E-7236/2007 - Abteilung V - Familienzusammenführung (Asyl) - Familienzusammenführung

Abtei lung V
E-7236/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Thomas Wespi,
Richter Markus König,
Gerichtsschreiberin Carmen Fried.
A._______
und dessen Sohn
B._______, Iran,
beide vertreten durch lic. iur. Isabelle A. Müller,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Familienzusammenführung;
Verfügung des BFM vom 26. September 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-7236/2007
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2002 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge
(BFF, seit 1.1.05 BFM) das Asylgesuch von A._______ vom 12. Mai
2002 ab und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz und den
Vollzug an. Die gegen diese Verfügung bei der vormals zuständigen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) erhobene Beschwerde
wurde mit Urteil vom 11. Dezember 2002 abgewiesen, womit die Ver-
fügung des Bundesamtes vom 10. Juli 2002 in Rechtskraft erwuchs.
B.
Mit an das BFF erfolgter Eingabe vom 4. Februar 2004 beantragte
A._______, er sei wegen subjektiver Nachfluchtgründe als Flüchtling
in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Mit Verfügung vom 20. Februar
2004 wies das Bundesamt diesen Antrag ab. Die dagegen erhobene
Beschwerde wurde von der ARK mit Urteil vom 29. Mai 2006 gut-
geheissen, worauf das BFM den Beschwerdeführer mit Verfügung vom
1. Juni 2006 in teilweiser Wiedererwägung der Verfügung vom 10. Juli
2002 als Flüchtling vorläufig aufnahm.
C.
Am 22. August 2007 gelangte A._______ als gesetzlicher Vertreter
seines Sohnes B._______ durch die Rechtsvertreterin mit einer als
Asylgesuch bezeichneten Eingabe an das BFM und beantragte, es sei
auf das Asylgesuch seines Sohnes einzutreten. Dieser sei in analoger
Anwendung von Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) ebenfalls als Flüchtling anzuerkennen be-
ziehungsweise in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters einzubeziehen,
und es sei ihm zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens die Ein-
reise in die Schweiz zu bewilligen.
Als Beweismittel wurden dem Gesuch eine Kopie des F-Ausweises des
Vaters, eine Kopie des Passausweises und des Identity Certificate des
Sohnes samt englischer Übersetzung und ein die Sorgerechtsregelung
betreffendes (iranisches) Urteil in Kopie samt englischer Übersetzung
beigelegt.
D.
Am 10. September 2007 sprachen der aus der Schweiz angereiste
Vater und der aus dem Iran angereiste Sohn auf Ankündigung der
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Rechtsvertreterin bei der Schweizer Botschaft in der Türkei vor. Am
17. September 2007 fand gleichenorts in Anwesenheit seines Vaters
eine Anhörung des Sohnes statt.
E.
Mit Verfügung vom 26. September 2007 – eröffnet am 28. September
2007 – lehnte das BFM die als Gesuch um Familiennachzug an die
Hand genommene Eingabe der Beschwerdeführer vom 22. August
2007 ab und bewilligte dem Sohn die Einreise in die Schweiz nicht.
Begründet wurde der Entscheid damit, dass der Vater erst seit 16
Monaten rechtskräftig in der Schweiz vorläufig aufgenommen und
somit die in Art. 14c Abs. 3bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121)
für den Familiennachzug vorgesehene dreijährige Wartefrist noch nicht
erfüllt sei.
F.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführer am 24. Oktober
2007 durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde ein und beantragten in materieller Hinsicht die Aufhebung
der vorinstanzlichen Verfügung und die Bewilligung der Einreise des
Sohnes in die Schweiz. In prozessualer Hinsicht wurde darum ersucht,
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
Im Sinne einer Vorbemerkung rügte die Rechtsvertreterin, die Vor-
instanz habe die Eingabe zu Unrecht als Gesuch um Familiennachzug
an die Hand genommen, da es sich bei dieser um ein Asylgesuch
gemäss Art. 20 AsylG gehandelt habe.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2007 verzichtete der
Instruktionsrichter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
H.
In der Vernehmlassung vom 15. Februar 2008 beantragte die Vor-
instanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Rüge der Beschwerde-
führer, die Eingabe vom 22. August 2007 hätte als Asylgesuch gemäss
Art. 20 AsylG entgegengenommen werden müssen und nicht als Ge-
such um Familiennachzug, führte das BFM aus, weder der Gesuchs-
eingabe noch der auf der Schweizer Botschaft in Ankara durch-
geführten Anhörung seien Hinweise zu entnehmen gewesen, der Sohn
sei im Iran einer Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt.
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Das als Asylgesuch bezeichnete Auslandsgesuch sei vielmehr mit
dem Wunsch des Sohnes begründet worden, mit seinem Vater in der
Schweiz zusammenleben zu können. Sowohl für die Einreise-
bewilligung gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG als auch für diejenige ge-
stützt auf Art. 14c Abs. 3bis ANAG seien die Voraussetzungen nicht
gegeben gewesen.
I.
In der Replik vom 3. April 2008 stellte die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführer fest, es sei zwar richtig, dass nie eine Gefährdung des
Sohnes im Sinne von Art. 3 AsylG geltend gemacht worden sei. Aber
es sei präzise begründet worden, weshalb der Sohn in die Flücht-
lingseigenschaft des Vaters einzubeziehen und ihm daher ebenfalls
die vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren sei.
J.
Am 25. Juni 2009 gelangte die Rechtsvertreterin mit einem als Gesuch
um Familiennachzug gestützt auf Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) bezeichneten Eingabe an das Amt für Migration des
Kantons C._______.
K.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2009 lud der Instruktionsrichter die Vor-
instanz im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zur Einreichung
einer Vernehmlassung oder zum Erlass einer neuen Verfügung bis
zum 30. Juli 2009 ein.
L.
Am 16. Juli 2009 ging beim Gericht ein Schreiben des Amtes für
Migration des Kantons C._______ ein, wonach gemäss den ein-
gereichten Unterlagen keine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sei,
was jedoch Voraussetzung für einen Familiennachzug bilde.
M.
Nach abgelaufener Frist zur Vernehmlassung respektive zum Erlass
einer neuen Verfügung retournierte das BFM dem Bundesver-
waltungsgericht die Verfahrensakten und bemerkte in einer Begleit-
notiz, es könne aufgrund des Umstandes, dass keine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden sei, den Familiennachzug nicht bewilligen.
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N.
Mit Schreiben vom 17. September 2009 liess die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführer das Gericht wissen, dass der Vater, A._______, seit
(...) neu vollzeitlich bei der D._______ angestellt sei und monatlich
(brutto) Fr. (...) verdiene. Als Beleg wurde eine Kopie des Arbeits-
vertrages eingereicht. Weiter wurde ausgeführt, dass er (der Vater)
nach eigenen Angaben im Haus, wo er zur Zeit wohne, sehr schnell zu
einer grösseren Wohnung kommen könne, diesen Schritt jedoch, um
unnötige Ausgaben zu vermeiden, erst dann in die Wege leiten wolle,
wenn sein Sohn tatsächlich einreisen könne. Zudem wurde um
prioritäre Behandlung des Verfahrens ersucht.
O.
Mit Verfügung vom 20. November 2009 forderte der Instruktionsrichter
die Beschwerdeführer auf, bis zum 21. Dezember 2009 die Originale
der das Sorgerecht des Sohnes regelnden Dokumente und die ent-
sprechenden Übersetzungen in einer Amtssprache einzureichen.
Gleichzeitig wurde um Erklärung einer sich in den Akten findenden
Vollmacht der geschiedenen Ehefrau betreffend Hochzeitsformalitäten
ersucht.
P.
Innert der angesetzten Frist reichten die Beschwerdeführer das
Original des das Sorgerecht regelnden (iranischen) Urteils vom
18. Oktober 2006 samt einer durch einen offiziellen (iranischen)
Dolmetscher vorgenommenen Übersetzung und die geforderte
Stellungnahme zur Vollmacht betreffend Hochzeitsformalitäten ein.
Beigelegt wurde das von der geschiedenen Ehefrau verwendete
Original-Versandcouvert.
Im Begleitschreiben führte die Rechtsvertreterin aus, dass sich
bezüglich der beruflichen Situation von A._______ (Vater) erneut eine
Änderung ergeben habe. Er sei nun zu (...) Prozent bei der E._______,
der Käuferin der D._______, und gleichzeitig wie bisher zu (...) Prozent
bei der F._______ angestellt. Der entsprechende Arbeitsvertrag mit
E._______ wurde in Kopie beigelegt. Betreffend die fehlende Über-
setzung des Sorgerechtsurteils in eine Amtssprache wurde aus-
geführt, dass dies aus Zeitgründen nicht möglich gewesen sei, diese
jedoch auf entsprechende Aufforderung des Gerichts hin nachgeholt
würde. Die sich in den Akten findende, von der geschiedenen Ehefrau
nach der Scheidung erteilte Vollmacht betreffend Hochzeitsformali-
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täten könne aus dem Recht gewiesen werden, da sie für vorliegendes
Verfahren tatsächlich ohne Belang sei.
Q.
Mit Telefax vom 14. Januar 2010 reichte die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführer auf Hinweis des Gerichts gemäss Ersuchen eine
Kostennote zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem
Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Einreise und die vorläufige
Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziffer 1 und 3 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die
Beschwerdeführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50
und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m.
Art. 49 VwVG).
Seite 6
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3.
3.1 In der Beschwerde wird einleitend gerügt, die Vorinstanz habe die
als "Asylgesuch" bezeichnete Eingabe vom 22. August 2007 zu Un-
recht als Gesuch um Familiennachzug entgegengenommen. Da es
sich beim Asylgesuch und beim Familiennachzugsgesuch um zwei
verschiedene Tatbestände mit je unterschiedlichen Anspruchsvoraus-
setzungen und Rechtsfolgen handelt, ist die Frage, wie die Eingabe
der Beschwerdeführer vom 22. August 2007 verstanden werden durfte
und musste, von zentraler Bedeutung und als erstes zu klären.
3.2 Das Prinzip von Treu und Glauben, das gemäss Art. 5 Abs. 3 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) als allgemeiner Grundsatz rechtsstaatlich-
en Handelns gilt und dem darüber hinaus nach Art. 9 BV Grund-
rechtscharakter zukommt, gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges
Verhalten im Rechtsverkehr (BVGE 2007/19 E. 3.3; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich 2006, N 622; RENÉ RHINOW, Grundzüge des
Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel u.a. 2003, N 1788 ff. u.
2397 ff.). In Konkretisierung dieses allgemeinen Verhaltensgebots sind
schriftliche Eingaben von Privaten an die Behörden so auszulegen,
wie sie nach Treu und Glauben verstanden werden durften und
mussten (BGE 126 II 97 E. 4b S. 104 f., mit weiteren Hinweisen;
RHINOW, a.a.O., N 2399; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl.,
Bern 1994, S. 435 f.). Auch wenn es daher für die Auslegung eines
Gesuchs nicht allein auf dessen Bezeichnung ankommen kann, so
bildet diese doch ein Interpretationselement unter anderen, das es zu
würdigen gilt. Entsprechendes lässt sich zur allfälligen Erwähnung von
Gesetzesbestimmungen in einem Gesuch sagen, woran mit Blick auf
dessen Auslegung auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) nichts ändert.
3.3 Im vorliegenden Falle – die beiden Beschwerdeführer waren be-
reits im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches beim BFM von einer
rechtskundigen Person vertreten – fällt zunächst auf, dass die Eingabe
vom 22. August 2007 als "Asylgesuch" von (Sohn) B._______ be-
zeichnet wurde. Der Hauptantrag wurde wie folgt formuliert: B._______
sei in analoger Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG ebenfalls als
Flüchtling anzuerkennen beziehungsweise in die Flüchtlingseigen-
schaft seines Vaters einzubeziehen. Zur Durchführung des ordent-
lichen Verfahrens sei dem Sohn die Einreise in die Schweiz zu be-
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willigen. In der Begründung des Gesuchs stützte sich die Rechtsver-
treterin auf die Rechtsprechung der ARK (Entscheide und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7) und
erklärte zudem, dass der minderjährige Sohn keine eigenen Asyl-
gründe geltend mache und daher ein Anspruch auf derivative An-
erkennung als Flüchtling anbegehrt werde. Der Vater habe das
alleinige Sorgerecht über seinen Sohn, könne dieses und die daraus
entstehenden Pflichten jedoch aufgrund der räumlichen Trennung nicht
genügend wahrnehmen.
Anlässlich seiner Befragung vom 17. September 2007 in der
Schweizer Botschaft in Ankara äusserte der Sohn den Wunsch, beim
Vater leben zu können. Zur Zeit lebe er mit seiner Mutter, seinen
Grosseltern, einer Tante und einem Onkel im gleichen Haus in
G._______. Mit seiner Mutter verstehe er sich weder besonders gut
noch besonders schlecht. Sie schlage ihn manchmal und sie hätten
Auseinandersetzungen. Ausserfamiliäre Probleme im Heimatstaat
wurden nicht geltend gemacht. Auch der bei der Anhörung anwesende
Vater gab als Grund für seinen Wunsch, den Sohn in die Schweiz zu
holen, nur familiäre Schwierigkeiten und keine Gefährdungssituation
für seinen Sohn im Heimatstaat an.
3.4 Betrachtet man die Anträge und die Begründung in der Eingabe
der Beschwerdeführer sowie das Anhörungsprotokoll vom
17. September 2007, so wird deutlich, dass trotz der Bezeichnung der
Eingabe als Asylgesuch keine persönliche Gefährdung des Sohnes im
Heimatstaat geltend gemacht wird. Vielmehr wird ausdrücklich gesagt,
dass keine eigenen Asylgründe des Sohnes vorliegen würden und
daher lediglich die derivative Anerkennung als Flüchtling anbegehrt
werde. Und in der Replik vom 3. April 2008 wird nochmals bestätigt,
dass bezüglich des Sohnes keine Gefährdung im Sinne von Art. 3
AsylG vorliege. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb in der Be-
schwerde ausgeführt wird, bei der Eingabe vom 22. August 2007 habe
es sich um ein Asylgesuch nach Art. 20 AsylG gehandelt. Dieser
Artikel regelt das Stellen eines Asylgesuches aus dem Ausland und
setzt damit voraus, dass die Schweiz um Schutz vor Verfolgung an-
gerufen wird und damit Asylgründe gemäss Art. 3 AsylG geltend ge-
macht werden (vgl. Art. 18 AsylG). Beantragt wird schliesslich auch
nicht, dem Sohn sei in der Schweiz Asyl zu gewähren, sondern es wird
lediglich um dessen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters
ersucht, welchem wegen subjektiver Nachfluchtgründe nur die vor-
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läufige Aufnahme und kein Asyl gewährt wurde. Zudem wurde im Ge-
such vom 22. August 2007 der geltend gemachte Anspruch mit einer
analogen Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (Familienasyl) und mit
EMARK 2006 Nr. 7 begründet, was zwingend zum Schluss führt, dass
– wie von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten – Gegenstand
des Gesuches lediglich die abgeleitete und nicht die originäre Flücht-
lingseigenschaft des Sohnes bildet. Damit steht fest, dass die Vor-
instanz die Eingabe der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben
nicht als Asylgesuch gemäss Art. 20 AsylG verstehen konnte und
musste, weshalb ihr Vorgehen keine Verletzung von Art. 37 der Asyl-
verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1,
SR 142.311) darstellt. Aufgrund der damaligen Rechtslage nahm sie
die Eingabe – wie nachfolgend aufgezeigt – vielmehr zu Recht als
Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG ent-
gegen.
3.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 51 Abs. 1 AsylG,
welcher das Familienasyl regelt, sei gemäss EMARK 2006 Nr. 7 für
Flüchtlinge ohne Asylstatus analog anwendbar, weshalb dem Sohn
aufgrund des Status des Vaters ebenfalls die vorläufige Aufnahme als
Flüchtling zu gewähren sei.
Hierzu ist anzumerken, dass der angerufene Entscheid der ARK zu
einem Zeitpunkt erging, als Abs. 5 von Art. 51 AsylG noch in Kraft war,
welcher dem Bundesrat die Kompetenz einräumte, auf Verordnungs-
stufe die Voraussetzungen für eine Familienvereinigung bezüglich vor-
läufig aufgenommener Flüchtlinge zu regeln. Mit Art. 39 AsylV 1,
welcher wie Abs. 5 von Art. 51 AsylG mit Inkrafttreten der Asyl-
gesetzänderung vom 16. Dezember 2005 am 1. Januar 2007 auf-
gehoben wurde, kam der Bundesrat seiner Gesetzgebungskompetenz
nach und legte unter anderem fest, dass die Einreise von Familien-
angehörigen vorläufig aufgenommener Flüchtlinge zu bewilligen sei,
wenn diese nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen können. Wie von den Be-
schwerdeführern vorgebracht, legte die ARK die genannten Be-
stimmungen so aus, dass für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge die
Abs. 1-3 von Art. 51 AsylG analog anzuwenden seien und die auf
Verordnungsstufe festgelegte Frist von drei Jahren im Sinne einer
maximalen Wartefrist zu verstehen sei.
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In Erwägung, dass sich die Rechtsprechung der ARK auf asylrecht-
liche Bestimmungen stützte, welche per 1. Januar 2007 aufgehoben
wurden, und in Anbetracht, dass auf diesen Zeitpunkt mit Art. 14c
Abs. 3bis ANAG, welcher den Familiennachzug von vorläufig auf-
genommenen Personen und Flüchtlingen zum Inhalt hat, eine neue
ausländerrechtliche Norm geschaffen wurde, stellt sich die Frage nach
dem für das vorliegende Gesuch anwendbaren Recht. Die ent-
sprechende Antwort findet sich im ANAG in Abs. 4 der Übergangs-
bestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005, wo ausgeführt
wird, dass für Personen, die am 1. Januar 2007 vorläufig auf-
genommen sind - unter Vorbehalt der vorliegend nicht relevanten Ab-
sätze 5-7 - neues Recht gilt. Da (der Vater) A._______ bereits im
Jahre 2006 rechtskräftig vorläufig aufgenommen worden war, steht
fest, dass für sein im Jahre 2007 gestelltes Gesuch neues Recht zur
Anwendung gelangt. Damit ist auch gesagt, dass sich die Be-
schwerdeführer nicht auf die Rechtsprechung der ARK, welche in
Auslegung der per 1. Januar 2007 aufgehobenen asylrechtlichen
Normen erging, stützen können. Die Vorinstanz musste daher das
Gesuch der Beschwerdeführer vom 22. August 2007 aufgrund des
damals geltenden Rechts als Gesuch um Familiennachzug im Sinne
von Art. 14c Abs. 3bis ANAG entgegennehmen.
4.
4.1 Da es sich beim Gesuch der Beschwerdeführer – wie unter Er-
wägung 3 festgestellt – um ein Gesuch um Familiennachzug gemäss
Art. 14c Abs. 3bis ANAG handelte, das ANAG zwischenzeitlich jedoch
aufgehoben und durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene AuG
ersetzt worden ist, stellt sich des Weiteren die Frage, ob für den vor-
liegenden Fall noch auf altes Recht oder bereits auf das AuG abzu-
stellen ist. Art. 126 Abs. 1 AuG hält diesbezüglich fest, dass auf Ge-
suche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden
sind, das bisherige Recht und damit das ANAG anwendbar bleibt. Der
Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass der seit dem 1. Januar
2008 geltende Art. 85 Abs. 7 AuG inhaltlich übereinstimmt mit Art. 14c
Abs. 3bis ANAG.
4.2 Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
einen Familiennachzug gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG erfüllt waren
respektive nunmehr erfüllt sind.
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4.3 Gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG können Ehegatten und ledige
Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach
Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese ein-
geschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a),
eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie
nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c).
4.4 Dass es sich bei B._______ um den Sohn von A._______ handelt,
wird vom BFM nicht bestritten und ist angesichts der Aktenlage und
den anlässlich des erstinstanzlichen Verfahrens eingereichten
Dokumenten als erstellt zu erachten. Der noch ledige, mittlerweile (...)-
jährige Sohn lebt zur Zeit bei seiner Mutter in G._______, wobei dem
im Original vorgelegten und ins Englisch übersetzten Urteil vom
18. Oktober 2006 entnommen werden kann, dass das alleinige Sorge-
recht im Einverständnis mit der Kindsmutter auf den Vater übertragen
wurde.
4.5 Seit Erlass der vorinstanzlichen Verfügung hat sich die Sachlage
insofern verändert, als die Anordnung der vorläufigen Aufnahme des
Vaters unterdessen mehr als drei Jahre zurückliegt. Es erübrigen sich
an dieser Stelle damit auch Ausführungen zur Frage, ob die im Gesetz
vorgesehene Wartefrist von drei Jahren mit den völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz, wie sie sich insbesondere aus dem Ab-
kommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(FK, SR 0.142.30), Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101),
Art. 17 und 23 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über
bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) sowie Art. 3, 9 und 10
des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des
Kindes (KRK, SR 0.107) ergeben, vereinbar ist.
4.6 Neben der dreijährigen Wartefrist setzt Art. 14c Abs. 3bis Bst. a
ANAG voraus, dass die nachzuziehende Person mit der vorläufig auf-
genommenen Person respektive dem vorläufig aufgenommenen
Flüchtling zusammenwohnt. Beachtet man den Umstand, dass sich die
nachzuziehenden Personen regelmässig noch im Ausland aufhalten,
kann die Bestimmung nur so verstanden werden, als dass diese nach
der Einreise in die Schweiz mit der vorläufig aufgenommenen Person
zusammenwohnen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es
sich bei der nachzuziehenden Person um den erst (...)-jährigen Sohn
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von A._______ handelt und eine getrennte Wohnsituation ausser
Frage steht.
4.7
4.7.1 Als zusätzliche Voraussetzung für den Familiennachzug verlangt
Art. 14c Abs. 3bis Bst. b ANAG, dass eine bedarfsgerechte Wohnung
vorhanden ist. Diese Bedingung wurde vom Amt für Migration des
Kantons C._______ mit Verweis auf die anlässlich des bei ihm ge-
stellten Gesuchs um Familiennachzug eingereichten Unterlagen ver-
neint.
In den vom kantonalen Amt angesprochenen Unterlagen findet sich
ein Mietvertrag vom (...), gemäss welchem A._______ zur Zeit allein
eine 1-Zimmerwohnung bewohnt. In der Eingabe vom 17. September
2009 führt er zur aktuellen Wohnsituation aus, er könne in dem Haus,
in dem er wohne, sehr schnell zu einer grösseren Wohnung kommen,
wolle dies jedoch, um unnötige Ausgaben zu vermeiden, erst tun,
wenn feststehe, dass sein Sohn in die Schweiz einreisen dürfe.
4.7.2 Da es sich bei der tatbeständlichen Voraussetzung "bedarfs-
gerechte Wohnung" um einen unbestimmten Gesetzesbegriff handelt,
muss dieser zunächst im konkreten Fall mit zutreffendem Rechtssinn
ausgelegt werden.
Es gilt zu beurteilen, ob vorliegend eine Einzimmerwohnung für das
Zusammenleben des Vaters mit seinem (...)-jährigen Sohn bedarfs-
gerecht ist oder nicht. Zweifelsohne kann eine solche Wohnsituation
nicht als gut bezeichnet werden. Es ist jedoch zu berücksichtigen,
dass der Vater einer Vollzeitarbeit nachgeht und der Sohn die Schule
besuchen wird, so dass sich der gemeinsame Aufenthalt in der
Wohnung – bei unveränderter Situation – auf wenige Stunden pro Tag
beschränken würde. Dies kann sich indessen ändern, denn der Vater
ist mit einem Bruttolohn von Fr. 4100.– pro Monat finanziell in der
Lage, eine grössere Wohnung zu mieten. Dass er, um unnötige Aus-
gaben zu vermeiden, diesen Schritt erst tun will, wenn feststeht, dass
sein Sohn in die Schweiz einreisen darf, kann ihm jedenfalls nicht zum
Vorwurf gemacht werden; das von ihm angestrengte Gerichtsverfahren
dauert bereits mehrere Jahre und Entscheiddatum und Ausgang des
Rechtsmittelverfahrens entzogen sich seiner Kenntnis.
Ob die Aussage von A._______ in der Eingabe vom 17. September
2009, er könne im Haus, in dem er wohne, sehr schnell zu einer
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grösseren Wohnung kommen, immer noch zutrifft, entzieht sich der
Kenntnis des Gerichts. Es sollte ihm aber tatsächlich möglich sein,
eine grössere Wohnung zu mieten, da er gemäss Registerauszug des
Betreibungsamtes H._______ vom (...) keine Betreibungen,
Pfändungen und offenen Verlustscheine aufweist und zudem über ein
genügendes Einkommen verfügt. Die von ihm zur Zeit bewohnte Ein-
zimmerwohnung dürfte nach dem Gesagten also wohl nur in der An-
fangsphase - im Sinne einer Übergangslösung - zu zweit benützt
werden. Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall das
Kriterium des Vorhandenseins einer bedarfsgerechten Wohnung bejaht
werden.
4.8 Als letzte Voraussetzung für den Familiennachzug von vorläufig
aufgenommenen Personen und Flüchtlingen verlangt Art. 14c Abs. 3bis
Bst. c ANAG, dass die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist.
Gemäss der sich in den Akten findenden Bescheinigung der I._______
vom 28. April 2009 lebt A._______ finanziell unabhängig und hat
letztmals im (...) 2006 Sozialhilfe empfangen. Vom Beschwerdeführer
in Kopie ebenfalls eingereicht wurden die beiden Arbeitsverträge
seiner derzeitigen Anstellungen, gemäss welchen er, wie bereits vor-
stehend unter Erwägung 4.7.2 erwähnt, einen monatlichen Bruttolohn
von total Fr. 4100.– erzielt. Mit diesem Einkommen wird er auch den
Unterhalt seines Sohnes bestreiten können, so dass auch das letzte
Kriterium der wirtschaftlichen Unabhängigkeit erfüllt ist.
5.
Nach dem Gesagten sieht das Bundesverwaltungsgericht im vor-
liegenden Fall sämtliche in Art. 14c Abs. 3bis ANAG genannten
Voraussetzungen für einen Familiennachzug als erfüllt an. Da keine
überwiegenden öffentlichen Interessen gegen einen Nachzug des
Sohnes zu dessen das Sorgerecht innehabendem Vaters sprechen
und das Zusammenleben mit diesem dem ausdrücklichen Wunsch des
mittlerweile (...)-Jährigen entspricht, ist die Einreise von B._______ im
Rahmen des Familiennachzuges zu bewilligen und das Bundesamt
anzuweisen, ihn in die vorläufige Aufnahme des Vaters einzu-
schliessen. Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben und
die Beschwerde gutzuheissen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
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7.
Den vertretenen Beschwerdeführern ist angesichts ihres Obsiegens
eine Parteientschädigung für die ihnen notwendigerweise er-
wachsenen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 16
Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die
Kosten der Vertretung und allfällige weitere notwendige Auslagen der
Partei (Art. 8 VGKE). Der eingereichten Kostennote ist bei einem
Stundenansatz von Fr. 150.– ein Vertretungsaufwand von insgesamt
Fr. 1909.90 (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen von Fr. 53.80) zu
entnehmen. Zieht man den im Zusammenhang mit der Kostennote
ausgewiesenen, nicht zu entschädigenden Zeitaufwand ab, ergibt dies
einen Vertretungsaufwand von gerundet Fr. 1856.–, was im vor-
liegenden Verfahren als angemessen erscheint (vgl. Art. 10 Abs. 2
VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die vorinstanzliche Verfügung vom 26. September 2007 wird auf-
gehoben und das BFM angewiesen, dem Beschwerdeführer
B._______ die Einreise in die Schweiz im Rahmen des Familiennach-
zuges zu bewilligen und ihn in die vorläufige Aufnahme seines Vaters
A._______ einzuschliessen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das Bundesamt wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteient-
schädigung von Fr. 1856.– zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer, das
BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Carmen Fried
Versand:
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