B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-6985/2017
Ur t e i l vom 2 1 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Einzelrichter Markus König,
mit Zustimmung von Richter Hans Schürch;
Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Türkei,
vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 27. November 2017 / N (…).
E-6985/2017
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben am (…) August 2017
den Heimatstaat verliess, am 31. August 2017 in die Schweiz einreiste und
am 5. September 2017 ein Asylgesuch stellte,
dass der Beschwerdeführer am 5. September 2017 im Empfangs-und
Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ vorsprach und sein Asylgesuch am
gleichen Tag nach dem Zufallsprinzip ausgewählt und dem sogenannten
Testphasenverfahren zugeordnet wurde (vgl. Aktenstück A1/1 [Datierung
"05.09.2017 14:34"]),
dass er am 11. September 2017 (offenbar um "1030" Uhr) auf die gemäss
Art. 23 ff. der Testphasenverordnung vom 4. September 2013 (TestV, SR
142.318.1) vorgesehene amtliche Rechtsvertretung unterschriftlich ver-
zichtete,
dass am 11. September 2017 im Verfahrenszentrum C._______ eine erste
Befragung des Beschwerdeführers zwecks Erfassung der Personalien
stattfand und am 14. November 2017 gestützt auf Art. 16 Abs. 3 TestV im
Rahmen der "Vorbereitungsphase" die Erstbefragung sowie, gleichentags,
gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Bst. b TestV ("Beschleunigtes Verfahren")
die Anhörung des Beschwerdeführers zu den Asylgründen durchgeführt
wurden,
dass das SEM das Asylgesuch mit (dem Beschwerdeführer direkt eröffne-
ter) Verfügung vom 21. November 2017 abwies, die Wegweisung aus der
Schweiz verfügte und den Vollzug der Wegweisung anordnete,
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers das SEM mit Eingaben
vom 21. und 23. November 2017 darauf hinwies, dass er vom Beschwer-
deführer bereits am 1. September 2017 mit der Vertretung im Asylverfahren
beauftragt worden sei und er dies dem SEM am 5. September 2017 unter
Beilage der Vertretungsvollmacht schriftlich zur Kenntnis gebracht habe,
dass das SEM in der Folge am 27. November 2017 eine neue inhaltsglei-
che Asylverfügung erliess, diese dem Rechtsvertreter ordnungsgemäss
zustellte (Eröffnungsdatum 30. November 2017), im Begleitschreiben fest-
hielt, die Vollmacht habe sich leider nicht in den Akten des Beschwerdefüh-
rers befunden, und um Entschuldigung für dieses Versehen ersuchte,
E-6985/2017
Seite 3
dass der Beschwerdeführer den Asylentscheid am 11. Dezember 2017
beim Bundesverwaltungsgericht durch seinen Rechtsvertreter anfechten
und unter anderem die Aufhebung und Rückweisung der Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz beantragen liess,
dass in prozessualer Hinsicht namentlich die Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung und die Einsetzung des Rechtsvertreters als unent-
geltlicher Rechtsbeistand beantragt wurden,
und das Bundesverwaltungsgericht erwägt,
dass es auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend –
endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM
entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105
AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vor-
liegend um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel ver-
zichtet wurde,
E-6985/2017
Seite 4
dass in der Beschwerde in erster Linie beantragt wird, die angefochtene
Verfügung sei aus formalen Gründen aufzuheben und der Beschwerdefüh-
rer insbesondere die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und
des Nichteinhaltens von Verfahrensvorschriften der TestV erheben lässt,
dass nach Durchsicht der Vorakten die Berechtigung dieser Rügen festzu-
stellen ist,
dass der Beschwerdeführer gemäss aktenkundiger Vollmacht am 1. Sep-
tember 2017 seinen aktuellen Rechtvertreter an diesem Tag rechtsgültig
zur Vornahme aller notwendigen Rechtshandlungen betreffend "Asylver-
fahren, Aufenthalt" bevollmächtigt hat,
dass der Beschwerdeführer – offenkundig vor diesem Hintergrund – am
11. September 2017 schriftlich auf die ihm gemäss Art. 25 Abs. 1 TestV
zustehende amtliche Rechtsvertretung verzichtet hat,
dass der Beschwerdeführer zwar bei der am selben Tag (11. September
2017) erfolgten Aufnahme seiner Personalien angegeben hat, keinen
Rechtsvertreter in der Schweiz zu haben (vgl. Aktenstück A12 S. 2),
dass diese Antwort aber nur vordergründig unrichtig erscheint, weil der Be-
schwerdeführer die Frage durchaus auch auf den von ihm zuvor unter-
zeichneten Verzicht auf einen Rechtsvertreter des Verfahrenszentrums be-
zogen haben könnte,
dass der Beschwerdeführer jedenfalls im Rahmen der nachfolgenden An-
hörung vom 14. November 2017 unmissverständlich erklärt hat, er habe in
der Schweiz einen Rechtsvertreter mandatiert, er wisse aber nur noch des-
sen Vornamen und es habe bereits am 1. September 2017 ein Instrukti-
onsgespräch mit diesem Anwalt stattgefunden (vgl. Protokoll A18 S. 16),
dass das SEM an dieser Stelle adäquate Abklärungen unterlassen hat (bei-
spielsweise die verbindliche Aufforderung des Beschwerdeführers innert
kurzer Frist die entsprechende Vollmacht nachzureichen),
dass die Vorinstanz es vielmehr bei der blossen Aufforderung hat bewen-
den lassen, der Beschwerdeführer solle mit "diesem Peter" sprechen, und
dafür sorgen dass jener seine Vollmacht noch nachreiche, ansonsten
werde er als nicht vertreten betrachtet (vgl. a.a.O. S. 17),
dass das SEM wenige Tage später – gemäss Akten ohne weitere Abklä-
rungen – seine Verfügung erliess,
E-6985/2017
Seite 5
dass den Beschwerdeakten erstens entnommen werden kann, dass der
Beschwerdeführer seit dem 1. September 2017 rechtsgültig vertreten ist
und sein Anwalt zweitens die entsprechende Vollmacht dem SEM gemäss
Fax-Sendebericht am 5. September 2017 um 10.38 Uhr (zusätzlich mit
A-Post) an die korrekte Fax-Nummer des EVZ B._______ geschickt hat,
dass das SEM in der Folge aber weder die Telefax- noch die Briefsendung
berücksichtigt hat,
dass die Vorinstanz bei sorgfältiger Arbeitsweise seit dem Vormittag des
5. Septembers 2017 Kenntnis vom Mandatsverhältnis gehabt hätte,
dass das SEM gehalten gewesen wäre, den individuell beauftragten
Rechtsvertreter über die Befragungstermine zu informieren und ihm die
Teilnahme an diesen zu ermöglichen,
dass das SEM dem Rechtsvertreter auch nicht die Möglichkeit geboten hat
eine Stellungnahme zum Verfügungsentwurf zu den Akten zu reichen (vgl.
Art. 17 Abs. 2 Bst. f TestV),
dass der Anwalt des Beschwerdeführers in seiner Eingabe an das SEM
vom 5. September 2017 um Einsicht in die Verfahrensakten vor Erlass der
Verfügung ersucht hatte und auch dieses Einsichtsgesuch unbehandelt ge-
blieben ist,
dass die prozessualen Versäumnisse der Vorinstanz umso schwerer wie-
gen, als im Testphasenverfahren die einzelnen Verfahrensabschnitte zeit-
lich straff gehalten und die für das ordentliche Asylverfahren geltende Ver-
fahrensgrundsätze teilweise ausgeklammert werden, namentlich die Mit-
wirkung einer Vertretung der Hilfswerke im Sinn von Art. 30 AsylG (Art. 20
TestV),
dass in der Beschwerde zu Recht zusammenfassend darauf hingewiesen
wird, dass der Verordnungsgeber als "rechtsstaatliche Kompensation für
das getaktete Kurzverfahren" die grundsätzlich obligatorische amtliche
Verbeiständung der betroffenen Asylsuchenden vorgesehen hat (vgl. Be-
schwerde S. 4 f.),
dass das SEM durch die Nichtberücksichtigung der korrekt und rechtzeitig
mitgeteilten individuellen Rechtvertretung das rechtliche Gehör des Be-
schwerdeführers in grober Weise verletzt hat und die Frage einer Heilung
dieser prozessualen Mängel des erstinstanzlichen Asylverfahrens sich
nicht ernsthaft stellen kann,
E-6985/2017
Seite 6
dass die Beschwerde nach dem Gesagten – soweit die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung betreffend – gutzuheissen ist und die Akten dem
SEM zur korrekten Durchführung des erstinstanzlichen Asylverfahrens zu
überweisen sind,
dass das SEM sich dabei auch mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers
zu befassen haben wird, viele Angehörige seiner Familie hätten sich in der
Türkei der kurdischen Guerilla angeschlossen (vgl. Beschwerde S. 6 f.;
als Beschwerdebeilage 9 reicht der Rechtsvertreter zudem eine Liste von
23 Mitgliedern dieser Familie zu den Akten, die in der Schweiz Asylgesuche
gestellt hätten und grösstenteils als Flüchtlinge anerkannt worden seien,
teilweise einzig wegen des Risikos einer Reflexverfolgung),
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind,
womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ge-
genstandslos wird,
dass der obsiegenden Partei gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Entschä-
digung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten zugesprochen werden (vgl. die Grundsätze der Bemessung der
Parteientschädigung gemäss Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]), womit auch das Gesuch um Beigabe einer
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren ge-
genstandslos wird,
dass in der am 20. Dezember 2017 nachgereichten Kostennote notwen-
dige Parteikosten von insgesamt Fr. 2561.20 ausgewiesen werden,
dass dieser Betrag angesichts der konkreten Verfahrensumstände nicht in
vollem Umfang als notwendig im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG bezeichnet
werden kann und die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der
massgebenden Berechnungsfaktoren und der Entschädigungspraxis des
Gerichts in vergleichbaren Verfahren auf insgesamt Fr. 2000.– (inkl. Ausla-
gen und Mehrwertsteueranteil) festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
E-6985/2017
Seite 7
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung beantragt worden ist.
2.
Die Verfügung des SEM vom 27. November 2017 wird aufgehoben. Die
Akten werden zur korrekten Durchführung des erstinstanzlichen Verfah-
rens an die Vorinstanz überwiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.–
zu überweisen.
5.
Dieses Urteil geht an Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Be-
hörde.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Eveline Chastonay
Versand: