B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-7133/2018
Ur t e i l vom 1 7 . J a nu a r 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichter Lorenz Noli,
mit Zustimmung von Richterin Nina Spälti Giannakitsas;
Gerichtsschreiber Urs David.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, HEKS Rechtsbera-
tungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, (…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 23. November 2018 / N (…).
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 6. August 2018 trat das SEM in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers vom 15. Juni 2018 nicht ein, unter gleichzeitiger Anord-
nung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzuges in den sicheren
Drittstaat Ungarn.
Gemäss Mitteilung des zuständigen kantonalen Migrationsamtes vom
16. August 2018 war der Beschwerdeführer seit seinem Verschwinden
vom 30. Juli 2018 unbekannten Aufenthaltes.
Die an die letztbekannte Adresse des Beschwerdeführers adressierte und
sich als nicht zustellbar erweisende Verfügung vom 6. August 2018 er-
wuchs am 24. August 2018 unangefochten in Rechtskraft.
B.
Am 14. September 2018 sprach der Beschwerdeführer zusammen mit sei-
ner angeblichen Ehefrau und seinen angeblichen (…) Kindern beim Migra-
tionsamt deren Wohnkantons vor und machte auf seine behandlungsbe-
dürftigen gesundheitlichen Probleme mit seinem (…) aufmerksam.
C.
Am 4. Oktober 2018 reichte der Beschwerdeführer durch seine am
19. September 2018 mandatierte Rechtsvertretung beim SEM ein „Wieder-
erwägungsgesuch / 2. Asylgesuch“ mitsamt einem Gesuch um einen Kan-
tonswechsel und einem Gesuch um Anordnung eines Vollzugsstopps ein.
D.
Am 11. Oktober 2018 ordnete das SEM beim zuständigen Kanton einen
Vollzugsstopp an.
E.
Gleichentags forderte das SEM den Beschwerdeführer zur Einreichung ei-
nes Arztberichtes bis zum 29. Oktober 2018 auf.
Mit Begleitschreiben vom 25. Oktober 2018 reichte dieser zwei provisori-
sche Arztberichte vom (…) und vom (…) Oktober 2018 betreffend seine
(…) ein.
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Seite 3
F.
Das SEM wies das von ihm als Wiedererwägungsgesuch anhand genom-
mene „Wiedererwägungsgesuch / 2. Asylgesuch“ vom 4. Oktober 2018 mit
Verfügung vom 23. November 2018 ab, erklärte seine Verfügung vom
6. August 2018 als rechtskräftig und vollstreckbar und erhob eine Gebühr.
Gleichzeitig wies es die Gesuche um Kantonswechsel und Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen ab und stellte fest, dass einer allfälligen Be-
schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
G.
Mit Beschwerde vom 17. Dezember 2018 und Ergänzungen vom 18. und
vom 20. Dezember 2018 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung
der Verfügung vom 23. November 2018, die Anweisung an das SEM zum
Eintreten auf das Asylgesuch, die Gutheissung des Kantonswechselge-
suchs sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung. In prozessualer Hinsicht sei ferner der Vollzug der Weg-
weisung superprovisorisch auszusetzen, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen sowie die unentgeltliche Prozessführung und Einsicht
in die Asylakten seiner Ehefrau B._______ (N […]) zu gewähren.
H.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 17. Dezember 2018 ordnete das
Bundesverwaltungsgericht einen einstweiligen Vollzugsstopp an.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das SEM hat das „Wiedererwägungsgesuch / 2. Asylgesuch“ vom 4. Ok-
tober 2018 offensichtlich zutreffend als Wiedererwägungsgesuch statt als
multiples Asylgesuch behandelt (vgl. zur Abgrenzung BVGE 2014/39
E. 4.4 – 4.6). Diese Qualifikation wird vom Beschwerdeführer auf Be-
schwerdestufe denn auch nicht beanstandet, sondern ausdrücklich bestä-
tigt (vgl. Beschwerde vom 17. Dezember 2018 S. 4: „in unserem Wieder-
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erwägungsgesuch“). Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwä-
gungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem
ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bun-
desverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und
auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend
aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be-
schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den
revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b
Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
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BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
5.
5.1 Zur Begründung seines Wiedererwägungsgesuchs machte der Be-
schwerdeführer eine nach Ergehen der Verfügung vom 6. August 2018 ent-
standene neue Tatsache geltend, die darin bestehe, dass ihm „kürzlich“ der
Aufenthalt seiner Frau und seiner (…) Kinder in der Schweiz bekannt ge-
worden sei. Diese Tatsache sei beim Erlass der in Rechtskraft erwachse-
nen Verfügung vom 6. August 2018 nicht bekannt gewesen und er habe
nun gestützt auf Art. 8 EMRK Anspruch auf ein gemeinsames Familienle-
ben im Wohnkanton der Frau und Kinder.
5.2 In seinem abweisenden Wiedererwägungsentscheid stellte das SEM
zunächst fest, der Beschwerdeführer mache sinngemäss die Anpassung
einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt an eine
nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend. In der wei-
teren Begründung erwog es zusammenfassend, weder die geltend ge-
machte Ehe noch das Kindsverhältnis seien belegt, und ausserdem könne
nicht von einer dauerhaften Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK oder ei-
nem Abhängigkeitsverhältnis ausgegangen werden. Die geltend gemachte
Beziehung sei zudem weder gelebt noch eng und angesichts widersprüch-
lich zu Protokoll gegebener Identitätsangaben ohnehin zweifelhaft. Der
Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn sei mithin
zulässig und im Übrigen zumutbar, zumal er als anerkannter Flüchtling Zu-
gang zu adäquater medizinischer Versorgung und Behandlung habe. Ein
Kantonswechsel erübrige sich. Für die weitere Begründung wird auf die
Akten verwiesen.
5.3 In seiner Beschwerde und den beiden Ergänzungen präzisiert der Be-
schwerdeführer zunächst, dass er im Laufe des Septembers 2018 (und da-
mit nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 6. August 2018) seine
Familie zufällig anlässlich einer Zugfahrt in der Schweiz getroffen habe.
Weiter bekräftigt er das Bestehen eines Familienverhältnisses und seine
Absicht, dieses künftig auch eng zu leben. Mit dem angeordneten Vollzug
der Wegweisung nach Ungarn verletze das SEM Art. 8 EMRK und ebenso
die des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des
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Kindes (KRK, SR 0.107). In Ungarn habe er im Übrigen keine genügende
soziale und medizinische Unterstützung erhalten. Für die weitere Begrün-
dung und die (hauptsächlich zum Beweis einer tatsächlich gelebten Fami-
liengemeinschaft) eingereichten Beweismittel wird auf die Akten verwie-
sen.
6.
6.1 Vorab ist von Amtes wegen klarzustellen, dass die in Ziffer 4 des Dis-
positivs der angefochtenen Verfügung erfolgte Abweisung des Gesuchs
um Anordnung vorsorglicher Massnahmen weder prozessual noch recht-
lich eine Daseinsberechtigung hat. Eine entsprechende Anordnung macht
nur Sinn als Zwischenverfügung, nicht aber in einem Endentscheid. Das
SEM hat am 11. Oktober 2018 eine vorsorgliche Massnahme im Sinne ei-
nes Vollzugsstopps angeordnet und damit das betreffende Gesuch bereits
erledigt. Aber auch neben der Feststellung, wonach einer allfälligen Be-
schwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme (vgl. Ziffer 6 des Dispo-
sitivs der angefochtenen Verfügung), ergibt die Abweisung eines Gesuchs
um Anordnung vorsorglicher Massnahmen offensichtlich keinen eigenstän-
digen Sinn.
6.2 Im Wiedererwägungsgesuch machte der Beschwerdeführer eine (an-
geblich) nach Ergehen der Verfügung vom 6. August 2018 entstandene
und unter dem Aspekt von Art. 8 EMRK bedeutsame neue Tatsache gel-
tend, dass ihm „kürzlich“ der Aufenthalt seiner Frau und Kinder in der
Schweiz bekannt geworden sei. Damit spricht er offensichtlich die haupt-
sächliche Form des Wiedererwägungsgesuchs (Änderung einer ursprüng-
lich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche
Veränderung der Sachlage; vgl. oben E. 4) an. Das SEM sieht das genau
so, indem es in der angefochtenen Verfügung (vgl. dort S. 2, 2. Abschnitt)
festhält, der Beschwerdeführer mache sinngemäss die Anpassung einer
ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt an eine nach-
träglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend. Beide verkennen
indessen, dass nicht die Tatsache neu ist, sondern bestenfalls deren Be-
kanntwerden. Tatsache ist der Aufenthalt der angeblichen Frau und Kinder
in der Schweiz. Es handelt sich um eine in Relation zum Zeitpunkt der
Rechtskraft der Verfügung vom 6. August 2018 – diese trat am 24. August
2018 ein – vorbestande Tatsache, denn deren Aufenthalt wurde per
10. Juni 2018 und das Asylgesuch per 11. Juni 2018 erfasst. Diese Tatsa-
che stellt somit nicht ein echtes, sondern ein unechtes Novum dar. Damit
würde aber nicht ein einfaches, sondern ein qualifiziertes Wiedererwä-
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gungsgesuch (im Sinne von Revisionsgründen; vgl. oben E. 4 in fine) vor-
liegen. Voraussetzungen und Beurteilung der beiden Wiedererwägungsva-
rianten erfolgen nach unterschiedlichen gesetzlichen und praxisgemässen
Kriterien, weshalb bereits Anlass zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung von Amtes wegen besteht.
Hinzu kommt, dass im Wiedererwägungsgesuch weder ein konkreter ge-
setzlicher Revisionstatbestand angegeben noch die Rechtzeitigkeit der
Eingabe dargetan wird. Ebenso wenig wird zureichend erklärt, weshalb die
geltend gemachte Tatsache bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt nicht
bereits im ordentlichen Asylverfahren deponiert werden konnte. In diesem
Zusammenhang wird im Wiedererwägungsgesuch auch verkannt, dass
nicht das Verfügungsdatum der ursprünglichen Verfügung (6. August
2018), sondern das Datum ihrer Rechtskraft (24. August 2018) den Dreh-
und Angelpunkt für die Beurteilung der zeitlichen Voraussetzungen des
Wiedererwägungsgesuchs bildet. Der Zeitpunkt des Bekanntwerdens des
Aufenthalts von Frau und Kindern in der Schweiz wird im Wiedererwä-
gungsgesuch nur vage mit „kürzlich“ beschrieben. An die Begründung aus-
serordentlicher Rechtsmittel sind aber strenge Anforderungen zu stellen. In
der Rechtsschrift muss auch dargelegt werden, welcher gesetzliche Revi-
sionstatbestand angerufen wird und inwiefern Anlass besteht, gerade die-
sen Grund geltend zu machen. Dabei bildet die Angabe genügend substan-
ziierter, wirklicher Rechtsmittelgründe eine Eintretensvoraussetzung. So-
fern das vorliegende Wiedererwägungsgesuch überhaupt als potenziell
eintretensfähig (statt bereits offensichtlich unzulässig) betrachtet werden
konnte, wäre es somit verbesserungsbedürftig, mit Bestimmtheit aber nicht
entscheidreif gewesen. Die Entscheidreife konnte selbstredend auch nicht
mit dem Nachfordern eines Arztberichtes erreicht werden, und zwar unbe-
sehen dessen, dass für eine solche Instruktionsmassnahme auch kein An-
lass bestand, da medizinische Gründe im Wiedererwägungsgesuch gar
kein Thema waren. Sodann ist zu konstatieren, dass das Wiedererwä-
gungsgesuch vom 4. Oktober 2018 nicht über den sinngemässen Antrag
auf Wiedererwägung der Verfügung vom 6. August 2018 hinausgeht. An-
träge im Hinblick darauf, wie denn eine neue Verfügung auszusehen hätte,
fehlen ganz. Eine Angabe, welche Änderung des angefochtenen Ent-
scheids begehrt wird, mithin das Stellen von positiven Anträgen (z.B. Ein-
treten auf das Asylgesuch, Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Ge-
währung von Asyl, Feststellung der Unzulässigkeit bzw. Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzuges usw.), ist indessen für die Verfahrensfortfüh-
rung und Beurteilung eines Wiedererwägungsgesuchs oder eines Revisi-
onsgesuchs von unabdingbarer Bedeutung.
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Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Wiedererwägung oder eine
Revision nicht beliebig zulässig ist und namentlich nicht dazu dienen darf,
die Rechtskraft von Verwaltungs- und Gerichtsentscheiden immer wieder
infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu
umgehen. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage nach dem
schützenswerten Interesse des Beschwerdeführers an einem Wiedererwä-
gungsverfahren, zumal dieser angesichts seines Verschwindens scheinbar
nicht einmal Interesse am Ausgang des von ihm selber iniziierten ordentli-
chen Asylverfahrens bekundete.
6.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das SEM einen materiellen
Entscheid über ein Wiedererwägungsgesuch getroffen hat, dessen Eintre-
tensvoraussetzungen entweder gar nicht erfüllt waren oder allenfalls vor-
gängig abklärungsbedürftig gewesen wären.
6.4 Der Vollständigkeit halber ist unter Bezugnahme auf das Gesuch des
Beschwerdeführers um Einsicht in die Asylakten seiner angeblichen Ehe-
frau (N […]) darauf aufmerksam zu machen, dass es sich dabei um Akten
des SEM handelt. Die Einsicht ist daher beim SEM zu verlangen und von
diesem zu beurteilen. Für den (Kassations-) Ausgang des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens ist weder die Einsicht des Beschwerdeführers in diese
Akten noch deren Beizug durch das Bundesverwaltungsgericht bedeut-
sam.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig
feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Verfügung vom 23. November 2018
ist daher aufzuheben und die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Das
SEM ist anzuweisen, die Eintretensvoraussetzungen zu prüfen, nötigen-
falls abzuklären und gestützt darauf einen neuen formellen oder materiel-
len Entscheid zu treffen. Die vorliegenden Beschwerdeakten E-7133/2018
stehen dem SEM bei Bedarf zur Verfügung.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit hinfällig.
8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
mit seinem Kassationsantrag (vgl. Beschwerdeantrag Ziffer 4, erster Teil)
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in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. In der Hono-
rarrechnung vom 18. Dezember 2018 wird ein Gesamtaufwand von
Fr. 1670.– (7.75 Stunden Arbeit zu einem Ansatz von Fr. 200.– und Ausla-
gen von Fr. 120.–) ausgewiesen. Dies erscheint angemessen. Dem Be-
schwerdeführer ist somit durch die Vorinstanz eine Parteientschädigung
von Fr. 1670.– (inkl. Auslagen) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfügung des SEM vom 23. November 2018 wird aufgehoben und die
Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen 6 und 7 an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1670.–
auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Noli Urs David
Versand: