Abtei lung V
E-7116/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Thomas Wespi,
Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiber Christoph Berger.
A._______,
B._______,
C._______,
D._______,
Mongolei,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 24. Oktober 2008 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-7116/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2008 wies das BFM das von den Be-
schwerdeführenden mit Eingabe vom 16. Mai 2008 erhobene und mit
Eingabe vom 2. September 2008 ergänzte Wiedererwägungsgesuch
ab, soweit darauf eingetreten wurde, und erklärte die Verfügung vom
4. Juli 2005 als rechtskräftig und vollstreckbar. Einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
B.
Bezüglich der Prozessgeschichte der vorangegangenen Verfahren be-
züglich Asyl und Wegweisung ist auf die Akten und die Anführungen
des BFM in der Verfügung vom 24. Oktober 2008 zu verweisen.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. November 2008 beantragten die Be-
schwerdeführenden, die ursprüngliche Verfügung des BFM vom 4. Juli
2005 sei im Wegweisungspunkt aufzuheben, es sei festzustellen, dass
der Vollzug der Wegweisung unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin-
nen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) sei und es sei die vorläufige
Aufnahme anzuordnen. Der Vollzug der Wegweisung sei auszusetzen
und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
D.
Zur Begründung der Beschwerde wurde vorgebracht, aus dem Blick-
winkel des Kindeswohles sei der Vollzug der Wegweisung unzumutbar.
Alleine dieser Punkt sei Gegenstand der Beschwerde. Bezüglich der
Ausführungen im Einzelnen ist auf die Beschwerdeschrift zu verwei-
sen.
E.
Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. November
2008 wurde der Eingang der Beschwerde bestätigt und im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme der Vollzug der Wegweisung gestützt auf
Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]) bis zum Entscheid über die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde ausgesetzt.
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F.
Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November
2008 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
verzichtet. Die Vorinstanz wurde zur Einreichung einer Vernehmlas-
sung innert Frist eingeladen.
G.
Mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2008 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
H.
Die Vernehmlassung des BFM wurde den Beschwerdeführenden mit
Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2008 zur
Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des VwVG. Das BFM ge-
hört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung
der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde wurde zu Recht eingetreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage des Wegweisungsvollzu-
ges.
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
4.2 Die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei-
sung sind alternativer Natur. Ist eine von ihnen erfüllt, ist der Vollzug
der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere An-
wesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläu-
fige Aufnahme zu regeln (vgl. die weiterhin geltende Rechtsprechung
in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2006 Nr. 6 E. 4.2. mit weiteren Hinweisen).
4.3 Der Vollzug der Wegweisung erweist sich für Ausländerinnen und
Ausländer dann als unzumutbar, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83
Abs. 4 AuG).
4.3.1 Sind von einem Vollzug der Wegweisung Kinder betroffen, so bil-
det im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Ge-
sichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Unter dem Aspekt des Kindes-
wohls sind sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die
im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (EMARK 1998
Nr. 13 E. 5e.aa). Erschwerte (Re-)Integrationsmöglichkeiten im Hei-
matstaat infolge einer fortgeschrittenen Assimilierung des Kindes in
der Schweiz können zur Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzuges der ganzen Familie führen (EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.2.,
1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc).
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4.3.2 In Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist insbesondere die
Situation der älteren Tochter der Beschwerdeführenden zu würdigen.
Sie ist inzwischen 15 1/2-jährig und seit ihrem 8. Lebensjahr in der
Schweiz wohnhaft. Sie ist seit Jahren in der Schweiz schulpflichtig und
besucht das (...) der Kantonsschule (...). Sie ist aufgrund ihres Alters
und ihres in der Schweiz verbrachten Lebensabschnittes an die
schweizerische Lebensweise in erheblichem Mass durch das hiesige
kulturelle und soziale Umfeld geprägt. Demgegenüber wird sie kaum
über jene - namentlich schriftlichen - Kenntnisse ihrer Muttersprache
verfügen, welche für sie eine adäquate Eingliederung ins Schulsystem
in der Heimat vorauszusetzen wären. Auch in weiteren sozialen
Bereichen wäre ihre Intergration in der Heimat in erhöhtem Masse in
Frage gestellt. Es besteht demnach die konkrete Gefahr, dass die mit
einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem
gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich
gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Integration in eine ihr
fremde Umgebung andererseits zu Belastungen ihrer jugendlichen und
adoleszenten Entwicklung führen würden, die mit dem Schutzanliegen
des Kindeswohls nicht zu vereinbaren wären. Bezüglich ihrer jüngeren
Schwester, die im 10. Lebensjahr steht und ebenfalls seit 7 1/2 Jahren
in der Schweiz lebt, vermöchten die genannten Faktoren wohl noch
nicht ein erhebliches Gewicht zu entfalten, das der Zumutbarkeit eines
Wegweisungsvollzuges entgegenstehen würde. Dies kann jedoch
selbstredend nicht zu Ungunsten der älteren Schwester/Tochter
ausfallen. Zudem kann der älteren Tochter der Beschwerdeführenden
vorliegend nicht angelastet werden, wenn die zuständigen
schweizerischen Behörden - aus welchen Gründen auch immer - eine
rechtskräftige Wegweisungsverfügung vom 28. April 2003 nicht in ei-
nem vertretbaren Zeitrahmen zu vollziehen vermögen. Das Gericht er-
achtet demnach den Vollzug der Wegweisung der Beschwer-
deführenden unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte und des
Grundsatzes der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK
1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f., EMARK 1995 Nr. 24 E. 11 S. 230 ff.) zum
heutigen Zeitpunkt insgesamt als nicht zumutbar im Sinne der
gesetzlichen Bestimmung. Aus den Akten ergeben sich zudem keine
Hinweise auf allfällige Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG.
4.3.3 Bei dieser Sachlage kann darauf verzichtet werden, die gemäss
Aktenlage erhebliche Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes des
Beschwerdeführers sowie weitere Aspekte im Zusammenhang mit der
Frage der Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzuges zu prüfen.
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5.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
vom 24. Oktober 2008 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die
Beschwerdeführenden vorläufig in der Schweiz aufzunehmen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen.
7.
Den Beschwerdeführenden ist als obsiegender Partei für die ihnen im
Beschwerdeverfahren notwendigerweise entstandenen Kosten eine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden reichte
keine Honorarnote ein. Vorliegend können die notwendigerweise ent-
standenen Parteikosten aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig
abgeschätzt werden und auf insgesamt Fr. 1000.-- (inklusive Auslagen
und der Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 9 Abs. 1, Art. 10 und
Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdefüh-
renden diesen Betrag als Entschädigung für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht auszurichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Das BFM wird angewiesen, die weitere Anwesenheit der Beschwerde-
führenden in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläu-
fige Aufnahme zu regeln.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden den Betrag von
Fr. 1000.-- als Entschädigung für das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Kurt Gysi Christoph Berger
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