B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-7312/2018
Ur t e i l vom 1 3 . M ä r z 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Jürg Marcel Tiefenthal,
Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,
Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch Urs Jehle, Caritas Schweiz,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisungsvollzug
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 6. Dezember 2018 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein afghanischer Staatsangehöriger tadschiki-
scher Ethnie aus Kabul – verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben
zufolge Ende 2015 und stellte am 8. Februar 2016 im Empfangs- und Ver-
fahrenszentrum (EVZ) Altstätten ein Asylgesuch. Am 16. Februar 2016
fand die summarische Befragung zur Person (BzP) statt. Am 25. August
2017 wurde der Beschwerdeführer einlässlich zu seinen Asylgründen an-
gehört.
A.a Bei der BzP trug der Beschwerdeführer vor, er sei religiös verheiratet
und habe zwei Kinder, die in Kabul lebten. In seiner Heimat herrsche Krieg.
Die Sicherheitslage sei selbst in Kabul schlecht geworden. Er wolle, dass
seine Kinder eine bessere Zukunft hätten. Er habe in Afghanistan nie ir-
gendwelche Probleme mit den Behörden, einer Partei, einer sonstigen Or-
ganisation oder mit Privatpersonen gehabt.
A.b Bei der Anhörung vom 25. August 2017 trug der Beschwerdeführer zur
Begründung seines Asylgesuches vor, er habe in Kabul ein kleines (…)
geführt. Nach etwa sechsjähriger Geschäftstätigkeit sei er von einer
Gruppe Paschtunen mehrmals telefonisch zur Kooperation aufgefordert
worden. Sie hätten ihn aufgefordert, Minen und Sprengstofftransporte –
getarnt als (…)lieferungen – auszuführen. Er sei mit dem Tod bedroht wor-
den. Er habe die Mitarbeit mit diesen Paschtunen verweigert. In der Folge
sei er auf der Strasse angehalten und zusammengeschlagen worden, so
dass er sich habe in Spitalpflege begeben müssen.
Im Anschluss an die Anhörung wurde der Beschwerdeführer darauf hinge-
wiesen, dass er bei der BzP verneint habe, jemals Schwierigkeiten mit Be-
hörden, einer Organisation oder mit Privatpersonen gehabt zu haben. Der
Beschwerdeführer gab dazu zu Protokoll, er habe nicht gewusst, dass er
bei der BzP über seine persönlichen Asylgründe hätte sprechen sollen.
A.c Zur Stützung seiner Asylvorbringen reichte der Beschwerdeführer
mehrere Beweismittel zur geschilderten Geschäftstätigkeit, zum persönli-
chen Hintergrund und zur Situation seiner Verwandten zu den Akten.
B.
Mit am 19. Oktober 2017 eröffneter Verfügung vom 16. Oktober 2017 stellte
das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft
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nicht. Das Asylgesuch wurde abgelehnt, die Wegweisung des Beschwer-
deführers aus der Schweiz verfügt und der Wegweisungsvollzug angeord-
net.
Zur Begründung führte das BFM aus, die Vorbringen hielten den Anforde-
rungen an die Glaubhaftigkeit im Sinne von Art. 7 AsylG respektive den
Kriterien der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand. Ins-
besondere habe er bei der BzP und der vertieften Anhörung unterschiedli-
che Kernvorbringen vorgetragen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der
Beschwerdeführer die in der Anhörung geschilderten fluchtbegründenden
Vorbringen in der Kurzanhörung nicht ansatzweise erwähnt habe. Es sei
daher von einem Sachverhaltskonstrukt auszugehen. Im Weiteren seien
die vorgetragenen kriegsbedingten, schwierigen Lebensumstände in der
Heimat mangels Gezieltheit der Nachteile nicht asylrelevant.
Der Wegweisungsvollzug sei unter Verweis auf das Grundsatzurteil (recte:
publiziertes Urteil) BVGE 2011/7 des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. Juni 2011 sowie weiterer Urteile zulässig, zumutbar und möglich. Der
Beschwerdeführer stamme aus Kabul, sei in guter Gesundheit, habe ein
tragfähiges Beziehungsnetz vor Ort und verfüge über berufliche Erfahrung.
C.
Am 14. November 2017 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer – in-
nert der ab Eröffnung der SEM-Verfügung am 19. Oktober 2017 laufenden
30-tägigen Beschwerdefrist – eine fremdsprachige Eingabe beim SEM ein.
D.
Mit verfahrensleitender Verfügung des SEM vom 16. November 2017
wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die fremdsprachige Eingabe
vom 14. November 2017 bis zum 1. Dezember 2017 in einer schweizeri-
schen Amtssprache verfasst einzureichen. Im Unterlassungsfall wurde an-
gedroht, das SEM behalte sich vor, das „Schreiben“ (vom 14. November
2017) nicht zu berücksichtigen.
E.
Mit Verfügung (“Rechtskraftmitteilung“) vom 27. November 2017 an das
Migrationsamt des Kantons B._______ hielt die Vorinstanz fest, die SEM-
Verfügung vom 16. Oktober 2017 sei am 20. November 2017 in Rechtskraft
erwachsen.
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Seite 4
F.
Gemäss Aktenlage ging die vom Beschwerdeführer eingereichte Überset-
zung seiner Eingabe vom 14. November 2017 am 28. November 2017
beim SEM ein (vgl. Eingangsstempel auf Akte A26/2). Das diesbezügliche
Zustellcouvert wurde in den vorinstanzlichen Akten vom SEM nicht abge-
legt.
G.
Mit Schreiben des SEM vom 30. November 2017 wurde dem Beschwerde-
führer bestätigt, dass seine fremdsprachige Eingabe (datiert vom 14. No-
vember 2017) am 15. November 2017 respektive die Übersetzung der
fremdsprachigen Eingabe am 28. November 2017 beim SEM eingegangen
sei. Gleichzeitig hielt die Vorinstanz fest, ihre Verfügung vom 16. Oktober
2017 sei in Rechtkraft erwachsen. Da kein weiteres Verfahren beim SEM
hängig sei und im Zusammenhang mit seinen Schreiben (vom 14. Novem-
ber 2017) kein Begehren gestellt werde, werde „dieses ohne weitere Folge
zu den Akten gelegt“.
II
H.
Gemäss Aktenlage haben das zuständige kantonale Migrationsamt sowie
die Abteilung Rückkehr des SEM Vorkehrungen zur Organisation der Aus-
reise, d.h. konkrete Vollzugsmassnahmen vorgenommen.
I.
Mit Eingabe seines am 10. Oktober 2018 mandatierten Rechtsvertreters,
Urs Jehle, Abteilung Anwaltschaft, Caritas Schweiz, (…), vom 19. Oktober
2018 (Poststempel) liess der Beschwerdeführer eine als „Wiedererwä-
gungsgesuch“ betitelte Eingabe beim SEM einreichen. Dabei beantragte
er, es sei auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten; die Verfügung des
SEM vom 16. Oktober 2017 sei aufzuheben, und wiedererwägungsweise
sei die Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen.
In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, der Vollzug der Wegweisung sei
im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme bis zur Entscheidung umge-
hend auszusetzen. Im Weiteren sei die unentgeltliche Rechtspflege inklu-
sive -verbeiständung zu gewähren und der vom Beschwerdeführer man-
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datierte Rechtsvertreter sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuord-
nen. Schliesslich seien die mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereich-
ten Beweismittel von Amtes wegen zu übersetzen, soweit diese nicht in
Englisch verfasst seien.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es seien seit Abwei-
sung des Asylgesuchs neue Tatsachen eingetreten, welche eine neue Be-
urteilung der Wegweisung erfordern würden. Zum einen seien die Eltern
des Beschwerdeführers in den Iran gezogen und würden nicht mehr in Ka-
bul leben. Zum anderen habe der Beschwerdeführer aufgrund mehrfacher
Suizidversuche mehrtägig stationär behandelt werden müssen; er sei wei-
terhin behandlungsbedürftig. Dazu wurde auf das Referenzurteil des Bun-
desverwaltungsgerichts D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017, insbeson-
dere E. 8.4.1, verwiesen. Im angefochtenen Asylentscheid des SEM seien
begünstigende Faktoren angenommen worden, wobei noch nicht auf das
genannte, aktuelle Referenzurteil, sondern auf die frühere Rechtsprechung
gemäss BVGE 2011/7, Bezug genommen worden sei. Die strengeren Vo-
raussetzungen der neuen Rechtsprechung für die Bejahung der Zumutbar-
keit des Wegweisungsvollzuges seien nicht berücksichtigt respektive ver-
tieft geprüft worden.
Im Weiteren seien die Brüder und die Schwester des Beschwerdeführers
noch minderjährig und mit den Eltern in den Iran ausgewandert. Die beiden
volljährigen Schwestern seien nunmehr verheiratet und gehörten damit der
Familie ihrer jeweiligen Ehemänner an. Der Onkel und die Familie der Ehe-
frau des Beschwerdeführers lebten nicht mehr oder seien aus Afghanistan
geflohen. Es würden sich nur noch die Ehefrau und die (…)- und (…)jähri-
gen Kinder des Beschwerdeführers in Kabul leben. Unterstützt würden
diese durch die Familie in Teheran. In Kabul selbst hätten sie kein Einkom-
men. Es seien deshalb keine begünstigenden Faktoren mehr vorhanden.
Die Lage in Kabul habe sich in den vergangenen Jahren sehr verschlech-
tert, weshalb eine aktuelle Lageanalyse erforderlich sei. Es sei den Richt-
linien des UNHCR zu folgen und eine Wegweisung nach Kabul als unzu-
mutbar und unzulässig zu bezeichnen.
Der Beschwerdeführer sei aufgrund einer aktuellen Selbstgefährdung
sechs Tage lang stationär in der Klinik C._______ untergebracht worden.
Es sei unbestritten, dass er weiterhin behandlungsbedürftig sei. In Afgha-
nistan sei die medizinische Versorgung bei psychischen Erkrankungen
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nicht sichergestellt. Angesichts der labilen psychischen Verfassung des
Beschwerdeführers sei die Wegweisung individuell unzumutbar.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer mehrere Be-
weismittel (einen Bericht der D._______, Klinik C._______, […] für Psychi-
atrie und Psychotherapie vom 5. Oktober 2018 zur gesundheitlichen Situ-
ation des Beschwerdeführers sowie weitere Dokumente und Fotos zur
Lage seiner Familie) zu den Akten. Aus dem Klinikbericht geht hervor, dass
der Beschwerdeführer vom 27. September bis 4. Oktober 2018 hospitali-
siert worden ist. Es wurde die Diagnose „F43.2: Anpassungsstörungen und
X84.9: absichtliche Selbstbeschädigung“ gestellt. Der Beschwerdeführer
sei mit einer Austrittsmedikation versorgt und in die Notschlafstelle (…) ver-
legt worden.
J.
Mit Schreiben an das zuständige kantonale Migrationsamt vom 29. Okto-
ber 2018 setzte das SEM den Vollzug der Wegweisung gestützt auf
Art. 111b Abs. 3 AsylG (SR 142.31) einstweilen aus und hielt fest, Vorbe-
reitungshandlungen (inklusive Papierbeschaffung) könnten weiterhin ge-
troffen werden.
K.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 – eröffnet am 7. Dezember 2018 –
wies das SEM die als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommene Ein-
gabe vom 19. Oktober 2018 ab. Das SEM erklärte seine Verfügung vom
16. Oktober 2017 als rechtskräftig und vollstreckbar. Das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltliche Rechtspflege (inkl. Rechtsverbeiständung)
wurde abgewiesen und eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.- erhoben.
Gleichzeitig wurde festgestellt, einer allfälligen Beschwerde komme keine
aufschiebende Wirkung zu.
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe eine An-
passung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt
an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend ge-
macht. Grundsätzlich sei ein Wiedererwägungsgesuch gemäss Art. 111b
AsylG dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungs-
grunds schriftlich und begründet einzureichen. Die vom Beschwerdeführer
zum Nachweis der Emigration der Eltern und minderjährigen Geschwister
in den Iran eingereichten Unterlagen seien älteren Datums. Es sei sehr
unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer erst kürzlich von den zu-
grundeliegenden Vorkommnissen erfahren habe. Deshalb stelle sich die
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Frage nach der Wahrung der 30-tägigen Frist. Es würde gerechtfertigt er-
scheinen, sich für die Beurteilung des neu geltend gemachten Sachver-
halts auf die Würdigung des eingereichten Arztberichts zu beschränken.
Die eingereichten Dokumente seien nicht geeignet, zu belegen, dass eine
Rückkehr nach Kabul wegen Fehlens eines tragfähigen Beziehungsnetzes
unzumutbar sei. Zudem seien die besagten Dokumente nur in Kopie ein-
gereicht worden, weshalb es an deren Beweiswert mangle. Ausserdem sei
eine Verwandtschaft zu den in den Dokumenten aufgeführten Personen
nicht erwiesen, zumal der Beschwerdeführer selbst auch keine rechts-
genüglichen Identitätspapiere eingereicht und zu diesen Beweismitteln
auch keine aufschlussreichen Erläuterungen abgegeben habe.
Ausserordentliche Gesuche seien schriftlich und begründet einzureichen;
mithin sei der geltend gemachte Sachverhalt bereits in der Eingabe liquid
darzulegen. Der Beschwerdeführer sei durch einen auf Asylrecht speziali-
sierten Rechtsvertreter vertreten. Zusätzliche Instruktionsmassnahmen
durch das SEM würden vorliegend nicht in Betracht fallen. Der vorliegende
Entscheid basiere deshalb auf der vorhandenen Aktenlage.
Die eingereichten Unterlagen zur Situation der Ehefrau und Kinder liessen
nicht auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges nach Kabul
schliessen. Es sei nicht erwiesen, dass die Familie des Beschwerdeführers
aktuell keine verwandtschaftliche Unterstützung erhalte. Nachdem im Wie-
dererwägungsgesuch dargelegt worden sei, dass die Ehefrau und Kinder
von ihrer Familie im Iran unterstützt würden, sei davon auszugehen, dass
auch der Beschwerdeführer bei Bedarf von dieser Hilfe profitieren könne.
Der Beschwerdeführer habe im Asylverfahren nur vage und teilweise un-
stimmige Angaben zum familiären Netz gemacht. Der Umstand, dass die
Schwestern des Beschwerdeführers in die Familien ihrer jeweiligen Ehe-
männer eingeheiratet hätten, bedeute selbst in einer patriarchalisch ge-
prägten Gesellschaft nicht per se einen totalen Bruch mit der eigenen Her-
kunftsfamilie.
Aus dem eingereichten Arztbericht vom 5. Oktober 2018 lasse sich nicht
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges ableiten. Beim Beschwer-
deführer sei eine Anpassungsstörung mit absichtlicher Selbstbeschädi-
gung attestiert worden. Er habe sich oberflächliche Schnittwunden zuge-
fügt, um seinen Forderungen Nachdruck zu verleihen. Es liege weder eine
depressive Störung noch eine Psychose oder eine sonstige Indikation für
eine akutstationäre psychiatrische Behandlung vor. Demzufolge würden
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keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschwerdeführer an
schwerwiegenden gesundheitlichen Problemen leiden würde, die nur in der
Schweiz behandelbar wären und ein Vollzugshindernis darstellen könnten.
Zudem könne der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers mit
einer angepassten Betreuung und medikamentösen Behandlung während
den Ausreisevorbereitungen begegnet werden. In Kabul gebe es zudem
sowohl ambulante wie auch stationäre psychotherapeutische Behand-
lungsmöglichkeiten, die öffentlich zugänglich seien.
Beim Beschwerdeführer seien besonders begünstigende Faktoren im
Sinne des Referenzurteils D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017 vorhanden.
Er stamme aus Kabul und habe bis zur Ausreise dort gelebt. Er sei Inhaber
einer (…) und verfüge somit über jahrelange Berufserfahrung, sei jung und
grundsätzlich gesund. Es sei davon auszugehen, dass er in Kabul über ein
tragfähiges soziales und über ein ausgedehntes Kontaktnetz verfüge. Zu-
dem könne er im Bedarfsfall auf die Unterstützung der Familie im Iran zäh-
len.
Die Begehren des Beschwerdeführers im Widererwägungsgesuch seien
als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die Voraussetzungen für die Ge-
bührenbefreiung respektive Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
nicht erfüllt seien.
L.
Mit Rechtsmitteleingabe seines Rechtsvertreters vom 21. Dezember 2018
(Poststempel) liess der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die SEM-
Verfügung vom 6. Dezember 2018 erheben. Dabei wurde die Aufhebung
der vorinstanzliche Verfügung, die Feststellung der Unzulässigkeit und Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges und die Anordnung der vorläufi-
gen Aufnahme beantragt.
In prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG beantragt.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, angesichts der aktu-
ellen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdefüh-
rers sei der zu Grunde liegende Sachverhalt neu zu beurteilen. Der behan-
delnde Arzt gehe im Falle der Ausschaffung von einer hohen Suizidgefahr
aus. Es sei derzeit unklar, ob der Suizid durch eine stationäre Behandlung
verhindert werden könne. Die von der Vorinstanz erwähnte medizinische
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Hilfe in Kabul würde nicht eine engmaschige Betreuung, wie sie der Be-
schwerdeführer benötige, beinhalten. Der Beschwerdeführer sei bis auf
Weiteres stationär in der Klinik C._______ untergebracht. Die Ärzte würden
eine schwergradige Depression mit fast chronisch vorliegender Suizidalität
attestieren. Die Mutmassungen, der Beschwerdeführer versuche, sich
durch seine Suizidversuche dem Wegweisungsvollzug zu entziehen, seien
nicht mehr haltbar. Die notwendige medizinische Behandlung stehe im Hei-
matland nicht zur Verfügung und die Rückkehr nach Afghanistan würde zu
einer raschen und lebensgefährdenden Beeinträchtigung des Gesund-
heitszustandes führen.
Der Beschwerdeführer lebe von der Sozialhilfe, weshalb ihm keine Unter-
stützung in Form von Dolmetschern zur Verfügung stehe. Die Möglichkei-
ten zur Verständigung seien sehr eingeschränkt. Zur weiteren Abklärung
des Sachverhaltes sei eine Anhörung beim SEM angezeigt. Es würden
keine besonders begünstigenden Faktoren vorliegen, welche die Wegwei-
sung nach Kabul als zumutbar qualifizieren liessen.
Der Beschwerdeeingabe wurde ein Bericht von Dr. med. E._______, Lei-
tender Arzt, Stellenleiter der D._______, Ambulante Psychiatrie und Psy-
chotherapie (…), vom 14. Dezember 2018, beigelegt. In diesem führt der
behandelnde Facharzt aus, der Gesundheitszustand habe sich seit dem
Wiedererwägungsentscheid vom 6. Dezember 2018 massiv verschlech-
tert. Es habe sich ein schwergradig depressives Zustandsbild mit fast
durchgehend vorliegender Suizidalität entwickelt. Nach der Besprechung
des SEM-Entscheides habe eine sofortige Einweisung und stationäre Un-
terbringung erfolgen müssen, um das Leben des Beschwerdeführers zu
schützen. Es sei nicht davon auszugehen, dass dieser eine Rückkehr in
sein Heimatland überleben würde.
M.
Mit elektronischer Mitteilung vom 24. Dezember 2018 an die zuständige
kantonale Behörde ordnete das Bundesverwaltungsgericht einen einstwei-
ligen Vollzugsstopp im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss
Art. 56 VwVG an.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2019 setzte das Bundesverwal-
tungsgericht den Vollzug der Wegweisung für die Dauer des Beschwerde-
verfahrens aus. Ferner hiess es das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
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Seite 10
lichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses. Der Beschwerdeführer wurde gleichzeitig aufgefordert, einen
aktuellen Arztbericht sowie eine Erklärung der Entbindung von der ärztli-
chen Schweigepflicht einzureichen.
O.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 liess der Beschwerdeführer einen wei-
teren Bericht des behandelnden Arztes der D._______ vom 25. Januar
2019 sowie eine von ihm unterzeichnete Entbindungserklärung nach-
reichen.
Aus dem Arztbericht geht hervor, dass die Suizidgedanken des Beschwer-
deführers aktuell etwas weniger akut, aber nach wie vor vorhanden seien.
Der leichte Rückgang des Suizidrisikos sei vermutlich entstanden, weil die
Beschwerdeeinreichung dem Beschwerdeführer etwas Hoffnung gegeben
habe. Es wurde die Diagnose „Schwere depressive Episode ohne psycho-
tische Symptome (ICD 10: F32.2)“ gestellt. Der Beschwerdeführer benö-
tige aktuell therapeutische Gespräche und eine psychopharmakologische
Behandlung, die er im behandelnden Ambulatorium bekommen könne. Es
bestehe nach wie vor eine erhöhte Suizidgefahr. Diese könne im Rahmen
der ambulanten Behandlung in der Schweiz jedoch deutlich reduziert wer-
den. Bei einer unfreiwilligen Rückkehr ins Heimatland bestehe ein hohes
Risiko, dass der Suizid umgesetzt werde.
P.
Am 29. Januar 2019 wurde ein weiterer Bericht des behandelnden Fach-
arztes vom 28. Januar 2019 mit gleichem Inhalt wie im Bericht vom 25. Ja-
nuar 2019 nachgereicht.
Q.
In seiner Vernehmlassung vom 12. Februar 2019 hielt das SEM an seinen
bisherigen Erwägungen fest. Ergänzend wurde ausgeführt, die akute Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im De-
zember 2018 stehe gemäss Arztbericht vom 28. Januar 2019 in unmittel-
barem Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug. Der Beschwerde-
führer habe sich bereits in der Vergangenheit wiederholt selbst verletzt, um
– nach Meinung seiner Ärzte – seinen Anliegen, insbesondere der Verle-
gung in ein anderes Durchgangszentrum, Nachdruck zu verschaffen. Es
komme die Vermutung auf, dass die Selbstgefährdung eine Reaktionsstra-
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tegie darstelle. Die psychischen Probleme und die Destabilisierung stün-
den zu einem Grossteil mit Behördenentscheiden zusammen, die zu Un-
gunsten des Beschwerdeführers ausgefallen seien.
Der Wegweisungsvollzug verstosse nicht gegen Art. 3 EMRK (SR 0.101),
wenn der wegweisende Staat Massnahmen treffe, um die Umsetzung der
Suiziddrohung zu verhindern. Die Vollzugsbehörde könne bei einem
zwangsweisen Wegweisungsvollzug mit einer medikamentösen und per-
sönlichen Betreuung und Begleitung sowie anderen geeigneten Massnah-
men einer sich akzentuierenden suizidalen Tendenz entgegenwirken.
Sollte der Beschwerdeführer nach einem erfolgten Wegweisungsvollzug
eine Weiterbehandlung im Heimatland benötigen, stünden in Kabul ent-
sprechende Institutionen zur Verfügung, wie dies das Bundesverwaltungs-
gericht in mehreren Urteilen festgestellt habe. Zudem finde der Beschwer-
deführer im Heimatland ein Umfeld vor, welches ihm sprachlich und sozio-
kulturell vertraut sei, und er könne sich mit seiner Familie wieder vereini-
gen.
Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer bisher noch nicht zur
Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
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Seite 12
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art.108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist – unter
Miteinbezug der nachfolgenden Erwägung 6 - einzutreten.
1.3 Die Vernehmlassung des SEM vom 12. Februar 2019 ist dem Be-
schwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Angesichts des
Ausgangs des vorliegenden Verfahrens kann auf eine vorgängige Zustel-
lung verzichtet werden (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Die Vernehmlas-
sung wird dem Beschwerdeführer mit dem heutigen Urteil zugestellt.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den
revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1
AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.).
Die angefochtene Verfügung vom 6. Dezember 2018 stützt sich auf
Art. 111b AsylG.
4.
4.1 Das vorliegende Beschwerdeverfahren weist die Besonderheit auf,
dass das SEM im ordentlichen Verfahren nach Erlass und Eröffnung seines
negativen Asylentscheids vom 16. Oktober 2017 die fremdsprachige Ein-
gabe des Beschwerdeführers vom 14. November 2017 (Poststempel) –
welche innert der noch laufenden ordentlichen 30-tägigen Beschwerdefrist
gemäss Art. 108 AsylG beim SEM eingereicht wurde – selbst entgegen-
nahm und in der Folge mit Verfügung vom 16. November 2017 den Be-
schwerdeführer zur Übersetzung dieser Eingabe aufforderte. Innert der ihm
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angesetzten Frist (bis zum 1. Dezember 2017) reichte der Beschwerdefüh-
rer eine entsprechende Übersetzung ein.
Bei der Eingabe vom 14. November 2017 handelt es sich – wie aus der
nachstehenden E. 6 hervorgeht – offenkundig um eine Beschwerdeschrift.
4.2 Das Zustellcouvert der eingereichten Übersetzung, welches das Datum
der postalischen Abgabe der Sendung belegen würde, fehlt in den
vorinstanzlichen Akten. Das SEM hat jedoch mit Schreiben vom 30. No-
vember 2017 ausdrücklich bestätigt, dass die Übersetzung am 28. Novem-
ber 2017 beim SEM eingegangen ist. Somit steht fest, dass der Beschwer-
deführer die vom SEM angeforderte Übersetzung seiner fremdsprachigen
Eingabe vom 16. Oktober 2017 innert der ihm von der Vorinstanz ange-
setzten Frist vom 1. Dezember 2017 fristgerecht einreichte (vgl. Sachver-
halt, Bst. G oben).
4.3 Gleichzeitig geht aus den vorinstanzlichen Verfahrensakten hervor,
dass das SEM am 27. November 2017 eine Mitteilung an die zuständige
kantonale Behörde erliess, in welcher das Eintreten der Rechtskraft der
SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 mit Datum vom 20. November 2017
festgestellt wurde (vgl. Sachverhalt, Bst. E oben).
4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass das SEM die dem Beschwerde-
führer für die Einreichung der Übersetzung selbst angesetzte Frist vom
1. Dezember 2017 nicht abgewartet hat, sondern bereits vor Ablauf dieser
Frist – am 27. November 2017 – eine Mitteilung zuhanden der kantonalen
Behörde erliess, in welcher der Eintritt der Rechtskraft am 20. November
2017 festgehalten wurde.
4.5 Es stellt sich in diesem Zusammenhang vorab die Frage der Zulässig-
keit respektive der rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen Vorge-
hensweise des SEM.
5.
5.1 Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegen-
stand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einrei-
chung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. Die verfügende
(Vor-) Instanz verliert somit die Herrschaft über den Streitgegenstand so-
wohl in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungsgrundlagen als auch in Be-
zug auf die Entscheidgrundlagen (so genannter Devolutiveffekt; vgl. hierzu
etwa FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
E-7312/2018
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S. 189 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz.
1065, S. 377).
5.2 Die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen Recht ist zwingender Natur.
Verfügungen, die von einer unzuständigen Instanz getroffen werden, leiden
unter Umständen an einem derart gravierenden Mangel, dass sie nichtig
sind. Nichtige Verfügungen entfalten weder Verbindlichkeit noch Rechts-
wirksamkeit. Im Sinne der Evidenztheorie ist eine Verfügung dann nichtig,
wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder
zumindest leicht erkennbar ist. Die Rechtsprechung geht bei der funktio-
nellen Unzuständigkeit für den Regelfall von der Nichtigkeit der Verfügung
aus (vgl. dazu: REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffent-
liches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 2015, Rz. 513, S. 129 und Rz. 1286,
S. 317, sowie: THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., 2016, Rz. 40 und
47 zu Art. 7 VwVG, mit weiterem Verweis auf BGE 132 II 21 E. 3.1 und
BGE 129 I 361 E. 2.1).
5.3 Mit der Rechtshängigkeit der Beschwerde übernimmt die Beschwer-
deinstanz die Prozessleitungsbefugnis, was bedeutet, dass sich grund-
sätzlich keine andere Behörde als die zuständige Rechtsmittelinstanz mit
der Angelegenheit befassen darf. Mit der Einreichung der Beschwerde geht
die Zuständigkeit zum Entscheid sowohl über die formelle Zulässigkeit des
Rechtsmittels als auch über die materielle Begründetheit der Sache auf die
Rechtsmittelinstanz über. Grundsätzlich kann sich keine andere Behörde
mit der Angelegenheit befassen als die zuständige Rechtsmittelinstanz.
Diese ist nicht nur zum Entscheid in der Sache, sondern auch zum Erlass
von vorsorglichen Massnahmen und anderen prozessleitenden Verfügun-
gen berechtigt. Der Devolutiveffekt hat somit auch direkte Auswirkungen
für die Vorinstanz. Was der Rechtsmittelinstanz mit Rechtshängigkeit der
Beschwerde zusteht, ist der Vorinstanz ab diesem Moment untersagt. Die
Herrschaft über den Streitgegenstand ist ihr entzogen und sie darf sich
nicht mehr mit der Angelegenheit befassen; eine gleichwohl erlassene Ver-
fügung ist nichtig. Es ist der Vorinstanz ebenfalls verwehrt, weitere pro-
zessuale Anordnungen in der Streitsache zu treffen (vgl. REGINA KIENER,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl., 2019, Rz. 7 ff. und Rz 11 ff., zu
Art. 54, m.w.H. auf Lehre und Praxis).
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6.
6.1 In seiner Eingabe vom 14. November 2017 – gemäss der am 28. No-
vember 2017 beim SEM eingegangenen Übersetzung – trug der Be-
schwerdeführer vor, dass sein Leben in Afghanistan in Gefahr sei, weil er
von Angehörigen der Taliban verfolgt worden sei („Je suis en danger en
Afghanistan. Ma vie était dangereuse, c’est pourquoi j’ai quitté le pays. Un
taliban d’Al Qaïda m’a suivi et m’a menacé. […] Je suis venu en Suisse
parce-qu’il n’y a pas de guerre […] Malheureusement, après le deuxième
interview, j’ai pris un négatif. Si je retourne en Afghanistan, ma vie est en
danger, je n’ai plus de maison, et je risque de tomber dans une embuscade.
J’espère que vous y repenserez et me donnerez une réponse positif“.
6.2 Aus dem am 28. November 2017 nachgereichten, übersetzten Inhalt
der Eingabe vom 14. November 2017 geht ein offensichtlicher Beschwer-
dewille des Beschwerdeführers hervor. Dieser bezieht sich im Rahmen sei-
ner Eingabe explizit auf die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 („j’ai
pris un négatif“) und bringt zum Ausdruck, dass er sich gegen diese Verfü-
gung beschwert und einen anderen Ausgang seines Asylverfahrens
wünscht („J’espère que vous y repenserez et me donnerez une réponse
positif“).
6.3 Hinzu kommt, dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. No-
vember 2017 innert der laufenden 30-tägigen Beschwerdefrist zur Anfech-
tung der am 19. Oktober 2017 eröffneten SEM-Verfügung vom 16. Oktober
2017 beim SEM eingegangen ist.
6.4 Das SEM hätte unter den genannten Umständen erkennen können und
müssen, dass es sich bei dieser innert der ordentlichen Beschwerdefrist
eingereichten Eingabe vom 14. November 2017 offensichtlich inhaltlich um
eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 16. Oktober 2017 handelt.
Spätestens beim Eingang der Übersetzung der Eingabe beim SEM (Ein-
gangsstempel vom 28. November 2017; vgl. A26) wurde das SEM über
den Inhalt der Eingabe vom 14. November 2017 in Kenntnis gesetzt. In
diesem Zeitpunkt wurde nach Auffassung des Gerichts für die Vorinstanz
unverkennbar, dass eine Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom
16. November 2017 eingegangen war und somit vorliegt. Das Schreiben
vom 30. November 2017, in welchem das SEM die Rechtskraft seiner Ver-
fügung vom 16. Oktober 2017 feststellte und weiter festhielt, es sei „kein
weiteres Verfahren vor dem SEM hängig“, respektive in der Eingabe des
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Beschwerdeführers vom 14. November 2017 seien keine Begehren enthal-
ten, weshalb dieses „ohne weitere Folge zu den Akten“ gelegt werde, ist
deshalb in mehrfacher Hinsicht inhaltlich falsch.
6.5 Mit der fristgerechten Einreichung der Beschwerdeeingabe vom
14. November 2017 in Verbindung mit der nachträglich eingereichten Über-
setzung deren Inhalts trat der Devolutiveffekt im Sinne von Art. 54 VwVG
ein. Die formelle Zuständigkeit für die Behandlung dieser Eingabe ist in
diesem Zeitpunkt auf das für die Behandlung von Asylbeschwerdeverfah-
ren zuständige Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Das SEM wäre
bei dieser Sachlage gehalten gewesen, die Eingabe vom 14. November
2017 gestützt auf Art. 8 VwVG umgehend dem Bundesverwaltungsgericht
zur Behandlung des Asylbeschwerdeverfahrens zu überweisen.
6.6 Nach Eingang der Beschwerdeeingabe vom 14. November 2017 (in-
klusive Übersetzung) und des Eintritts des Devolutiveffekts war es dem
SEM auch verwehrt, in der Angelegenheit selbst weitere Verfahrensschritte
vorzunehmen.
6.6.1 Bei dieser Sachlage ist die Rechtskraftmitteilung an die kantonale
Behörde vom 27. November 2017 zu Unrecht erfolgt, inhaltlich unzutref-
fend und mangels funktionaler Zuständigkeit des SEM nichtig.
6.6.2 Der am 10. Oktober 2018 vom Beschwerdeführer mandatierte
Rechtsvertreter hat in Unkenntnis der falschen Vorgehensweise des SEM
am 19. Oktober 2018 ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht. Der
Rechtsvertreter war über den Umstand, dass der Beschwerdeführer mit
seiner Eingabe vom 14. November 2017 (und der am 28. November 2017
eingegangen Übersetzung dieser Eingabe) eine Beschwerde gegen die
SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 eingereicht hatte, nicht orientiert.
6.6.3 Das SEM hat das Gesuch vom 19. Oktober 2018 formell als Wieder-
erwägungsgesuch entgegengenommen und behandelt. In der Folge setzte
das SEM mit einer verfahrensleitenden Verfügung an den zuständigen
Kanton vom 29. Oktober 2018 den Vollzug der Wegweisung gestützt auf
Art. 111b Abs. 3 AsylG einstweilen aus (vgl. Sachverhalt, Bst. J oben).
6.6.4 Nachdem mit der Einreichung der Eingabe vom 14. November 2017
materiell eine ordentliche Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom
16. Oktober 2017 vorlag, bestand kein Raum für die Entgegennahme eines
Wiedererwägungsgesuches durch die Vorinstanz. Das SEM war weder für
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die Entgegennahme der Eingabe vom 19. Oktober 2018 zur eigenen Be-
handlung noch für die Eröffnung eines Wiedererwägungsgesuchs und die
darauf folgende verfahrensleitende Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG funktional zuständig, weshalb
auch diese Verfahrensschritte als nichtig und somit wirkungslos zu betrach-
ten sind.
Funktionell handelt es sich beim Wiedererwägungsgesuch vom 19. Okto-
ber 2018 um eine Ergänzung der weiterhin hängigen Beschwerde vom
14. November 2017.
6.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das SEM die Eingabe des
Beschwerdeführers vom 14. November 2017 nicht rechtskonform entge-
gengenommen und behandelt hat. In der Folge wurde auch die Eingabe
des Beschwerdeführers vom 19. Oktober 2018 fälschlicherweise vom SEM
als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen und dieses Gesuch mit
Entscheid vom 6. Dezember 2018 abgewiesen.
7.
7.1 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die Rechtskraftmitteilung
vom 27. November 2017 sowie die SEM-Verfügungen vom 29. Oktober
2018 und 6. Dezember 2018 mangels funktionaler Zuständigkeit des SEM
nichtig sind.
7.2 Mit dieser Feststellung der Nichtigkeit der Rechtskraftmitteilung vom
27. November 2017 und der im Rahmen eines Wiedererwägungsverfah-
rens erlassenen SEM-Verfügungen ist weiter festzustellen, dass der Be-
schwerdeführer mit seiner Eingabe vom 14. November 2017 fristgerecht
Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 eingereicht
hat.
Das mit der Einreichung der Eingabe vom 14. November 2017 anhängig
gemachte Beschwerdeverfahren ist der neuen Verfahrensnummer
E-7377/2017 fortzuführen.
Der hängigen Beschwerde kommt aufschiebende Wirkung zu, und der Be-
schwerdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar-
ten.
E-7312/2018
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8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem Obsiegen des Be-
schwerdeführers auszugehen. Sinngemäss dringt der Beschwerdeführer
mit dem Begehren, die Wiedererwägungsverfügung vom 6. Dezember
2018 sei aufzuheben, vollumfänglich durch, nachdem diese Verfügung für
nichtig zu erklären ist.
Es sind demnach keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1
VwVG).
8.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts dieses Verfahrensausgangs
eine Parteientschädigung zu Lasten des SEM für die notwendigen Kosten
des Beschwerdeverfahrens E-7312/2018 zuzusprechen (Art. 64 VwVG).
Der Aufwand des Rechtsvertreters für die Einreichung des Wiedererwä-
gungsgesuches – welches, wie erwähnt, funktionell eine Beschwerdeer-
gänzung darstellt – wird gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren E-
7377/2017 zu vergüten sein.
In seiner Rechtsmitteleingabe weist der Rechtsvertreter für das Beschwer-
deverfahren E-7312/2018 einen Arbeitsaufwand von drei Arbeitsstunden
und ein Stundenhonorar von Fr. 193.-, total ausmachend Fr. 579.-, aus.
Dieser Aufwand erscheint angemessen. Hinzu kommt der von Amtes we-
gen zu schätzende Aufwand für die Bemühungen des Rechtsvertreters
während des Instruktionsverfahrens. Dem obsiegenden Beschwerdeführer
ist deshalb zulasten der Vorinstanz eine Entschädigung in der Höhe von
Fr. 650.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-7312/2018
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Es wird die Nichtigkeit der Rechtskraftmitteilung vom 27. November 2017,
der Zwischenverfügung des SEM vom 29. Oktober 2018 (betreffend Aus-
setzung des Vollzuges im Wiedererwägungsverfahren) und der Verfügung
des SEM vom 6. Dezember 2018 (betreffend Abweisung des Wiedererwä-
gungsgesuchs vom 19. Oktober 2018) festgestellt.
2.
Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 14. November 2017
beim SEM fristgerecht Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. Ok-
tober 2017 eingereicht hat. Das Gesuch vom 19. Oktober 2018 ist als Be-
schwerdeergänzung entgegenzunehmen.
3.
Das Beschwerdeverfahren wird unter der neu aufzunehmenden Verfah-
rensnummer E-7377/2017 geführt und fortgesetzt.
Der Beschwerde kommt aufschiebende Wirkung zu und der Beschwerde-
führer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten.
4.
Für das Beschwerdeverfahren E-7312/2018 werden keine Kosten aufer-
legt.
5.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren
E-7312/2018 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 650.- auszu-
richten.
E-7312/2018
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6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Sandra Bodenmann
Versand: