E-7265/2009 - Abteilung V - Asile (sans renvoi) - Asile (sans renvoi); décision de l'ODM du 22 octob...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour V
E-7265/2009
Arrêt du 6 juillet 2011
Composition Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Kurt Gysi, Maurice Brodard, juges,
Sara Pelletier, greffière.
Parties A._______,
et ses enfants
B._______,
C._______,
D._______,
Erythrée,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Asile (sans renvoi) ;
décision de l'ODM du 22 octobre 2009 / N (…).
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Faits :
A.
Le 29 novembre 1999, après avoir franchi clandestinement la frontière,
A._______ a déposé, pour elle et ses trois enfants (1992, 1995, 1997),
une demande d'asile au Centre d'enregistrement (CERA) de (…).
B.
Dans le cadre de cette demande, elle fait valoir qu'après avoir quitté
l'Erythrée en 1990 pour s'établir à E._______, elle aurait quitté l'Ethiopie
en 1999, après que son mari a disparu. Après l'avoir recherché durant
quelques mois, elle aurait considéré qu'il avait été expulsé vers l'Erythrée
et, pour éviter le même sort, elle aurait fui seule avec ses enfants.
C.
L'ODM a rejeté la demande d'asile de l'intéressée le (date) après l'avoir
entendue, a prononcé son renvoi et celui de ses enfants et a ordonné
l'exécution de cette mesure. Le recours interjeté contre cette décision
(date) a été rejeté par l'ancienne Commission suisse de recours en
matière d'asile (CRA, actuellement Tribunal administratif fédéral)
le 9 février 2001.
D.
Par courrier du 5 août 2002, la requérante a introduit une demande de
reconsidération de la décision de l'ODM quant à l'exécution de son renvoi
pour des motifs médicaux. L'ODM a rejeté cette demande en date du
21 octobre 2002, mais compte tenu du traitement médical de l'intéressée,
en cours au moment de la décision, a prolongé le délai de départ
au 30 avril 2003.
E.
Le 13 février 2005 (recte : 2006), la requérante a déposé une nouvelle
demande de reconsidération de la mesure d'exécution du renvoi. Elle a
fait valoir que la situation des droits de l'homme en Erythrée s'est
sérieusement dégradée et que ses enfants ont, depuis leur arrivée en
Suisse, créé de forts liens affectifs, notamment avec une famille d'accueil
chargée de s'occuper d'eux au vu des importants problèmes médicaux de
leur mère. Elle a allégué également son état de santé fragile et l'exigence
d'un suivi médical multidisciplinaire ainsi que des problèmes d'ordre
psychologiques pour son fils aîné.
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F.
Par décision datée du 1er mars 2006, l'ODM a modifié sa décision
du 3 mars 2000 quant à l'exécution du renvoi. Il a renoncé, au vu des
particularités de la situation et des circonstances du cas d'espèce, à
l'exécution du renvoi et a mis les intéressés au bénéfice d'une admission
provisoire.
G.
Le 13 avril 2007, la requérante a déposé une nouvelle demande de
reconsidération auprès de l'ODM, demandant la reconnaissance de la
qualité de réfugié et l'octroi de l'asile au motif qu'elle et ses enfants
risqueraient, en cas de retour en Erythrée, de se voir contraints au
service militaire et que sa fille risquerait, en outre, des mutilations
génitales. Elle a fait également valoir le changement de pratique du
Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), suite à l'arrêt Jurisprudence et
Informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
(JICRA) 2006 no 3. L'ODM a considéré cette requête comme une
nouvelle demande d'asile.
H.
Le 14 septembre 2009, l'ODM a auditionné la requérante. Lors de cette
audition, l'intéressée a confirmé craindre qu'en cas de retour en Erythrée
ses fils soient engagés dans l'armée et que sa fille soit excisée. Sans
nouvelles de son mari depuis qu'elle est en Suisse, elle a indiqué avoir
appris quelques mois avant l'audition que celui-ci était quelque part en
(lieu géographique). Interrogée au sujet de son couple, elle a confirmé ne
pas être officiellement divorcée, mais a précisé qu'elle vivait seule avec
ses enfants depuis 10 ans. Elle n'aurait, dans son pays d'origine, plus
qu'une sœur d'une cinquantaine d'année, son frère étant décédé (…).
Son mari aurait encore sa mère et des frères et sœur au pays.
I.
Par décision du 22 octobre 2009, l'ODM n'a pas reconnu aux intéressés
la qualité de réfugié et a rejeté leur demande d'asile. Il a également
confirmé l'admission provisoire prononcée le 1er mars 2006.
J.
Par acte daté du 19 novembre 2009, les requérants a interjeté recours
contre la décision de l'ODM du 22 octobre 2009, notifiée le lendemain,
concluant à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de
l'asile au motif que ses fils risqueraient de se voir contraints à effectuer
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leur service militaire en cas de retour en Erythrée, invoquant à cet égard
une inégalité de traitement avec d'autres décisions rendues par l'ODM.
La recourante a également allégué que sa fille risquerait de subir des
mutilations génitales et a affirmé que le dépôt d'une demande d'asile à
l'étranger l'exposerait, avec ses enfants, en cas de retour, à une "peine
excessive". Elle a conclu subsidiairement à l'inexigibilité de l'exécution du
renvoi et a demandé l'assistance judiciaire partielle ainsi que la
renonciation à l'avance sur les frais de procédure présumés.
K.
Le 4 décembre 2009, le Tribunal a, par décision incidente, renoncé à
percevoir une avance sur les frais de procédure présumés et demandé à
l'ODM de déposer sa réponse au recours, ce qui a été fait dans le délai
imparti. L'ODM a considéré que le recours ne contenait aucun élément ou
moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son point de vue et a
proposé le rejet du recours.
L.
Les autres faits et arguments de la cause seront abordés, si nécessaire,
dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit :
1.
1.1. Le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.
1.2. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile
peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998
sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors
définitivement, sauf demande d’extradition déposé par l’Etat dont le
requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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2.
Les intéressés ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA, applicable par
renvoi de l'art. 37 LTAF) et leur mandataire est dûment légitimé. Le
recours, interjeté dans la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi)
prescrits par la loi, est recevable.
3.
A titre préliminaire, le Tribunal constate que, les requérants ayant obtenu
une admission provisoire, les conclusions prises dans leur recours en
matière d'exécution du renvoi sont sans objet.
4.
4.1. Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d’origine ou dans
le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices
ou craignent à juste titre de l’être en raison de leur race, de leur religion,
de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou
de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de
sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l’intégrité corporelle ou
de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression
psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite
spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi).
4.2. Quiconque demande l’asile (recourant) doit prouver ou du moins
rendre vraisemblable qu’il est un réfugié. La qualité de réfugié est
vraisemblable lorsque l’autorité estime que celle-ci est hautement
probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur
des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont
contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de
manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés
(art. 7 LAsi).
4.3. Selon la jurisprudence, il convient d'imputer à l'Etat le comportement
non seulement de ses agents, mais également de tiers qui infligent des
préjudices déterminants en matière d'asile, lorsque l'Etat n'entreprend
rien pour les en empêcher ou pour sanctionner leurs agissements ou,
sans intention délibérée de nuire, parce qu'il n'a pas la capacité de les
prévenir (cf. JICRA 2006 n° 18 consid. 7 à 9 p. 190ss). Autrement dit, les
persécutions infligées par des tiers ne sont pertinentes pour l'octroi de
l'asile que si l'Etat d'origine n'accorde pas une protection adéquate. En
effet, selon le principe de subsidiarité de la protection internationale par
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rapport à la protection nationale, principe consacré à l'art. 1A ch. 2 de la
Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 (Conv.,
RS 0.142.30), on est en droit d'attendre d'un requérant qu'il fasse appel
en priorité à la protection du pays dont il a la nationalité (cf. à ce propos
JICRA 2006 n° 18 consid. 10.1 p. 201 et JICRA 2000 n° 15 p. 107ss,
spéc. consid. 7).
4.4. Selon la jurisprudence du Tribunal, celui qui se prévaut d’un risque
de persécution dans son pays d’origine ou de provenance, engendré
uniquement par son départ de ce pays ou par son comportement dans
son pays d’accueil, fait valoir des motifs subjectifs survenus après la fuite,
au sens de l'art. 54 LAsi. En présence de tels motifs, la qualité de réfugié
est reconnue si, après un examen approfondi des circonstances, il doit
être présumé, au sens de l'art. 7 LAsi, que le comportement de l'étranger
concerné le placerait, en cas de retour dans son pays, face à une
persécution déterminante en matière d'asile (cf. ATAF 2009/29
consid. 5.1 p. 376 s., ATAF 2009/28 consid. 7.1 p. 352 ; JICRA 2000 n°
16 consid. 5a p. 141 s. et réf. cit., JICRA 1995 n° 9 consid. 8c p. 91 et réf.
cit.; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Peter Uebersax / Beat Rudin / Thomas
Hugi Yar / Thomas Geiser [Hrsg.] Ausländerrecht, Handbücher für die
Anwaltspraxis, Band VIII, 2ème éd., Bâle 2009, p. 542, ch. 11.55 ss; Minh
Son Nguyen, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 448 ss).
5.
En l’occurrence, la recourante fait valoir qu'en cas de retour en Erythrée,
ses fils risquent de se voir astreints au service militaire et que sa fille
s'expose à subir des mutilations génitales. Elle affirme également
craindre un retour en Erythrée en raison de sa fuite du pays et de la
demande d'asile qu'elle a déposé en Suisse, ce qui l'exposerait à des
mesures excessives de la part des autorités érythréennes.
5.1. Sous l'angle de l'asile et au regard du risque d'excision en cas de
retour en Erythrée, il y a lieu de constater que, même si cette pratique,
souvent liée à l'acceptation sociale et à une perspective de mariage, peut
avoir court jusqu'à peu de temps avant le mariage, une loi interdisant
cette pratique a été adoptée en Erythrée en 2007. De plus, la recourante
a affirmé être fermement opposée à ce que sa fille soit excisée et a
confirmé n'avoir subi, à ce jour, aucune pression de sa famille à cet
égard. Ainsi, même s'il devait être admis qu'un risque pourrait exister
pour la fille de l'intéressée de subir des mutilations génitales en cas de
retour en Erythrée, il appartiendrait à la mère, en vertu du principe de
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subsidiarité de la protection internationale (in casu celle offerte par la
Suisse) par rapport à la protection nationale, de faire valoir ses droits
auprès des autorités érythréennes.
5.2.
5.2.1. Par rapport au service militaire, il convient de rappeler qu'en
Erythrée, si la peine sanctionnant le refus de servir ou la désertion est
effectivement démesurément sévère et doit être rangée parmi les
sanctions motivées par des raisons d'ordre politique ("malus absolu")
permettant de reconnaître comme réfugié les personnes qui fondent une
réelle crainte de la subir, il faut cependant relever que cette crainte n'est
en principe fondée que lorsque celui qui s'en prévaut est concrètement
entré en contact avec les autorités militaires et a démontré, notamment,
qu'il est destiné à être recruté ou qu'il a déserté durant un service actif, ce
qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Cette jurisprudence
précise également que la désertion ne constitue pas un motif subjectif
postérieur à la fuite au sens de l'art. 54 LAsi, mais bien un motif antérieur
à la fuite (cf. JICRA 2006 n°3 p. 29ss, spéc. consid. 4.10 à 4.12 p. 39ss).
5.2.2. En outre, le recrutement en Erythrée concerne les hommes âgés
de 18 à 40 ans, tandis que la pratique récente a ramené l'âge maximal
à 27 ans pour les femmes ; les anciens soldats, âgés de 40 à 54 ans pour
les hommes et de 27 à 47 ans pour les femmes, sont soumis aux
obligations spécifiques à leur statut de réservistes (cf. arrêt du Tribunal
E-6642/2006 du 29 septembre 2009, consid. 6.5.2).
5.2.3. En l'occurrence, la recourante a toujours affirmé avoir quitté
l'Erythrée en 1990, époque à laquelle aucun de ses enfants n'était encore
né. De plus, la première loi en lien avec l'obligation de servir ne date que
du mois de novembre 1991, soit après le départ de l'intéressée en
Ethiopie. En outre, la requérante a confirmé n'avoir jamais été contactée
par les autorités érythréennes à ce propos et rien au dossier ne permet
d'admettre qu'elle ou l'un des enfants aurait pu être convoqué pour
effectuer le service militaire. Au vu de ces éléments, ni la recourante, ni
ses enfants ne sauraient donc être considérés par les autorités
érythréennes comme réfractaires et encore moins comme déserteurs. Au
surplus, le Tribunal relève que la recourante n'a jamais prétendu que l'un
ou l'autre des membres de sa famille ayant résidé en Erythrée aurait
connu des ennuis particuliers avec les autorités, alors que les membres
des familles de déserteurs et de toute autre personne qui se soustrait au
service national font notoirement l'objet d'interrogatoires, voire de mise en
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détention, de la part des services de sécurité afin qu'ils révèlent où se
trouve le proche recherché (cf. ALEXANDRA GEISER in Organisation d'Aide
aux Réfugiés [OSAR], Erythrée, Mise à jour, février 2010, Berne). Aussi,
la crainte des intéressés d'être exposés à une peine démesurément
sévère pour refus de servir n'est pas objectivement fondée et, partant,
pas pertinente au sens de l'art. 3 LAsi.
5.2.4. De plus, la simple crainte d'être tenu à accomplir un service
militaire en cas de renvoi en Erythrée ne saurait être retenue. En effet,
bien que la recourante ne soit en principe plus en âge de servir, elle fait
valoir que ses enfants le sont (ou le seront sous peu). A cet égard, même
s'il y effectivement lieu de constater que B._______ a atteint l'âge auquel
il peut être recruté, C._______ et D._______ ne l'auront atteint que dans
deux, respectivement quatre ans. Cependant, au sens de la
jurisprudence, le simple fait d'être en âge de servir ne saurait suffire à
faire valoir une crainte objectivement fondée d'être exposé à de sérieux
préjudices au sens de l'art. 3 LAsi, puisqu'il ne saurait être présumé à
l'avance d'une éventuelle impossibilité, pour la future recrue, d'être
affectée à des tâches d'intérêt public moins astreignantes que le service
ordinaire ou d'une possibilité de se soustraire à ses obligations sans
encourir de préjudice (cf. JICRA 2006 no 3 consid. 4.3, 4.9 et 4.10).
5.2.5. C'est donc à juste titre que l'ODM a considéré que les recourants
ne remplissaient pas les conditions de l'art. 3 LAsi pour obtenir l'asile et
sa décision doit être confirmée sur ce point.
5.3.
5.3.1. Les recourants invoquent également le fait qu'ils risquent "une
peine excessive" en cas de retour en Erythrée pour avoir quitté leur pays
et déposé une demande d'asile en Suisse. Il font ainsi valoir des motifs
subjectifs postérieurs à la fuite.
5.3.2. A cet égard, le Tribunal a certes considéré qu'un départ illégal
d'Erythrée, défini comme un départ sans passeport valable ni visa de
sortie idoine tels qu'exigés par l'art. 11 de la "Proclamation no 24/1992",
pouvait être interprété par le régime érythréen comme un acte politique
d'opposition à l'Etat, être très sévèrement réprimé et, par conséquent,
laisser présager l'avènement, dans un avenir peu éloigné et selon une
haute probabilité, de mesures déterminantes selon l'art. 3 LAsi (cf. arrêt
du Tribunal D-3892/2008 du 6 avril 2010 consid. 5.3.2 et 5.3.3).
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5.3.3. En l'espèce, la recourante a quitté l'Erythrée en 1990 pour se
rendre en Ethiopie. A cette époque, l'Erythrée ne constituait cependant
pas encore un Etat indépendant. En outre, aucun de ses enfants n'était
encore né. Ainsi, son départ ne saurait être assimilé à un départ illégal.
Pour les mêmes raisons, le dépôt d'une demande d'asile en Suisse
en 1999, s'il devait être connu des autorités érythréennes, ne devrait pas
non plus être considéré par elles comme un acte hostile envers l'Etat.
Ainsi, une crainte fondée d'être exposé à de sérieux préjudices en cas de
retour en Erythrée pour ces seuls motifs n'est pas objectivement fondé et
l'existence de motifs subjectifs postérieurs à la fuite ne saurait être
admise.
5.4. Enfin, les recourants invoquent une inégalité de traitement par
rapport à d'autres requérants qui se seraient vu reconnaître la qualité de
réfugié alors qu'ils invoquaient également une crainte de se voir
contraints à effectuer le service militaire en cas de retour en Erythrée.
Elle produit à cet égard un extrait d'une décision et indique d'autres
numéros de dossiers N pour lesquels l'ODM aurait pris une telle décision.
Au vu des éléments produits, rien n'indique que les circonstances des
décisions citées aient été réellement identiques ou semblables à celles
de la présente cause et qu'il n'existait pas d'autres éléments, non connus
du Tribunal, qui auraient pu justifier des décisions différentes. En outre,
même si les décisions rendues par l'ODM dans les cas mentionnés
devaient l'avoir été dans des affaires absolument similaires au cas
d'espèce, la recourante ne sauraient toutefois s'en prévaloir puisque dans
ce cas, la loi aurait été mal appliquée et que les intéressés ne sauraient
prétendre à une égalité dans l'illégalité (cf. ATF 127 II 113 consid. 9b
p. 121 ; ATF 127 I 1 consid. 3a p. 2 ; ATF 125 II 152 consid. 5 p. 166 ;
ATF 122 II 446 consid. 4a et arrêts cités).
5.5. Au vu de ces éléments, c'est donc à juste titre que l'ODM a rejeté la
demande d'asile de l'intéressée.
6.
6.1. Lorsqu’il rejette la demande d’asile ou qu’il refuse d’entrer en matière
à ce sujet, l’ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en
ordonne l’exécution ; il tient compte du principe de l’unité de la famille
(art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l’art. 32 de
l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1,
RS 142.311), lorsque le recourant d’asile dispose d’une autorisation de
séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait l’objet d’une décision
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d’extradition ou d’une décision de renvoi conformément à l’art. 121 al. 2
de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).
6.2. Aucune exception de l'art. 32 OA 1 n'étant en l'occurrence réalisée,
le Tribunal est tenu de confirmer le renvoi.
6.3. Les recourants ayant déjà obtenu l'admission provisoire, il n'y a pas
lieu de trancher la question de l'exécution du renvoi.
7.
Les recourants ayant succombé, il y aurait lieu de mettre des frais de
procédure partiels à leur charge (cf. art. 63 al. 1 PA). Cependant, le
recours ne pouvant être considéré comme d'emblée vouée à l'échec à
l'époque de son dépôt, la demande d'assistance judiciaire partielle doit
être admise. Il n'est dès lors perçu aucun frais (cf. art. 65 al. 1 PA).
8.
Au vu de l'issue de la cause, il n'y a pas lieu d'octroyer de dépens
(cf. art. 64 al. 1 PA a contrario).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire partielle est admise.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l’ODM et à l’autorité
cantonale compétente.
La présidente du collège : La greffière :
Jenny de Coulon Scuntaro Sara Pelletier
Expédition :