E-7087/2017 - Abteilung V - Asylwiderruf - Asylwiderruf; Verfügung des SEM vom 8. Dezember 20...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-7087/2017


hot
Ur t e i l vom 6 . F eb r u a r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),
Richter Gérard Scherrer, Richter Markus König,
Gerichtsschreiberin Lara Ragonesi.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Syrien,
vertreten durch lic. iur. Semsettin Bastimar, Rechtsberatung
& - Vertretung, (…),
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Asylwiderruf;
Verfügung des SEM vom 8. Dezember 2017 / N (…).



E-7087/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein syrischer Staatsangehöriger – wurde am
1. Juli 2016 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm
gleichzeitig Asyl gewährt.
B.
Mit Strafurteil der Staatsanwaltschaft (…) vom (…) 2017 wurde der Be-
schwerdeführer der versuchten Erpressung im Sinne von
Art. 156 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (SR 311.0) sowie des
Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB für
schuldig befunden und zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je
Fr. 30.–, entsprechend Fr. 1‘200.–, wovon ein Tagessatz durch Haft ent-
standen sei, verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben.
C.
C.a Im Hinblick auf einen eventuellen Asylwiderruf wurde dem Beschwer-
deführer vom SEM mit Schreiben vom 1. November 2017 die Gelegenheit
eingeräumt, zu diesem Sachverhalt Stellung zu nehmen.
C.b Mit Schreiben vom 24. November 2017 liess der Beschwerdeführer
durch seinen Rechtsvertreter eine Stellungnahme übermitteln. Dabei
wurde festgehalten, dass die Vorinstanz die Strafakten des Beschwerde-
führers nicht beigezogen habe, was für die Beurteilung der besonderen
Verwerflichkeit der begangenen Tat und der Verhältnismässigkeit des Asyl-
widerrufs unabdingbar sei. Es werde nicht bestritten, dass der Beschwer-
deführer wegen der versuchten Erpressung und des Missbrauchs einer
Fernmeldeanlage bestraft worden sei und dass die versuchte Erpressung
aufgrund des Strafrahmens als verwerflich im Sinne des AsylG betrachtet
werde. Die Straftat sei jedoch nicht besonders verwerflich. Er habe stets
gesagt, dass das Verschicken der Nachricht ein Spass beziehungsweise
Scherz gewesen sei und bevor die geschädigte Person ihn angezeigt habe,
habe er sich auch bei ihr entschuldigt und die (…) zurückgegeben. Die
Staatsanwaltschaft habe aufgrund dieser Umstände das Verschulden als
besonders gering betrachtet und ihn deshalb zu einer geringeren Strafe
verurteilt, als dies normalerweise für die betreffenden Delikte üblich sei.
Dies spreche gegen eine qualifizierte Asylunwürdigkeit, die Voraussetzun-
gen für den Widerruf des Asyls seien nicht erfüllt.

E-7087/2017
Seite 3
D.
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2017 – eröffnet am 11. Dezember 2017 –
verfügte das SEM den Widerruf des Asyls des Beschwerdeführers.

E.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2017 erhob der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und
beantragte, die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 8. Dezember
2017 sei aufzuheben und die Sache sei zur richtigen Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und in der Folge vom Widerruf des Asyls abzusehen.

F.
Am 15. Dezember 2017 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Ein-
gang der Beschwerde vom 14. Dezember 2017.

G.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2017 hielt die zuständige In-
struktionsrichterin fest, die Beschwerde habe aufschiebende Wirkung und
der Beschwerdeführer sei für die Dauer des vorliegenden Verfahrens wei-
terhin asylberechtigt. Gleichzeitig forderte sie ihn zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses innert angesetzter Frist auf.

H.
Am 28. Dezember 2017 wurde beim Bundesverwaltungsgericht ein Kos-
tenvorschuss von Fr. 750.– einbezahlt.

I.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht
der Vorinstanz ein Doppel der Beschwerdeschrift zu und lud sie gleichzeitig
zur Vernehmlassung ein.

J.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 – dem Beschwerdeführer am 16. Ja-
nuar 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt – hielt die Vorinstanz vollumfäng-
lich an ihren Erwägungen fest.

E-7087/2017
Seite 4
K.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 22. Januar 2018 nahm der Beschwer-
deführer zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 12. Januar 2018 Stel-
lung.


Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist nach der fristgerechten Leistung des Kostenvorschusses ein-
zutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
3.
Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das SEM
habe seine Strafakten nicht beigezogen und sich damit weder mit den Tat-
umständen noch mit seinem konkreten Verschulden auseinandergesetzt.
E-7087/2017
Seite 5
Damit habe es den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Weiter sei auch die
Begründungspflicht verletzt, weil sich die Vorinstanz nicht mit dem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts E-6162/2014 vom 8. April 2015 auseinan-
dergesetzt habe. Ungeachtet der formellen Natur des rechtlichen Gehörs
kann das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung auch zu-
erst in der Sache prüfen, wenn es sich als prozessökonomischer erweist
(vgl. Urteil des BVGer E-191/2008 vom 9. Januar 2012 E. 3).
4.
4.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung im
Wesentlichen aus, das vom Beschwerdeführer begangene Delikt der ver-
suchten Erpressung werde mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe bedroht. Der Strafrahmen betrage damit mehr als drei Jahre,
womit die begangene Straftat als verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2
AsylG zu qualifizieren sei. Aufgrund des gesetzlichen Strafmasses von bis
zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sei die begangene versuchte Erpressung of-
fenkundig mit einer erheblichen Strafe bedroht und somit als besonders
verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren.
Aus dem Urteil ergehe, dass das Verschulden des Beschwerdeführers als
gegeben erachtet worden sei. Die begangene Straftat genüge überdies be-
reits einzeln betrachtet den Voraussetzungen an die Intensität der Strafan-
drohung. Dass diese lediglich ein Spass beziehungsweise ein Scherz ge-
wesen sei, vermöge an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Der Be-
schwerdeführer sei rechtskräftig verurteilt worden, seine Rolle und sein
Vorsatz bei den Tatbegehungen seien abschliessend und verbindlich beur-
teilt worden. Im vorliegenden Fall führe der Widerruf des Asyls nicht auto-
matisch zu einer Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft. Im Übrigen
habe der Beschwerdeführer in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung er-
halten. Dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung und Prävention
strafbaren Handelns würden demnach keine überwiegenden privaten Inte-
ressen entgegenstehen, weshalb sich der Asylwiderruf auch als verhältnis-
mässig erweise.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Vorinstanz habe die be-
gangenen Delikte zu Unrecht als besonders verwerfliche Handlungen im
Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert. Sie habe sich, da sie seine Straf-
akten nicht beigezogen habe, weder mit den Tatumständen noch mit sei-
nem konkreten Verschulden auseinandergesetzt. Schliesslich bestehe
auch eine Diskrepanz zwischen der angefochtenen Verfügung des SEM
und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Er habe nach
dem Verschicken der Sprachnachricht sofort Reue und Bedauern gezeigt,
E-7087/2017
Seite 6
dass die Geschädigte seine zum Scherz verschickte Nachricht ernst ge-
nommen habe. Auch sei er vorher nie strafrechtlich in Erscheinung getre-
ten. Zwar sei im Strafbefehl der Staatsanwaltschaft (…) über die Schwere
seines Verschuldens nicht befunden worden, das Mass der ausgefallenen
Strafe für die betreffenden Straftaten sei aber ein Indiz dafür, dass dieses
als leicht beurteilt worden sei. Die Strafhandlungen seien keine besonders
verwerflichen Handlungen, weshalb die Voraussetzungen für einen Asylwi-
derruf offensichtlich nicht erfüllt seien.
In seiner Eingabe vom 22. Januar 2018 führte der Beschwerdeführer so-
dann aus, das SEM gestehe in seiner Vernehmlassung implizit ein, es habe
seine Strafakten nicht beigezogen. Es äussere sich zudem nicht zu der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die von ihm begangene
Strafhandlung weise die von Art. 63 Abs. 2 AsylG geforderte Intensität nicht
auf, dies einerseits aufgrund seiner aufrichtigen Reue, und andererseits
aufgrund der bedingt ausgefallenen Geldstrafe, welche mit Blick auf die
abstrakte Höchststrafe deutlich milde sei.
5.
5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das SEM das Asyl, wenn Flücht-
linge die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben
oder gefährden oder wenn sie besonders verwerfliche strafbare Handlun-
gen begangen haben. Ein solcher Widerruf setzt gemäss konstanter Recht-
sprechung eine qualifizierte Asylunwürdigkeit im Sinn von Art. 53 AsylG vo-
raus; mithin muss die „besonders verwerfliche Handlung“ qualitativ eine
Stufe über der im Sinn von Art. 53 AsylG „verwerflichen Handlung“ stehen.
Die in Frage stehende Straftat muss demnach mit einer erheblichen Strafe
(abstrakter Strafrahmen) bedroht sein und eine gewisse Intensität (konkre-
tes Verschulden bzw. Strafmass) aufweisen. Zudem muss bei der Würdi-
gung einer strafbaren Handlung als „besonders verwerflich“ im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AsylG der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet wer-
den (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 11). Nach aktueller Praxis gelten (weiterhin)
diejenigen Taten als „verwerfliche Handlungen“ im Sinn von Art. 53 AsylG,
die als Verbrechen gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB zu qualifizieren sind, die
also mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (vgl.
dazu BVGE 2012/20 E. 4.3 S. 405 f.).
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mehrfach festgehalten,
dass bei der Beurteilung der besonderen Verwerflichkeit einer Straftat im
E-7087/2017
Seite 7
Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG nicht nur der abstrakte Strafrahmen, son-
dern auch das konkrete Verschulden des Täters beziehungsweise das aus-
gefällte Strafmass relevant ist (vgl. BVGE 2012/20 E. 5.2; beispielhaft Ur-
teile des BVGer E-2313/2017 vom 16. Januar 2018 E. 3.1; E-4021/2015
vom 16. Juli 2015 E. 4.3.1; E-6162/2014 vom 8. April 2015 E. 4.2.1 f.;
E-191/2008 E. 5.1 f.).
5.3 Die Vorinstanz verkennt diese Rechtsprechung und hält fest, die vom
Beschwerdeführer begangene Straftat sei mit einer Strafe von bis zu fünf
Jahren bedroht, was einzeln betrachtet den Voraussetzungen an die Inten-
sität der Strafandrohung bereits genüge. Es obliege nicht dem SEM, die
strafrechtliche Verurteilung zu hinterfragen. Letzteres mag zwar stimmen,
für die Beurteilung der besonderen Verwerflichkeit im Sinne von Art. 63
Abs. 2 AsylG muss aber eine Auseinandersetzung mit der begangenen
Straftat beziehungsweise deren Sanktion stattfinden. Die vorliegende
Straftat der (versuchten) Erpressung kann nicht bereits per se als beson-
ders verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert werden (vgl.
Urteil E-6162/2014 E. 4.2.1). Der Vorinstanz kann demnach nicht beige-
pflichtet werden, soweit sie die besondere Verwerflichkeit allein aufgrund
des abstrakten Strafrahmens annehmen will (vgl. Urteil E-191/2008 E. 5.4).
Für die Beurteilung ist nämlich – wie vom Beschwerdeführer richtigerweise
vorgebracht – auch die tatsächlich ausgefällte Strafe zu beachten (vgl. Ur-
teil E-191/2008 E. 5.3; Urteil E-6162/2014 E. 4.2.2). In der angefochtenen
Verfügung wird jedoch nicht begründet, inwiefern die Voraussetzungen der
gewissen Intensität gegeben sind, um die Straftaten im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 AsylG als "besonders verwerfliche strafbare Handlung" zu
qualifizieren. Das Gericht erachtet es im vorliegenden Fall nicht als zwin-
gend notwendig, die Strafakten des Beschwerdeführers beizuziehen. Eine
Rückweisung der Sache wegen Verletzung der Begründungspflicht bezie-
hungsweise des Untersuchungsgrundsatzes kann sodann aus nachste-
henden Gründen unterbleiben.
5.4 Das Bundesverwaltungsgericht stellt bei der Überprüfung der ange-
fochtenen Verfügung grundsätzlich auf den Sachverhalt ab, wie er im Ur-
teilszeitpunkt besteht. Der Beschwerdeführer wurde von der Staatsanwalt-
schaft (…) mit Strafbefehl vom (…) 2017 der versuchten Erpressung im
Sinne von Art. 156 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des
Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von
Art. 179septies StGB schuldig gesprochen und verurteilt. Gemäss Art. 156
Ziff. 1 StGB steht Erpressung unter der abstrakten Strafandrohung von ei-
E-7087/2017
Seite 8
ner Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Diese Verurtei-
lung ist zwar zweifellos erheblich, doch fiel die vorliegend ausgesprochene
Strafe (bedingte Geldstrafe) mit Blick auf die abstrakte Höchststrafe deut-
lich milde aus, was klar für eine geringe Intensität und gegen die Annahme
einer besonders verwerflichen strafbaren Handlung spricht. Sodann ist aus
den Akten auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer vor oder nach
seiner Verurteilung vom (…) 2017 (nochmals) in strafrechtlich relevanter
Weise in Erscheinung getreten ist. Schliesslich gilt festzuhalten, dass die
begangenen Straftaten auf keinen Fall zu verharmlosen sind. Trotzdem
vermögen sie im vorliegenden Fall – mit Blick auf die milde Sanktion – den
Anforderungen an Art. 63 Abs. 2 AsylG nicht zu genügen.
6.
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie die Straftaten
des Beschwerdeführers zu Unrecht als besonders verwerfliche strafbare
Handlungen gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert und das Asyl widerru-
fen hat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
vom 8. Dezember 2017 aufzuheben.
Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung gilt der Beschwerdeführer
weiterhin als Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der am 28. Dezember 2017 geleistete Kos-
tenvorschuss ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
7.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi-
gen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs.1
VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am
22. Januar 2018 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1‘543.– (7.25 Stun-
den Arbeitsaufwand bei einem Stundenansatz von Fr. 200.– sowie
Fr. 93.– Auslagen) zu den Akten. Der ausgewiesene Aufwand der Rechts-
vertretung scheint angemessen und der aufgeführte Stundenansatz be-
wegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE und entspricht der Praxis
des Gerichts. Die vom SEM auszurichtende Parteientschädigung ist dem-
nach auf Fr. 1‘543.– (inkl. Auslagen) festzusetzen.

E-7087/2017
Seite 9
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 8. Dezember 2017 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 750.– wird dem Beschwerdeführer zurücker-
stattet.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1‘543.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Gabriela Freihofer Lara Ragonesi

Versand: