.
Am 22. Mai 2013 reichte die Rechtsvertreterin ihre Kostennote zu den Ak-
ten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM ge-
hört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so
auch vorliegend – endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und
das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
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Seite 4
und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist, vorbehältlich Erwägung 3, einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 33 – 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein-
stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116
m.w.H.). Die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensent-
scheid als unrechtmässig erachtet – enthält sich somit einer selbstständi-
gen materiellen Prüfung, sondern sie hebt die angefochtene Verfügung
auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück
(vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1.
S. 240 f.).
Die Frage der Asylgewährung bildet nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens, weshalb auf dieses Beschwerdebegehren nicht einzutreten
ist.
4.
4.1. Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung
das Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist
(Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
4.2. Das BFM betrachtete sich im vorliegenden Fall nach Art. 16 Abs. 1
Bst. a der "Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar
2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehöri-
gen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist" (Dublin-II-
VO) als zur Durchführung des Asylverfahrens nicht zuständig, da der Be-
schwerdeführer sich illegal in der Schweiz aufhalte und zum Zeitpunkt der
Asylgesuchstellung in der Schweiz über einen gültigen griechischen Auf-
enthaltstitel im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Dublin-II-VO verfügt habe. Grie-
chenland habe zudem dem Aufnahmegesuch des BFM vom 28. Novem-
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Seite 5
ber 2012 durch Verfristung am 29. Januar 2013 implizit zugestimmt
(Art. 18 Abs. 7 Dublin-II-VO). Diese Ausführungen sind zutreffend. Zudem
wird die gemäss Dublin-II-VO vorgesehene Zuständigkeit Griechenlands
zur Durchführung des Asylverfahrens aufgrund der Vergabe einer Aufent-
haltsbewilligung an den Beschwerdeführer von diesem auch nicht bestrit-
ten.
Folglich kann festgehalten werden, dass Griechenland grundsätzlich ge-
mäss den Bestimmungen der Dublin-II-VO für die Durchführung des vor-
liegenden Asylverfahrens zuständig wäre. Nachfolgend bildet somit einzig
die Frage der Rechtmässigkeit der angeordneten Überstellung nach
Griechenland Gegenstand der Überprüfung.
5.
5.1. Das BFM stellte diesbezüglich in seiner Verfügung vom 31. Januar
2013 fest, der Wegweisungsvollzug nach Griechenland stelle weder eine
Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips noch eine unmenschliche Be-
handlung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 3 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) dar. Am 21. Januar 2011 sei zwar ein Urteil des EGMR ergangen,
gemäss welchem die Abschiebung eines afghanischen Asylsuchenden
aus Belgien nach Griechenland eine mehrfache Verletzung der EMRK
darstelle und insbesondere das dortige Asylsystem als mangelhaft und
Art. 3 EMRK verletzend bezeichnet worden sei. Das Bundesverwaltungs-
gericht habe indes in seinem Grundsatzurteil vom 16. August 2011
(BVGE 2011/35) erwogen, dass nicht von einer generellen Unzulässigkeit
bei einer Überstellung im Rahmen des Dublin-Verfahrens nach Griechen-
land auszugehen sei, sondern dass jeder Fall individuell zu beurteilen sei.
Eine Überstellung werde insbesondere als zulässig erachtet, wenn die
betroffene Person ein Aufenthaltsrecht besitze und damit bei ihrer Ankunft
keine Inhaftierung oder sofortige Abschiebung ins Heimatland zu befürch-
ten habe. Zudem sei zu prüfen, ob nicht humanitäre Gründe einer Über-
stellung entgegenstehen würden. Besondere Vorsicht sei bei verletzlichen
Personen wie minderjährigen, alten, traumatisierten und kranken Perso-
nen wie auch allein reisenden Frauen und Familien mit Kindern geboten.
Bei der Befragung zur Person am 21. November 2012 habe der Be-
schwerdeführer angegeben, er sei im Januar 2001 in Griechenland einge-
reist und habe in der Folge eine bis zum 7. Dezember 2012 gültige Auf-
enthaltsbewilligung erhalten. In den folgenden Jahren sei er zweimal –
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Seite 6
[Jahr] und [Jahr] – besuchshalber zu seiner Familie nach Afghanistan ge-
reist. Er habe zudem zu Protokoll gegeben, dass er von 2001 bis 2009 in
einer (…)werkstatt und anschliessend bis September 2012 im [Landwirt-
schaft] gearbeitet habe. Nach der (…)ernte sei er nach Athen gegangen,
um eine Stelle zu finden und sei dort zweimal von Faschisten verprügelt
worden, nur weil er Ausländer sei. Dem Beschwerdeführer sei gleichen-
tags das rechtliche Gehör zu einer Wegweisung nach Griechenland ge-
währt worden, wobei er geltend gemacht habe, er werde nicht nach Grie-
chenland zurückkehren, da die wirtschaftliche Lage dort katastrophal sei,
weshalb Flüchtlinge unerwünscht seien. Sie würden von der Bevölkerung
angegriffen und beschimpft. Über Nacht würden die ausländischen Ge-
schäfte demoliert und die Scheiben zerschlagen. Nach Sonnenuntergang
könnten sich Ausländer nicht in der Öffentlichkeit zeigen. Manchmal wür-
den sie totgeschlagen. Eine Regierungspartei heisse "Christion Avri",
welche sich für die Ausschaffung von Ausländern einsetze.
Zu diesen Vorbringen des Beschwerdeführers erwog das BFM, im vorlie-
genden Fall sei einerseits das Risiko einer Inhaftnahme des Beschwerde-
führers in Griechenland und einer sofortigen Abschiebung ins Heimatland
aufgrund seines bisher geregelten Aufenthaltsstatus als gering einzu-
schätzen. Es verkenne zwar nicht, dass aufgrund der aktuellen schwieri-
gen Wirtschaftslage die Wiederaufnahme einer beruflichen Tätigkeit für
den Beschwerdeführer in Griechenland mit grösseren Schwierigkeiten
verbunden sein könne. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerde-
führer in der Lage gewesen sei, seinen Lebensunterhalt in Griechenland
über elf Jahre selbstständig und legal zu bestreiten, sei indes anderer-
seits nicht davon auszugehen, er würde nach seiner Rückkehr nach Grie-
chenland in eine existenzielle Notlage geraten. Zudem sei festzustellen,
dass es sich beim Beschwerdeführer um einen jungen und gemäss Ak-
tenlage gesunden Mann handle und er daher nicht unter die Kategorie
der besonders verletzlichen Personen falle. Dass er an seinem Wohnort
B._______ allfälligen Übergriffen ausgesetzt gewesen wäre, habe er nicht
geltend gemacht. Im vorliegenden Fall seien somit auch keine humanitä-
ren Gründe auszumachen, welche für die Ausübung des Selbsteintritts-
rechts sprechen würden.
Bei dieser Sachlage erachtete das BFM eine Rückkehr des Beschwerde-
führers zum heutigen Zeitpunkt als zulässig, zumutbar und möglich.
5.2. Dem wurde in der Beschwerdeschrift entgegengehalten, die Vorin-
stanz habe in ihrem Entscheid zwar richtig festgestellt, dass der Be-
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schwerdeführer im Besitze einer bis 7. Dezember 2012 gültigen Aufent-
haltsbewilligung gewesen sei, sie habe in der Folge diesen rechtserhebli-
chen Sachverhalt indes falsch beurteilt, da sie es unterlassen habe, Ab-
klärungen die Verlängerung von befristeten Aufenthaltsbewilligungen
betreffend vorzunehmen. Bei einer rechtskundigen Abklärung hätte die
Vorinstanz nämlich erkennen können, dass gemäss griechischem Recht
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung spätestens ein Monat nach
deren Ablauf hätte beantragt werden können, was gegenwärtig aufgrund
des ungenutzten Ablaufs dieser Frist am 7. Januar 2013 nicht mehr mög-
lich sei. Folglich werde der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach
Griechenland – entgegen der (impliziten) Annahme der Vorinstanz – nicht
über ein gesichertes Aufenthaltsrecht verfügen, sondern ihm werde ledig-
lich eine "pink card" (Ausweise für Personen im Asylverfahren) erteilt
werden. Die vom EGMR im Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechen-
land vom 21. Januar 2011, Beschwerde Nr. 30696/09, festgestellten, sys-
tematischen Mängel des griechischen Asylsystems hätten dazu geführt,
dass das BFM Asylgesuche von Personen mit Voraufenthalt in Griechen-
land in der Regel nicht mehr im Dublin-Verfahren, sondern mittels Selbst-
eintritt behandle, um den gegenwärtigen Schwierigkeiten beim Zugang
zum Asylverfahren und bezüglich Unterbringung in Griechenland Rech-
nung zu tragen. Ferner sei aufgrund der Rechtsprechung die Vermutung
des grundsätzlich völkerrechtskonformen Verhaltens der Mitgliedstaaten
des Dublin-Systems umgestossen und die Beweislast den Schweizer Be-
hörden übertragen worden, d.h. diese müssten im Einzelfall abklären und
darlegen, weshalb der betroffenen Person keine völkerrechtswidrige Be-
handlung drohe. Dies habe die Vorinstanz indes im vorliegenden Fall un-
terlassen. Aufgrund des dargelegten Sachverhalts werde somit ersicht-
lich, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seines für den Fall der Rück-
überstellung nach Griechenland ungesicherten Aufenthaltsstatus wie an-
deren Asylsuchenden unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3
EMRK drohe.
5.3. In seiner Vernehmlassung vom 4. März 2013 schilderte das BFM
vorab das Verfahren, welches eine nach Griechenland überstellte Person
zu gewärtigen habe: Die Flughafenpolizei würde sie empfangen, registrie-
ren und einen Abgleich der Fingerabdrücke mit bestehenden Datenban-
ken vornehmen. Das Polizeidirektorat würde danach das Asylverfahren
aufnehmen, den gesuchstellenden Personen die "pink card" ausstellen
und einen Termin für die Anhörung festlegen. Falls die gesuchstellende
Person zum Zeitpunkt der Registrierung beim Polizeidirektorat obdachlos
sei, so werde ein Verfahren zur Vermittlung von Unterkünften aufgenom-
E-694/2013
Seite 8
men. Es bestehe zudem die Möglichkeit, sich bei karitativen Einrichtun-
gen um Hilfe zu bemühen. Gemäss seiner neueren Praxis würden Asyl-
gesuche von Personen mit Voraufenthalt in Griechenland in der Regel
nicht mehr im Dublin-Verfahren, sondern mittels Selbsteintritt behandelt,
um den gegenwärtigen Schwierigkeiten beim Zugang zum Asylverfahren
und bezüglich Unterbringung in Griechenland Rechnung zu tragen. Im
vorliegenden Fall sei das Risiko des fehlenden Zugangs zum Asylverfah-
ren und unmenschlicher Aufnahmebedingungen indes als nicht gegeben
zu erachten, da der Beschwerdeführer über eine ordentliche Aufenthalts-
bewilligung und festen Wohnsitz verfügt habe, in Griechenland einer Er-
werbstätigkeit nachgegangen und mit seinen Ersparnissen zweimal fe-
rienhalber in sein Heimatland gereist sei. Zudem sei das Verhalten des
Beschwerdeführer – er habe Griechenland im November 2012 kurz vor
Ablauf seiner ordentlichen griechischen Aufenthaltsbewilligung verlassen,
im Wissen darum, dass sein gültiger Aufenthaltstitel am 7. Dezember
2012 verfalle, nach seiner Ankunft habe er seinen Pass zerrissen und
entsorgt, da er nicht nach Griechenland habe zurückkehren wollen – als
rechtsmissbräuchlich einzustufen, da er mit seinem Verhalten den Um-
stand, dass die Frist zu Verlängerung der griechischen Aufenthaltsbewilli-
gung in der Zwischenzeit abgelaufen sei, bewusst provoziert habe.
Rechtsmissbrauch sei nicht zu honorieren. Das BFM gehe somit ange-
sichts der nach einem ersten Asylverfahren erteilten Aufenthaltsbewilli-
gung nicht vom Risiko einer unzulässigen Inhaftierung nach der Rückkehr
nach Griechenland oder der Gefahr einer Abschiebung ohne Prüfung des
Refoulement-Verbotes aus (m.H.a. BVGE 2011/35 E. 4.10 ff.).
5.4. Darauf liess der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin
replizieren, in Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung der euro-
päischen Gerichte und des Bundesverwaltungsgerichts (einführend
nochmals skizziert) habe die Vorinstanz aus folgenden Gründen in ihrer
Vernehmlassung zu Unrecht an der Zulässigkeit der Überstellung nach
Griechenland festgehalten: Einerseits sei das Verfahren bei Überstellung
eines Asylsuchenden nach und dessen Betreuung in Griechenland ent-
gegen der Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts und des
EGMR generell als klar geregelt und menschenrechtskonform beschrie-
ben worden. So werde beispielsweise von der Vorinstanz bemerkt, die
griechischen Behörden würden ein Verfahren zur Vermittlung von Unter-
künften von obdachlosen Asylsuchenden aufnehmen, während gemäss
zahlreichen Berichten von Nichtstaatlichen Organisationen (NGOs) die
bestehenden staatlichen Unterkünfte notorisch überfüllt seien. Anderer-
seits habe die Vorinstanz zu Unrecht mit Hinweis auf BVGE 2011/35 "das
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Seite 9
Risiko des fehlenden Zugangs zum Asylverfahren und unmenschlicher
Aufnahmebedingungen" im vorliegenden Fall als nicht gegeben erachtet.
In BVGE 2011/35 sei die betroffene Person nämlich im Besitze eines
dauernden und gültigen Aufenthaltsrechts in Griechenland gewesen, dies
im Gegensatz zum vorliegenden Fall, wo die vormalig erteilte Aufent-
haltsbewilligung des Beschwerdeführers abgelaufen sei und gemäss gel-
tender griechischer Gesetzgebung nicht mehr verlängert werden könne,
was auch von der Vorinstanz nicht bestritten werde. Zudem sei richtigzu-
stellen, dass der Beschwerdeführer die ordentliche Aufenthaltsbewilligung
nicht – wie vom BFM fälschlicherweise festgestellt – im Zusammenhang
mit einem positiven Ausgang eines Asylverfahrens erhalten habe, son-
dern diese sei ihm im Rahmen eines damals laufenden Legalisierungs-
verfahrens für Migranten auf Antrag hin gewährt worden. Das Argument
des BFM, wonach der der Beschwerdeführer, nur weil er früher im Besit-
ze einer "pink card" und gültigen Aufenthaltsbewilligung gewesen sei, bei
einer Überstellung nach Griechenland eine bessere Behandlung als an-
dere Asylsuchende erhalten und somit den systematischen Mängeln im
Asylverfahren in Griechenland entkommen würde, leuchte nach dem Ge-
sagten nicht ein. Gemäss den Erkenntnissen der Rechtsprechung schüt-
ze die "pink card" nicht vor einer Ausschaffung in den Heimatstaat durch
die griechischen Behörden, dem Prinzip des Non-Refoulement könne da-
her schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht genügend Rechnung getragen
werden. Insbesondere habe der Beschwerdeführer anlässlich der Befra-
gung in der Schweiz eine individuelle Verfolgung in seinem Heimatstaat
geltend gemacht, womit konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen würden,
dass ihm in seinem Heimatstaat das Risiko einer menschenrechtswidri-
gen Behandlung drohe, weshalb eine Rückführung dorthin von Griechen-
land aus einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK und gegen das in Art. 33 sta-
tuierte Non-Refoulement-Verbot darstellen würde. Zudem hätten die grie-
chischen Behörden der Überstellung des Beschwerdeführers weder aus-
drücklich zugestimmt noch die Registrierung eines vor Jahren eingereich-
ten Asylgesuches oder einen dauernden Aufenthaltsstatus bestätigt. Folg-
lich erscheine eine einmal besessene "pink card" nicht als ein taugliches
Unterscheidungskriterium, um das vorliegende Verfahren anders als die-
jenigen Fälle aus Griechenland zu behandeln, bei denen das BFM das
Selbsteintrittsrecht ausgeübt habe. Im Übrigen habe der Beschwerdefüh-
rer bereits während seines ersten Asylverfahrens in Griechenland keine
staatliche Unterstützung erhalten und sei nie zu seinen Asylgründen be-
fragt worden (A5/14 S. 5 f.)
E-694/2013
Seite 10
Dem vorinstanzlichen Vorhalt des missbräuchlichen Verhaltens hält der
Beschwerdeführer entgegen, er habe sich in der summarischen Befra-
gung kohärent und ehrlich zu den Gründen geäussert, welche ihn dazu
bewogen hätten, Griechenland zu verlassen. Es handle sich dabei um
verschiedene Entwicklungen, welche er nicht habe beeinflussen können
oder welche er nicht zu verantworten gehabt habe. So sei die
(…)werkstatt in Griechenland, in welcher er mehrere Jahre gearbeitete
habe, im Jahr 2009 Konkurs gegangen, und er habe danach trotz grosser
Bemühungen seinerseits keine feste Arbeitsstelle mehr finden können.
Die Arbeitsbeschäftigung im (….) in B._______ sei saisonbedingt und
somit keine feste Anstellung gewesen. Aus diesen Gründen sei er nach
der (…)ernte im September 2012 nach Athen gegangen, um dort eine Ar-
beit zu suchen. Dabei habe er bei afghanischen Bekannten gewohnt. An-
gesichts der notorisch bekannten desolaten wirtschaftlichen Lage in Grie-
chenland sei es ihm indes nicht gelungen, dort eine neue Anstellung zu
finden. Ausserdem habe er einen weiteren Grund für seine Ausreise und
Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung genannt, nämlich die zu-
nehmende Fremdenfeindlichkeit und Gewalt gegenüber Flüchtlingen und
Migranten in Griechenland. Er sei zweimal Opfer von Übergriffen griechi-
scher Faschisten geworden. Es könne an dieser Stelle offen bleiben, ob
ein erneutes Asylgesuch in Griechenland seine schlechten Lebensbedin-
gungen noch weiter verschlimmert hätte. Angesichts dieser Umstände sei
es nachvollziehbar, dass er den Entschluss gefasst habe, seine Aufent-
haltsbewilligung nicht zu erneuern und in einem anderen europäischen
Land um Schutz zu ersuchen. Diese menschenrechtswidrige Situation
von Asylsuchenden und Migranten in Griechenland werde in mehreren
Berichten geschildert; das BFM habe die diesbezüglichen Vorbringen des
Beschwerdeführers weder in seinem Entscheid noch in seiner Vernehm-
lassung gewürdigt. Vorliegend könne somit nicht von einem rechtsmiss-
bräuchlichen Verhalten gesprochen werden. Ausserdem würde eine sol-
che Schlussfolgerung nichts an der Unzulässigkeit der Überstellung nach
Griechenland ändern, da es Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer
dort nicht über einen gefestigten Aufenthaltstitel verfüge und auch keine
Möglichkeit habe, eine solchen wieder zu erlangen. Bei einer Rückkehr
nach Griechenland hätte er daher lediglich den prekären Status eines
Asylsuchenden mit "pink card", und eine Überstellung dahin würde – wie
bereits ausgeführt – gemäss der Rechtsprechung des EGMR Art. 3
EMRK verletzen.
E-694/2013
Seite 11
6.
6.1. Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach Gesamtwürdigung der Ak-
tenlage vorab fest, dass sich sowohl die Vorinstanz in der Verfügung (vgl.
oben E. 5.1) bzw. in der Vernehmlassung (vgl. oben E. 5.3) als auch der
Beschwerdeführer (vgl. Ausführungen in Beschwerdeschrift [E. 5.2] und
Replik [E. 5.4]) nur rudimentär zur Rechtsprechung des EGMR M.S.S.
gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, Beschwerde Nr.
30696/09 äusserten. So wird die "neuere" Praxis des BFM auch nur als
indirekte Folge dieser internationalen Rechtsprechung dargestellt. Dies ist
in Anbetracht der Wirkungen von Urteilen des EGMR, welche gemäss Art.
46 Abs. 1 EMRK lediglich für die Streitparteien verbindlich sind, nicht zu
beanstanden. Hingegen ist zu berücksichtigen, dass die internationale
Rechtsprechung ihren Niederschlag in der für die Vorinstanz verbindli-
chen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, namentlich insbe-
sondere im Grundsatzurteil D-2076/2010 vom 16. August 2011 (BVGE
2011/35), gefunden hat. Darin wurde festgestellt, dass aufgrund der im
Urteil des EGMR M.S.S. gegen Belgien und Griechenland vom
21. Januar 2011, Beschwerde Nr. 30696/09 festgestellten Umstände in
Griechenland und Verletzungen internationaler Verpflichtungen durch die
griechischen Behörden, insbesondere nach Art. 3 und Art. 13 EMRK so-
wie nach Art. 33 FK, im Falle von Griechenland die Vermutung eines kon-
ventionsmässigen Verhaltens des Dublin-Vertragstaates, welches im Fal-
le von Verfahren nach den Bestimmungen zur Dublin-II-VO vorausgesetzt
wird, nicht mehr aufrechterhalten werden könne (E. 4.1 bis 4.12, im Spe-
ziellen E. 4.11). Trotz dieser festgestellten Unzulänglichkeiten des grie-
chischen Asylsystems sei indes nicht von einer generellen Unzulässigkeit
von Rückführungen auszugehen, sondern ausnahmsweise sei eine Rück-
führung nach Griechenland zulässig, wenn aufgrund im Einzelfall nach-
gewiesener günstiger Voraussetzungen davon ausgegangen werden
könne, der Asylsuchende entgehe den unmenschlichen Bedingungen ei-
ner Administrativhaft am Flughafen bzw. das Risiko, dass die Schweizer
Behörden durch die Überstellung nach Griechenland gegen das direkte
oder indirekte Refoulement-Verbot verstossen würden, könne ausge-
schlossen werden. Dies sei namentlich der Fall, wenn der Asylsuchende
über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, welche ihn von einer Admi-
nistrativhaft bzw. einer Abschiebung in ein Land, in dem ihm unmenschli-
che Behandlung drohe, bewahren könne ("Le transfert pourra notamment
s'avérer licite dans le cas d'une personne au bénéfice d'une autorisation
de séjour au sens large, qui la mettrait à l'abri d'une détention à son arri-
vée en Grèce et d'un refoulement" [E. 4.13]). Damit umschrieb das Bun-
desverwaltungsgericht in BVGE 2011/35 die Kriterien, welche allenfalls
E-694/2013
Seite 12
einem Nachweis der ausnahmsweisen Zulässigkeit des Wegweisungs-
vollzugs nach Griechenland dienen könnten. Zudem hat das Bundesver-
waltungsgericht in seinem Urteil E-5604/2011 vom 17. Oktober 2011
(BVGE 2011/36) aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls – aus-
drückliche Zustimmung der griechischen Behörden zur Rückübernahme
des Beschwerdeführers, hängige Beschwerde in einem in Griechenland
eingeleiteten Asylverfahren, legale Arbeit während eines mehrjährigen
Aufenthaltes, keine Geltendmachung individueller Verfolgung in seinem
Heimatstaat zur Begründung seines Asylgesuches in der Schweiz – be-
funden, die Überstellung des Beschwerdeführers nach Griechenland sei
in diesem speziellen Fall ebenfalls zulässig. Zu berücksichtigen ist zudem
das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 21. Dezember
2011 in den Rechtssachen C-411/10 und C-493/10 (vgl. zur Bedeutung
der Rechtsprechung des EuGH für die Schweiz: Art. 5 des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaften über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in
der Schweiz gestellten Asylantrags vom 26. Oktober 2004 [DAA, SR
0.142.392.68]). Darin hat der EuGH unter Hinweis auf das Urteil des
EGMR M.S.S. gegen Belgien und Griechenland ebenfalls festgestellt,
dass mannigfaltige Berichte systematische Mängel des Asylsystems und
der Aufnahmebedingen in Griechenland belegen würden (Rn. 87 ff.). Fol-
ge davon sei, dass die Vermutung des völkerrechtskonformen Verhaltens
für Griechenland im Hinblick auf die Europäische Grundrechtecharta, die
Genfer Flüchtlingskonvention und die EMRK als widerlegt gilt, was eine
grundsätzliche Nichtüberstellung nach Griechenland zur Folge hat (vgl.
Rn. 104 ff.). Damit wird auch vom EuGH eine Umkehr der Beweislast in-
soweit statuiert, als dass bei Feststellung einer kompletten Funktionsstö-
rung im Asylsystem eines Mitgliedstaates des Dublin-Systems ohne wei-
teren Vortrag seitens der asylsuchenden Person von einer Überstellung
abzusehen sei.
6.2. Nach dem Gesagten erweisen sich die Ausführungen in der Ver-
nehmlassung (vgl. oben E. 5.3) zum reibungslosen Verfahren, welches
Dublin-Rückkehrende bei ihrer Ankunft am Flughafen in Griechenland
gewärtigen würden, als tatsachenwidrig und somit unbeachtlich. Dem Be-
schwerdeführer ist ferner insoweit zuzustimmen, dass gemäss der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (bzw. des EGMR und des
EuGH) tatsächlich eine Umkehr der Beweislast bezüglich des Nachwei-
ses eines völkerrechtskonformen Verhaltens der griechischen Behörden
festgestellt worden ist. Dieser Beweislastumkehr wurde das BFM im vor-
E-694/2013
Seite 13
liegenden Fall – aus nachfolgend aufzuzeigenden Gründen – weder in
seiner Verfügung noch in seiner Vernehmlassung gerecht.
Zum Einen kann festgestellt werden, dass das BFM in seiner Verfügung
vom 31. Januar 2013 das Risiko einer Inhaftnahme des Beschwerdefüh-
rers in Griechenland und seiner sofortigen Abschiebung ins Heimatland
insbesondere aufgrund seines bisher geregelten Aufenthaltsstatus als ge-
ring einschätzte. Der Rüge des Beschwerdeführers, dass er nicht (mehr)
über einen gültigen dauernden Aufenthaltstitel verfüge und seine vormalig
erteilte Aufenthaltsbewilligung auch nicht mehr verlängern könne, wes-
halb die von der Vorinstanz vorgenommene "Risikoanalyse" auf falschen
Tatsachen beruhe, hält das BFM lediglich entgegen, dieser Umstand sei
auf das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Beschwerdeführers zurück-
zuführen und deshalb nicht zu honorieren. Dieser Vorhalt erweist sich in-
dessen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes als verfehlt. Das
Rechtsmissbrauchsverbot ist Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben
(BGE 110 Ib 332, vgl. Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 9 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 2008 [BV, SR 101]).
Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses
Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 127 II 49; 110 Ib 332; 94 I 659).
Wie der Beschwerdeführer ausführlich in der Replik ausführt, kann sei-
nem Verhalten keine rechtsmissbräuchliche Absicht ("Zweckentfremdung
eines Rechtsinstituts") entnommen werden. Um Wiederholungen zu ver-
meiden ist vorab auf die oben in E. 5.4 skizzierten, zutreffenden Ausfüh-
rungen zu verweisen, welche vollumfänglich zu bestätigen sind. Vielmehr
hat der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung vom 21. November
2012 wahrheitsgetreu angegeben, er sei im Besitze einer bis zum 7. De-
zember 2012 gültigen Aufenthaltsbewilligung. Das Gesuch des BFM um
Aufnahme ging am 28. November 2012 an die griechischen Behörden,
welche innerhalb der 2-monatigen Frist nicht antworteten. Dass der Auf-
enthaltstitel bzw. die Frist zur Beantragung einer Verlängerung in der Zwi-
schenzeit ablief, ist somit nicht auf ein "zweckentfremdendes" Verhalten
des Beschwerdeführers, z.B. absichtliche Verschlechterung seines Auf-
enthaltsstatus zur Herbeiführung einer Unzulässigkeit einer Überstellung
nach Griechenland, zurückzuführen, sondern ist Folge der Untätigkeit der
griechischen Behörden. Der Beschwerdeführer hat anlässlich der Befra-
gung zudem angegeben, er habe in Griechenland nie um Asyl nachge-
sucht. Somit ist die Vorinstanz zu Unrecht bei der Prüfung der Zulässig-
keit der Überstellung des Beschwerdeführers nach Griechenland von der
Tatsache ausgegangen, er verfüge über den von der Rechtsprechung ge-
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forderten Aufenthaltstitel, welcher ihn vor einer Haft bewahren bzw. das
Risiko, dass er dem direkten oder indirekten Refoulements ausgesetzt
werde, ausschliessen könne.
Zum Anderen hat diese falsche Tatsachenfeststellung durch die Vorin-
stanz eine diesbezüglich ebenfalls unkorrekte "Risikoeinschätzung" zur
Folge. Auch in dieser Hinsicht ist, um Wiederholungen zu vermeiden, auf
die zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwer-
deschrift vom 11. Februar 2013 (vgl. 5.2) und insbesondere diejenigen in
der Replik vom 20. März 2013 (vgl. E. 5.4) zu verweisen. Diese sind voll-
umfänglich zu bestätigen. So hat sich das BFM auch in seiner Vernehm-
lassung in keiner Weise dazu geäussert, inwiefern bei Annahme des
Nichtbestehens eines gültigen Aufenthaltstitels im vorliegenden Fall das
Risiko eines direkten oder indirekten Refoulements trotzdem ausnahms-
weise und nachgewiesenermassen als gering einzustufen sei. Damit ist
es in keiner Weise der von der nationalen und internationalen Rechtspre-
chung festgestellten "Beweislastumkehr" nachgekommen. Zudem gilt zu
berücksichtigen, dass die besonderen Umstände von BVGE 2011/36 (vgl.
Ausführungen oben in E. 6.1) nicht zu vergleichen sind mit den Sachum-
ständen des vorliegenden Falles. So hat der Beschwerdeführer vorlie-
gend in Griechenland kein Asylverfahren eingeleitet und die griechischen
Behörden haben dem Aufnahmegesuch nicht explizit zugestimmt. Insbe-
sondere die Tatsache, dass die griechischen Behörden durch die Nicht-
beantwortung des Aufnahmegesuchs die gültige Aufenthaltsbewilligung
ablaufen liessen, lässt den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer in
Griechenland aufgrund der festgestellten systematischen Mängel des
dortigen Asylsystems wie das Gros der Dublin-Rückkehrer bzw. der Asyl-
suchenden nicht mit einer angemessenen Behandlung und einem ordent-
lichen Asylverfahren wird rechnen können. Schliesslich hat sich das BFM
in seiner Vernehmlassung – trotz Aufforderung des Bundesverwaltungs-
gerichts in seiner Zwischenverfügung vom 15. Februar 2013 – nicht dazu
geäussert, dass der Beschwerdeführer in der Begründung seines Asylge-
suchs in der Schweiz eine konkrete individuelle Verfolgung in seinem
Heimatstaat geltend machte ([Asylgründe], A5/14 S. 10), was konkrete
Anhaltspunkte für das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung
in seinem Heimatstaat darstellen kann, weshalb es folglich bei einer allfäl-
ligen Überstellung nach Griechenland zu einer Verletzung des indirekten
Non-Refoulement-Prinzips gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 13 EMRK sowie Art.
33 FK kommen könnte (e contrario aus BVGE 2011/36, E. 6.4).
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Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM nicht überzeugend
darlegen konnte, dass dem Beschwerdeführer bei einer Überstellung
nach Griechenland keine völkerrechtswidrige Behandlung drohe. Viel-
mehr kann das Risiko der Inhaftnahme bzw. des direkten oder indirekten
Refoulements bei einer Überstellung aufgrund der Sachumstände im vor-
liegenden Fall nicht ausgeschlossen werden. Somit erweist sich die an-
geordnete Überstellung als unzulässig.
6.3. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten, soweit darauf eingetreten
wird, gutzuheissen und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Selbsteintritt
der Schweiz wegen Unzulässigkeit der Überstellung nach Griechenland
zu erklären, auf das Asylgesuch einzutreten und danach das Asylverfah-
ren des Beschwerdeführers in der Schweiz durchzuführen.
7.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen not-
wendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Der in der Kostennote vom 22. Mai 2013 ausge-
wiesene Aufwand der Rechtsvertreterin von 9.25 Stunden sowie Spesen
erscheint angemessen und entspricht massgeblichen Bemessungsfakto-
ren (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Die vom BFM auszurichtende Parteientschädi-
gung ist demnach auf pauschal Fr. 1552.50 (inklusive Auslagen und
Mehrwertsteueranteil) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Anweisung an die Vorinstanz, das
Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für vorliegendes
Asylverfahren zuständig zu erklären, beantragt wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das BMF wird angewiesen, dem Beschwerdeführer ein Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 1552.50 zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi-
ge kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Tu-Binh Truong
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