B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour V
E-7333/2018
Ar r ê t d u 4 ma r s 2 0 1 9
Composition
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
William Waeber, Constance Leisinger, juges,
Anne-Laure Sautaux, greffière.
Parties
A._______, né le (…),
alias A._______, né le (…),
Erythrée,
représenté par Karim El Bachary, Caritas Suisse,
(…),
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Asile et renvoi ;
décision du SEM du 19 novembre 2018 / N (…).
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Faits :
A.
Le 17 juin 2016, le recourant a été interpellé à la gare de Chiasso. Il s’est
alors présenté au Corps des gardes-frontière comme étant un mineur non
accompagné (né le […]) et a manifesté sa volonté de demander l’asile en
Suisse. Le 20 juin 2016, sa demande d’asile a été enregistrée au Centre
fédéral de procédure de Bâle.
B.
Il ressort des résultats du 22 juin 2016 de la comparaison des données
dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque de
données Eurodac qu’il a été interpellé, le 28 mai 2016, à Tarente, en Italie,
à l’occasion du franchissement irrégulier d'une frontière extérieure à
l'espace Schengen.
C.
Doutant de la minorité du recourant, le SEM a ordonné une analyse
osseuse. Il ressort du certificat du 8 juillet 2016 du Dr B._______ que, sur
la base d’un examen radiologique du 5 juillet 2016 de la main gauche du
recourant, selon la méthode de Greulich et Pyle, l’âge biologique (osseux)
de celui-ci était alors de 18 ans pour un âge chronologique allégué inférieur
de deux ans.
D.
Le recourant a été entendu sommairement par le SEM le 15 juillet 2016. Il
a déclaré qu’il n’avait jamais eu ni carte d’identité ni passeport. Il aurait, en
revanche, disposé d’un certificat de baptême et d’une carte d’élève pour la
(…) année scolaire, qu’il aurait toutefois dû restituer à l’école à la fin de
cette année. Il se serait présenté aux autorités italiennes sous la même
identité que celle annoncée en Suisse avant de passer deux semaines
dans un camp italien pour personnes mineures.
Le SEM a communiqué verbalement au recourant sa décision de lui fixer
une date de naissance correspondant à sa majorité civile pour l’année en
cours, soit le 1er janvier 1998. Comme indices d’invraisemblance de la
minorité alléguée, le SEM a mentionné l’absence d’explication
convaincante du recourant sur la non-production d’un document d’identité,
de même que son apparence physique et le résultat de l’analyse osseuse.
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E.
Le 17 août 2016, le SEM a transmis à l’Unité Dublin italienne une requête
aux fins de prise en charge, en indiquant qu’il considérait le recourant
comme un adulte.
Le 17 octobre 2016, l’Unité Dublin italienne a rejeté cette requête, au motif
que le recourant était un mineur non accompagné qui n’avait jamais
demandé de protection internationale en Italie.
F.
Par décision incidente du 21 octobre 2016, le SEM a constaté la
compétence de la Suisse pour examiner la demande d’asile du recourant.
G.
Le 30 juin 2017, le SEM a entendu le recourant sur ses motifs d’asile. Celui-
ci a déclaré qu’il n’avait jamais eu de carte d’identité en Erythrée en raison
de sa minorité. Il s’est plaint de ne pas bénéficier des droits formels d’un
mineur parce que le SEM le considérait à tort comme majeur. L’auditeur lui
a répondu que, selon les résultats de l’analyse osseuse, il était plus âgé
que prétendu, qu’il n’avait pas produit de document prouvant son identité
et que la copie de son certificat de baptême n’était pas juridiquement
probante. Le recourant a contesté la prise en considération par le SEM des
résultats de l’examen osseux et proposé de produire l’original de son
certificat de baptême. L’auditeur lui a rétorqué que, selon le droit suisse,
l’identité ne pouvait être prouvée que par le dépôt d’une carte d’identité ou
d’un passeport et que le recourant était considéré comme majeur faute
d’avoir prouvé son identité par pièce.
H.
Par décision du 19 novembre 2018 (notifiée le surlendemain), le SEM a
refusé de reconnaître la qualité de réfugié au recourant, a rejeté sa
demande d’asile, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l’exécution
de cette mesure.
Il a considéré que le recourant n’avait pas rendu vraisemblables au sens
de l’art. 7 LAsi ses motifs d’asile ; il a pour l’essentiel reproché à celui-ci de
n’avoir pas mentionné lors de la première audition la réception, préalable
à son départ, d’une convocation pour le service militaire, alors qu’il
s’agissait d’un motif d’asile principal invoqué lors de la seconde. Il a retenu
dans l’en-tête de la décision comme identité principale du recourant celle
qu’il lui avait précédemment fixée et, sous forme d’alias, l’identité alléguée
E-7333/2018
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par le recourant. En matière d’exécution du renvoi, il a retenu que le
recourant disposait d’un réseau familial et social sur lequel il pouvait
s’appuyer à son retour au pays.
I.
Par acte du 21 décembre 2018, le recourant a interjeté recours contre la
décision précitée. Il a conclu à l’annulation de celle-ci, au renvoi de l’affaire
à l’autorité inférieure, à la reconnaissance de la qualité de réfugié, à l’octroi
de l’asile et, subsidiairement, au prononcé d’une admission provisoire. Il a
sollicité l’assistance judiciaire totale.
Il a fait valoir qu’il était mineur au moment de la première audition et, en
référence à l’arrêt E-6368/2016 du Tribunal du 26 avril 2018 consid. 2.5.3,
que le SEM avait violé l’art. 17 par. 3 let. b LAsi (RS 142.31) en considérant
cette audition comme un acte déterminant de la procédure. Il a souligné la
plausibilité de ses déclarations en relevant que les élèves mineurs ne
disposaient en Erythrée ni d’une carte d’identité ni d’un passeport et que la
carte d’élève leur servait de laissez-passer. Il a indiqué que ses
déclarations sur son parcours scolaire constituaient un indice
supplémentaire en faveur de la vraisemblance de la minorité alléguée au
moment de l’audition sommaire. Il a annoncé la production de son certificat
de baptême, dès qu’il serait entré en possession du courrier expédié par
sa sœur.
J.
Par courrier du 27 décembre 2018, le mandataire du recourant a transmis
une procuration et sa note d’honoraires, datée du 21 décembre précédent.
K.
Les autres faits importants seront mentionnés, si nécessaire, dans les
considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
1.1 Selon l’art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre
les décisions au sens de l’art. 5 PA (RS 172.021). En particulier, les
décisions rendues par le SEM concernant l'asile et le renvoi - lesquelles
n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être
contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF
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(disposition applicable en vertu du renvoi de l’art. 105 LAsi). Le Tribunal est
donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière
définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]).
1.2 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par
la loi, le recours est recevable.
1.3 Le Tribunal a un pouvoir d’examen limité (exclusion du contrôle de
l'opportunité) en ce qui a trait à l'application de la loi sur l'asile
conformément à l'art. 106 al. 1 LAsi et un plein pouvoir en ce qui a trait à
l'application de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et
l’intégration (LEI, RS 142.20), conformément à l'art. 49 PA en lien avec
l'art. 112 LEI (cf. ATAF 2014/26 consid. 5 et 7.8).
2.
2.1 Il convient d’examiner les règles légales et jurisprudentielles de
procédure en présence d’un requérant d’asile mineur non accompagné
(consid. 2) et leur respect dans le cas d’espèce (consid. 3).
2.2 Lorsqu'elles ont affaire à un requérant d'asile mineur non accompagné,
les autorités doivent, dans le cadre de la procédure d'asile, adopter les
mesures adéquates en vue d'assurer la défense de ses droits
(cf. notamment JICRA 1999 no 2 consid. 5, 1998 no 13). En particulier,
l'autorité cantonale compétente doit désigner une personne de confiance
chargée de représenter ses intérêts (cf. art. 17 al. 3 LAsi).
2.3 Ainsi, compte tenu de l'obligation qui précède, le SEM doit se
prononcer à titre préjudiciel sur la qualité de mineur d'un requérant, avant
la désignation d'une personne de confiance et son audition, soit sur ses
motifs d'asile (cf. JICRA 1999 no 18 consid. 5a, 1999 no 2 consid. 5, 1998
no 13 consid. 4b), soit sur les faits décisifs en vue d'un transfert Dublin
(cf. ATAF 2011/23 consid. 5.4.6), s'il existe des doutes sur les données
relatives à son âge, notamment lorsque le requérant ne remet pas ses
documents de voyage ou d'autres documents permettant de l'identifier.
En l'absence de pièces d'identité, le SEM est tenu de procéder à une
appréciation globale de tous les éléments plaidant en faveur ou en
défaveur de la minorité alléguée, étant précisé que celle-ci doit être admise
si elle apparaît comme vraisemblable au sens de l'art. 7 LAsi (cf. JICRA
2004 no 30 consid. 5 et 6). Il lui appartient ainsi de clarifier d'office les
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données relatives à l'âge de l'intéressé, par le biais de questions ciblées
portant notamment sur son parcours de vie, sa scolarité, sa formation
professionnelle et ses emplois passés, ses relations familiales ainsi que
sur son voyage et son pays d'origine ou de dernière résidence, étant
rappelé que c'est au requérant qu'échoit, au plan matériel, la charge de
rendre vraisemblable sa prétendue minorité (cf. JICRA 2005 no 16 consid.
2.3, 2004 no 30 consid. 5 et 6). Selon cette jurisprudence, l'estimation de
l'âge sur la base de l'apparence physique du requérant revêt une valeur
probante fortement amoindrie lorsque l'on se trouve en présence d'une
jeune personne prétendant se situer dans la tranche d'âge entre quinze et
vingt-cinq ans.
Quant à l'analyse osseuse, elle ne permet pas de prouver, sur le plan
scientifique, si une personne a atteint la majorité civile (âge chronologique
charnière de 18 ans), en raison de la variabilité individuelle (plus ou moins
deux ans) au-delà de 16 ans (cf. CHAUMOÎTRE, COLAVOLPE, MARCIANO-
CHAGNAUD, DUTOUR, BOETSCH, LEONETTI, PANUEL, Utilisation de l’atlas de
Greulich et Pyle dans un but médico-légal : pertinence et limites, in :
Journal de Radiologie, volume 88, no 10, octobre 2007, p. 1544, résumé
en ligne sur /science/article/pii/S02210363078175
74 [consulté le 9.1.19] ; voir aussi JICRA 2005 no 16 consid. 2.3).
Dans son arrêt de principe E-891/2017 du 8 août 2018, destiné à
publication, et portant sur les évaluations forensiques d’estimation de l’âge
pour la détermination de la minorité, respectivement de la majorité, le
Tribunal s’est penché en particulier sur la méthode dite des « trois piliers »
(examen clinique médical, examen par radiographie de la main gauche,
examen du développement du système dentaire, et si le développement
du squelette de la main gauche est terminé, scanner des clavicules),
recommandée par l’AGFAD (Arbeitsgemeinschaft für Forensische
Altersdiagnostik) de la Société allemande de médecine légale. Sur la base
de trois expertises, il a jugé que les méthodes d’évaluation médicale de
l’âge appliquées en Suisse constituent des indices à pondérer
différemment selon leur résultat pour déterminer si une personne a atteint
l’âge de la majorité, accordant à la méthode des trois piliers une valeur
probatoire élevée (consid. 4.2.2). Il a confirmé que les règles habituelles
de procédure régissant l’appréciation des preuves s’appliquent. Il a enfin
précisé que, dans un contexte d’utilisation de plus en plus fréquente de la
méthode des trois piliers, plus les évaluations médicales indiquent, en tant
qu’indice, que la personne a atteint l’âge de la majorité, moins il s’impose
de procéder à une appréciation globale des preuves (consid. 4.2.2). En
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d’autres termes, cette méthode peut se voir accorder, suivant ses résultats
concrets, une valeur probante élevée en l’absence d’autres moyens de
preuve. Elle semble actuellement la meilleure option sur le plan scientifique
(dans ce sens, Emanuele Sironi/Joëlle Vuille/Franco Taroni, Estimation
forensique de l’âge des jeunes migrants, Une note sur la scientificité des
méthodes employées en Suisse, in : Jusletter, 8 octobre 2018, Rz 59).
L’évaluation du développement squelettique de la main gauche (ou droite
pour les gauchers), au moyen de l’atlas de Greulich & Pyle, repose sur une
estimation et ne permet que d’attribuer au sujet un stade défini de
développement, avec une valeur minimale et une valeur maximale d’âge.
L’intervalle de plus ou moins deux déviations standards autour de la
moyenne représente 95% de toutes les valeurs, pour autant que les
valeurs soient distribuées de façon normale. Il est en particulier connu que
les facteurs socio-économiques peuvent avoir une influence sur la
maturation osseuse. Pour ces raisons, l’ancienne Commission de recours
en matière d’asile (ci-après : CRA), appelée à se prononcer sur des cas de
dissimulation d’identité ayant conduit à des décisions de non-entrée en
matière sur une demande d’asile, avait jugé que les seuls résultats de
l’examen en question ne pouvaient remettre en doute les déclarations d’un
requérant d’asile quant à son âge que si l’âge estimé différait de plus de
trois ans de l’âge déclaré (JICRA 2000 no 19 consid. 8 et 2001 no 23 consid.
4c). La CRA avait souligné que cet examen ne pouvait être utilisé que pour
établir que la personne tentait de tromper les autorités quant à son identité,
et non comme moyen de preuve pour établir l’âge chronologique de la
personne ou pour déterminer formellement, quels qu’en soient les
résultats, que la personne était majeure ou mineure. Les résultats de
l’examen osseux pour une personne alléguant avoir seize ans ou plus au
moment de l’examen pouvaient être considérés, sur le plan juridique,
comme formant tout au plus un faible indice en faveur ou en défaveur de
la minorité alléguée (cf. JICRA 2005 no 16 consid. 2.3, 2004 no 30
consid. 6.2 et 6.4.1). Cette jurisprudence demeure valable, de sorte qu’en
présence de résultats forensiques d’une unique évaluation sur la base
d’une radiographie de la main gauche, le SEM n’est pas fondé à conclure
à la majorité du requérant d’asile concerné, sans procéder à une
appréciation globale des preuves.
2.4 Le requérant peut contester l'appréciation du SEM sur l'absence de
vraisemblance de la minorité dans le cadre d'un recours contre la décision
finale, laquelle se révélera viciée si dite appréciation est considérée comme
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erronée, la procédure devant alors être reprise et menée dans les
conditions idoines.
2.5 Enfin, la décision du SEM relative à l'âge du requérant doit être
motivée. En effet, la jurisprudence a notamment déduit du droit d'être
entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par
l'art. 35 PA, l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le
destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que
l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces
exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, ses
réflexions sur les éléments de fait et de droit essentiels, autrement dit les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière
à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause; l'autorité n'a pas l'obligation
d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués
par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui
paraissent pertinents (ATF 138 IV 81 consid. 2.2, 138 I 232 consid. 5.1 et
137 II 266 consid. 3.2, 135 I 6 consid. 2.1).
3.
3.1 En l’occurrence, le Tribunal constate qu’il est incontesté que le
recourant est aujourd’hui majeur et qu’il l’était déjà au moment où le SEM
a statué. Toutefois, la question de la vraisemblance de la minorité alléguée
tant lors de l’audition sommaire, le 15 juillet 2016, que de l’audition sur les
motifs d’asile, le 30 juin 2017, demeure décisive. Il importe en effet de
vérifier si le SEM a, à bon droit, considéré le recourant comme majeur
avant de procéder, le 30 juin 2017, à son audition sur ses motifs d’asile et
si cette audition a donc eu lieu en bonne et due forme. Il convient
également d’examiner si, dans la décision dont est recours, le SEM était
fondé à considérer l’audition sommaire du 15 juillet 2016 comme un acte
déterminant de la procédure d’asile (cf. art. 17 al. 3 LAsi a contrario ; voir
aussi arrêt E-6368/2016 du Tribunal du 26 avril 2018 consid. 2.5.3).
3.2 Le recourant n’a produit ni document de voyage ni pièce d’identité au
sens de l’art. 1a let. b et let. c de l’ordonnance 1 sur l’asile du 11 août 1999
(RS 142.311, OA 1). En conséquence, il n’a pas prouvé par pièce son
identité, dont la date de naissance est une composante.
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3.3 Le SEM a fait procéder à un examen osseux de la main gauche du
recourant à l’époque où, selon ses déclarations, celui-ci avait déjà plus de
16 ans et (…) mois. Dans ces circonstances, il est douteux que le constat
du médecin puisse encore constituer un indice aussi faible soit-il en
défaveur de la minorité alléguée. En tout état de cause, il appartenait au
SEM, conformément à la jurisprudence précitée (consid. 2.3), de procéder
à une pondération des éléments parlant en faveur ou en défaveur de la
vraisemblance de la minorité alléguée, parmi lesquels figurent également
les raisons invoquées pour la non-production de pièces d’identité.
3.4 Force est de constater que, dans la décision attaquée, le SEM a omis
de procéder à cette pondération. En effet, dite décision ne contient aucune
motivation quant à la minorité alléguée par le recourant lors de ses
auditions. Elle ne permet pas au Tribunal d’exercer son contrôle. Les motifs
qui ont été communiqués par chacun des auditeurs lors des auditions ne
sauraient se substituer à une argumentation insuffisante dans la décision
attaquée. Cette argumentation manifestement lacunaire n’est pas
respectueuse des droits de la partie, ne permet pas au recourant de
défendre ses droits devant le Tribunal ni à celui-ci d’exercer son contrôle.
A noter d’ailleurs que les opinions exprimées par les auditeurs (cf. Faits,
let. D et G) ne sont pas non plus conformes aux règles jurisprudentielles
explicitées ci-avant (cf. consid. 2).
3.5 L'appréciation ayant conduit à admettre la majorité du recourant à
l’époque considérée, tirée des résultats de l’examen osseux et de
l’apparence physique est en effet arbitraire ; ces éléments d’appréciation
ne sauraient, à eux seuls, être décisifs dans la pondération, eu égard à la
faible valeur probante à leur accorder.
3.6 Au vu de ce qui précède, le SEM a violé l’obligation de motiver sa
décision, composante du droit d’être entendu du recourant. La faculté, pour
le Tribunal, de remédier aux défauts éventuels de la procédure antérieure,
inspirée par des motifs de célérité et d'économie de la procédure, ne
saurait être comprise par l'autorité inférieure comme une autorisation de
méconnaître les droits procéduraux des parties (cf. dans le même sens,
arrêt du Tribunal E-809/2011 du 12 avril 2011 et réf. cit.).
3.7 En conséquence, il convient d’annuler la décision attaquée pour
violation du droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a LAsi) et de retourner l’affaire
au SEM. La question de savoir s’il y a eu établissement incomplet de l’état
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de fait pertinent (cf. art. 106 al. 1 let. b LAsi) de la part du SEM peut
demeurer indécise.
Il appartiendra à cette autorité de rendre une nouvelle décision dûment
motivée si elle entend maintenir que le recourant n’a pas rendu
vraisemblable qu’il était mineur au moment de l’audition sur ses motifs
d’asile du 30 juin 2017. En revanche, il appartiendra à cette autorité de
procéder à une nouvelle audition du recourant, bien qu’il soit désormais
majeur, avant de rendre une nouvelle décision en matière d’asile, si elle
doit admettre que le recourant a rendu vraisemblable qu’il était mineur au
moment de l’audition précitée du 30 juin 2017 et que la procédure demeure
donc viciée, faute de désignation préalablement à cette audition d’une
personne de confiance (cf. art. 17 al. 3 let. c LAsi).
4.
Il est renoncé à un échange d'écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi).
5.
Lorsque l'affaire est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle
décision, dont l'issue reste ouverte, la partie recourante est considérée
comme ayant obtenu gain de cause, conformément à la jurisprudence du
Tribunal fédéral (cf. ATF 141 V 281 consid. 11.1 ; 137 V 210 consid. 7.1;
133 V 450 consid. 13; 132 V 215 consid. 6.1; MARCEL MAILLARD,
commentaire ad art. 63 PA, in : Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [éd.], 2ème éd., 2016, no 14, p. 1314). Partant, il
n'est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA) et des dépens
doivent être accordés au recourant pour les frais nécessaires causés par
le litige (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). La demande d’assistance judiciaire totale
devient donc sans objet. Les dépens sont fixés à 1'412 francs, sur la base
du décompte de prestations du 21 décembre 2018 (cf. art. 14 FITAF).
(dispositif : page suivante)
E-7333/2018
Page 11
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, dans le sens que la décision attaquée est annulée.
2.
La cause est renvoyée au SEM pour nouvelle décision dûment motivée, le
cas échéant également pour instruction complémentaire, dans le sens des
considérants.
3.
Il n’est pas perçu de frais de procédure.
4.
Le SEM versera au recourant le montant de 1’412 francs à titre de dépens.
5.
La demande d’assistance judiciaire totale est sans objet.
6.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à
l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux
Expédition :