B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour V
E-7373/2016
Ar r ê t d u 1 7 f é v r i e r 2 0 1 7
Composition
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Martin Kayser, David R. Wenger, juges,
Anne-Laure Sautaux, greffière.
Parties
A._______, né le (…),
alias B._______, né le (…),
alias C._______, né le (…),
alias D._______, né le (…),
Erythrée,
représenté par Me Jean-Louis Berardi, avocat,
Fondation Suisse du Service Social International,
(…),
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi ;
décision du SEM du 16 novembre 2016 / N (…).
E-7373/2016
Page 2
Faits :
A.
En date du 18 août 2016, le recourant, manifestement mineur, a déposé une
demande d'asile en Suisse. Il était accompagné de celui qu’il a désigné par
la suite comme étant son demi-frère utérin, E._______ (ci-après : son
demi-frère), et qui a également sollicité l’asile.
B.
Il ressort des résultats du 18 août 2016 de la comparaison des données
dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque de
données Eurodac, qu’il a été appréhendé, le 7 mai 2016, en Italie, à
F._______, à l’occasion du franchissement irrégulier d’une frontière exté-
rieure à l’espace Schengen.
C.
Lors de son audition du 1er septembre 2016 par le SEM, le recourant a dé-
claré qu’il n’avait aucun document d’identité, qu’il provenait de la localité de
G._______ en zone frontalière, que ses parents étaient séparés (ou divor-
cés), qu’il avait vécu chez son père, qu’il avait été scolarisé durant six ans
jusqu’à son départ d’Erythrée, environ huit mois plus tôt (date exacte incon-
nue), qu’il ne parlait que la langue tigrinya, qu’il avait rencontré son demi-
frère à May Aini en Ethiopie, qu’il avait voyagé avec lui jusqu’en Libye, qu’il
avait traversé la Méditerranée environ un mois après lui, qu’il avait été se-
couru en mer par la marine italienne, qu’il avait été placé dans un camp en
Calabre, qu’après un entretien téléphonique, son demi-frère était venu le
chercher dans ce camp, qu’il l’avait quitté en sa compagnie, et qu’ensemble,
ils avaient rejoint la Suisse pour y demander l’asile.
D.
Entendu une nouvelle fois, le 23 septembre 2016, en présence d’une per-
sonne de confiance, le recourant a déclaré qu’il était disposé à retourner en
Italie avec son demi-frère, dans l’hypothèse où celui-ci devrait y retourner,
qu’il ne voulait pas rester seul en Suisse, qu’il n’y avait pas de motif particu-
lier s’opposant à la compétence de l’Italie pour examiner sa demande d’asile
s’il pouvait y suivre son demi-frère, et qu’il ne souhaitait pas s’entretenir avec
la personne de confiance à ce sujet ou au sujet des déclarations faites lors
de sa précédente audition.
E.
Lors de son audition du 27 septembre 2016, le demi-frère du recourant a
E-7373/2016
Page 3
déclaré qu’il voulait rester avec celui-ci, que la Suisse était sa destination
finale, et qu’il n’était donc pas disposé à retourner en Italie.
F.
Le 27 septembre 2016, le SEM a informé les autorités (du canton de
H._______) de l’arrivée prochaine sur le territoire cantonal d’un requérant
d’asile mineur non accompagné. Par décisions incidentes du lendemain, le
SEM a attribué le recourant et son demi-frère au canton de H._______.
G.
En date du 18 octobre 2016, le SEM a transmis à l’Unité Dublin italienne une
requête aux fins de prise en charge du recourant, fondée sur l’art. 17 par. 2
du règlement Dublin III, en vue de laisser celui-ci avec son demi-frère (au
sujet duquel l’Italie était saisie d’une requête aux fins de reprise en charge),
conformément à leur volonté exprimée par écrit de rester ensemble.
Le 14 novembre 2016, l’Unité Dublin italienne a expressément admis la re-
quête aux fins de prise en charge du recourant, indiquant que celui-ci devait
se présenter immédiatement à la police des frontières à son arrivée à l’aé-
roport de Bari.
H.
Par ordonnance du 7 novembre 2016, l’autorité cantonale compétente a
nommé un curateur au recourant.
I.
Par décision 16 novembre 2016 (notifiée le 22 novembre 2016 au curateur
du recourant) rendue simultanément à celle similaire concernant le demi-
frère utérin du recourant, le SEM n’est pas entré en matière sur la demande
d’asile du recourant, a prononcé son renvoi vers l’Italie, l’Etat Dublin respon-
sable, et a ordonné l’exécution de cette mesure.
Le SEM a considéré que le recourant et son demi-frère avaient rejoint en-
semble la Suisse depuis l’Italie et qu’ils avaient tous deux exprimé leur vo-
lonté de n’être pas séparés. Il a constaté que l’Italie avait accepté ses re-
quêtes aux fins de reprise en charge du demi-frère et de prise en charge du
recourant. Il a indiqué que cette décision de transfert consacrait le maintien
de l’unité familiale qui avait été voulu par les intéressés.
J.
Par acte du 29 novembre 2016, le mandataire du recourant, au bénéfice
E-7373/2016
Page 4
d’une procuration de la représentation légale, a interjeté recours contre la
décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribu-
nal). Il a conclu à l’annulation de cette décision et au renvoi de l’affaire au
SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision ou pour examen
en procédure nationale de la demande d’asile du recourant.
Il a fait valoir que le recourant était un mineur non accompagné. Comme
cela ressortait de l’art. 8 par. 1 RD III, le rapprochement en Italie avec son
demi-frère n’aurait pu avoir lieu que pour autant que cela eût été dans son
intérêt supérieur. La réunification familiale en application de l’art. 17 par. 2
RD III devait suivre le même principe. Or, il était dans l’intérêt de celui-ci de
demeurer en Suisse. En effet, le recourant avait déclaré à son curateur qu’il
ne souhaitait pas retourner en Italie, où il avait été traité comme « un poulet
qu’on avait enfermé dans un poulailler », qu’il voulait pouvoir « respirer » en
Suisse sans être contraint à un nouveau déplacement, et qu’il préférait rester
en Suisse, même si cela devait malheureusement occasionner sa sépara-
tion d’avec son demi-frère, avec lequel il n’avait pas grandi. Le SEM n’avait
pas établi de manière exacte et complète la nature des liens qui existaient
entre le recourant et son demi-frère. Il avait omis de s’assurer qu’il était ef-
fectivement dans l’intérêt supérieur du recourant, mineur non accompagné,
d’être transféré en Italie. Pour ces raisons, il y avait violation de l’art. 17
par. 2 RD III, interprété en combinaison avec l’art. 8 par. 1 RD III.
Le mandataire a également invoqué que l’exécution du renvoi violait
l’art. 3 CEDH en l’absence de garanties individuelles du respect de l’unité de
la fratrie et de la possibilité d’hébergement des intéressés dans une structure
adaptée à l’âge du recourant, conformément à la jurisprudence publiée sous
ATAF 2016/2 et 2015/4.
K.
Par courrier du 30 novembre 2016, le mandataire du recourant a produit une
attestation du curateur du recourant, datée du même jour.
Dans cet écrit, le curateur a indiqué qu’à son avis, le transfert était contraire
à l’intérêt de son pupille. Il a relevé qu’il ressortait des déclarations de celui-
ci qu’il n’avait pas bénéficié d’un encadrement adapté à sa situation durant
son précédent séjour en Italie et qu’il ne souhaitait plus y retourner. Il a ajouté
que ce mineur paraissait être beaucoup plus jeune que l’âge allégué, qu’il
était fragilisé par son parcours migratoire éprouvant et chaotique, et qu’il
semblait être sous l’influence de son demi-frère. Il a estimé qu’il s’agissait là
E-7373/2016
Page 5
d’autant d’éléments justifiant un besoin particulier de protection et le main-
tien de la stabilité que son pupille avait trouvé sur son nouveau lieu de vie à
H._______.
L.
Par décision incidente du 9 décembre 2016, le Tribunal a admis la demande
d’octroi de l’effet suspensif au recours, confirmant ainsi les mesures
superprovisionnelles prononcées le 30 novembre 2016.
M.
Dans sa réponse du 4 janvier 2017, le SEM a proposé le rejet du recours. Il
a considéré que le changement d’opinion du recourant par rapport à son
transfert en Italie reposait sur l’appréciation infondée de son mandataire re-
lative à la situation dans ce pays des requérants d’asile mineurs non accom-
pagnés et qu’il n’était donc pas le reflet de sa volonté librement exprimée
relativement au maintien de l’unité familiale. En réalité, dans l’hypothèse où
il demanderait l’asile à son retour en Italie, le recourant, en tant que mineur
non accompagné, serait assuré, d’y avoir accès à une prise en charge adap-
tée à sa situation, conformément aux informations disponibles sur Internet
(/eli/id/2016/09/08/16A06605/sg ;
/cosa-facciamo/progetti-europei/minori-non-accompagnati/ac-
coglienza-dei-minori-stranieri-non-accompagnati ; /wp-con-
tent/uploads/2016/06/UNHCR_FRAprint_bassa.pdf). Dans l’application de
l’art. 17 par. 2 RD III, il convenait donc encore de prendre en considération
la volonté librement et spontanément exprimée par le recourant, capable de
discernement, lors de son audition en présence d’une personne de con-
fiance, qui était de n’être pas séparé de son demi-frère. L’Italie ayant accepté
« tacitement » sa responsabilité en application de l’art. 17 par. 2 RD III con-
sacrant le principe de l’unité de la famille, il n’y avait pas de raison de penser
que les demi-frères allaient être séparés à leur arrivée en Italie. Quant à
l’art. 8 RD III, il ne trouvait pas application, dès lors que le demi-frère du re-
courant se trouvait comme celui-ci en Suisse.
N.
Dans sa réplique du 25 janvier 2017, le mandataire du recourant a invoqué
qu’en l’absence de l’accord du recourant ou de son représentant légal,
l’art. 17 par. 2 RD III n’était pas ou plus applicable. Les allégués du recourant
sur son parcours migratoire ne permettaient pas au SEM d’admettre qu’il
était nécessairement dans son intérêt supérieur d’être transféré en Italie au-
près de son demi-frère. A son avis, des garanties individuelles devaient être
E-7373/2016
Page 6
requises, ce d’autant plus que les structures d’accueil du SPRAR ne sem-
blaient pas être destinées à l’accueil de fratries comportant un ou des mi-
neurs.
O.
Les autres faits seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en
droit.
Droit :
1.
1.1 En vertu de l’art. 31 LTAF (RS 173.32), applicable par le renvoi de
l'art. 105 LAsi, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens
de l’art. 5 PA. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant
l’asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal conformément
à l'art. 33 let. d LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du pré-
sent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS
173.110]).
1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni
la LTAF (cf. art. 37 LTAF) ni la LAsi (cf. art. 6 LAsi) n'en disposent autrement.
1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme (cf. art. 52 al.1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la
loi, le recours est recevable.
1.4 Dans un recours contre une décision de non-entrée en matière fondée
sur l’art. 31a al. 1 let. b LAsi, peuvent être invoqués, en vertu de l'art. 106 al.
1 LAsi, la violation du droit fédéral, notamment l'abus ou l'excès dans l'exer-
cice du pouvoir d'appréciation (let. a), et l'établissement inexact ou incomplet
de l'état de fait pertinent (let. b). En revanche, le grief d’inopportunité de la
décision attaquée est exclu (cf. ATAF 2014/26 consid. 5.6 et ATAF 2015/9
consid. 8.2.2 et consid. 5.4 [non publié]).
2.
2.1 Le recourant a invoqué une violation de l’art. 17 par. 2 RD III, lu en com-
binaison avec l’art. 8 par. 1 RD III, dès lors qu’un transfert en Italie était con-
traire à son intérêt supérieur et qu’il n’y consentait plus.
E-7373/2016
Page 7
2.2 Le SEM a fondé sa requête aux fins de prise en charge sur l’art. 17 par. 2
RD III dans le cas d’espèce pour combler une lacune des critères obliga-
toires de responsabilité prévus aux art. 8 par. 1 et 11 RD III. Ces derniers
critères sont directement applicables, dès lors qu'ils ne visent pas exclusive-
ment les relations entre Etats concernés, mais concrétisent aussi les intérêts
privés du demandeur de protection (cf. ATAF 2016/1 ; 2010/27 con-
sid. 6.3.2). En conséquence, il y a lieu d’admettre que l’art. 17 par. 2 RD III
est, dans les circonstances particulières de l’espèce, lui-même directement
applicable et, en conséquence, justiciable devant le Tribunal.
2.3 Il est incontesté que le recourant est un mineur non accompagné au sens
de l’art. 2 point j RD III. Un curateur professionnel a été désigné à cet enfant ;
le demi-frère n’en est pas le représentant légal.
2.4 Sous réserve de l’acceptation de la requête aux fins de prise en charge
par l’autre Etat membre, l’art. 17 par. 2 RD III confère aux regroupants le
libre choix du rapprochement familial. Il n’a pas vocation à s’appliquer exclu-
sivement à des mineurs non accompagnés et ne fait aucune mention de
l’obligation de prendre, le cas échéant, en considération l’intérêt supérieur
de l’enfant, consacré à l’art. 6 RD III. En revanche, l’art. 8 par. 1 RD III, qui
a vocation à s’appliquer aux seuls mineurs non accompagnés, prévoit ex-
pressément que le rapprochement d’un mineur non accompagné et non ma-
rié avec des membres de sa famille, son frère ou sa sœur présents légale-
ment sur le territoire d’un autre Etat membre n’a lieu que pour autant que ce
soit dans l’intérêt supérieur de ce mineur. L’art. 8 par. 2 RD III prévoit que le
rapprochement du mineur avec un autre proche présent légalement sur le
territoire d’un autre Etat membre est soumis en sus à la condition que ledit
proche est capable de s’occuper du mineur. L’art. 8 par. 3 RD III prévoit que
lorsque ni l’al. 1 ni l’al. 2 ne trouvent application, l’Etat membre responsable
est celui dans lequel le mineur non accompagné a introduit sa demande de
protection internationale, à condition que ce soit dans l’intérêt supérieur du
mineur. Partant, eu égard aux art. 6, 8 et 11 RD III, lorsque l’application de
l’art. 17 par. 2 RD III concerne un mineur non accompagné, il appartient aux
autorités d’évaluer l’intérêt supérieur de l’enfant, de sorte à ce que les sou-
haits exprimés par celui-ci ne soient pris en considération que lorsqu’ils ser-
vent son intérêt et à ce que le pouvoir décisionnel demeure en définitive de
la responsabilité de l’autorité.
2.5 En l’espèce, le recourant a été placé face à un dilemme : il a été amené
à choisir entre un nouveau déplacement avec son demi-frère à destination
de l’Italie et l’examen de sa seule demande d’asile en procédure nationale
E-7373/2016
Page 8
en Suisse. Il s’agissait de deux termes d’une alternative incompatible avec
l’objectif qu’il partageait avec son demi-frère de voir l’examen en Suisse de
chacune de leurs demandes d’asile. Or, force est de constater qu’il n’a pas
été en mesure de s’exprimer avec la liberté nécessaire ni de formuler une
volonté stable à ce sujet, alors même qu’il paraît nettement plus jeune que
(…) ans. Son année de naissance (…) qui a été inscrite sur sa feuille de
données personnelles et qui a été reprise au procès-verbal de son audition
du 1er septembre 2016 (qui n’a pas eu lieu en présence d’une personne de
confiance) est sujette à caution, ce d’autant plus compte tenu des éven-
tuelles erreurs de conversion susceptibles de s’être produites, le calendrier
éthiopien étant le plus utilisé en Erythrée.
Cela étant, au moment de son audition du 23 septembre 2016, le recourant
séjournait depuis un mois avec son demi-frère au Centre d’enregistrement
et de procédure de Chiasso. Lors de cette audition, le SEM n’a pas pris la
précaution de questionner le recourant sur les conditions matérielles d’ac-
cueil qu’il avait personnellement expérimentées en Italie ni sur son appré-
ciation de leur qualité, alors même qu’il ne pouvait pas s’attendre à ce que
ce jeune enfant placé face à un choix cornélien se détermine librement et
spontanément à ce sujet. Le recourant a alors fait savoir au SEM qu’il voulait
suivre le sort de son demi-frère (cf. Faits let. D). Il ne peut être exclu qu’il
était alors influencé par un devoir de loyauté envers son demi-frère et, sur-
tout, par sa crainte de l’inconnu, dans l’hypothèse où il devrait rester en
Suisse sans celui-ci. En revanche, lorsqu’il a fait savoir à son curateur qu’il
était désormais opposé à son transfert en Italie, il était placé, tout comme
son demi-frère, dans un centre d’accueil dans son canton d’attribution. Il
avait donc davantage d’éléments concrets pour comparer objectivement ses
propres expériences, à supposer qu’il avait alors effectivement atteint l’âge,
situé entre onze et treize ans, où les enfants possèdent généralement la
capacité de pondérer les avantages et les inconvénients d’événements fu-
turs sans rester accrochés au présent (cf. MARYSE PRADERVAND-KERNEN, La
position juridique de l’enfant dans la procédure civile, à l’aune de quelques
questions particulières, in : La pratique du droit de la famille [FAMPRA] -
Berne - vol. 17(2016), no 2, p. 339-368, spéc. p. 349 s.). D’ailleurs, il ressort
des renseignements du curateur du 30 novembre 2016 (cf. Faits let. K) que
le souhait du recourant de n’être pas transféré en Italie est avant tout fondé
sur une expérience personnelle qu’il percevait comme négative, eu égard à
ses conditions de séjour dans ce pays, comparativement à celles qu’il a trou-
vées sur son nouveau lieu de vie dans son canton d’attribution, ainsi que sur
le besoin, pour un si jeune enfant, de maintien de la stabilité trouvée en
Suisse après un parcours migratoire éprouvant.
E-7373/2016
Page 9
Au vu de ce qui précède, l’argument du SEM, selon lequel la réelle volonté
que le recourant aurait librement exprimée serait celle du maintien de l’unité
familiale quand bien même cela aurait entraîné son transfert en Italie (la se-
conde en sens contraire relevant plus de ce que le mandataire - en fonction
de sa propre appréciation erronée de la situation en Italie - croyait être à tort
l’intérêt de l’enfant), ne saurait être suivi.
Tout porte au contraire à croire que l’opinion exprimée en second lieu par le
recourant correspond à sa réelle volonté, la plus actuelle dans toute sa sub-
jectivité, et qu’il a simplement changé d’avis ou plutôt exprimé un avis en
meilleure connaissance de cause. Pour le reste, quel que soit l’âge chrono-
logique réel du recourant, il n’y a pas lieu de voir de conflit entre son intérêt
supérieur et son souhait de n’être pas transféré en Italie. En effet, il n’y a pas
d’éléments suffisants permettant d’admettre que le demi-frère a la volonté et
la capacité de s’occuper de lui dans l’hypothèse où ils seraient tous les deux
transférés en Italie. En effet, le demi-frère ne s’est pas présenté au SEM
comme un jeune adulte responsable (mais comme un mineur, allégation
dont la vraisemblance n’a toutefois pas été admise par le SEM) et n’a pas
entretenu des liens affectifs étroits avec le recourant depuis le plus jeune
âge de celui-ci (leur communauté de destin étant récente et liée à leur par-
cours migratoire). En outre, il ressort de leurs déclarations qu’il a vraisem-
blablement emmené sans autorisation le recourant de son lieu d’héberge-
ment en Italie pour rejoindre la Suisse avec lui, voire qu’il s’est abstenu de
solliciter auprès des autorités italiennes leur réunion en Italie. Enfin et sur-
tout, il n’y a pas non plus de garanties que le recourant et son demi-frère
soient effectivement placés par les autorités italiennes dans un même lieu
d’hébergement ou à proximité immédiate après la mise en œuvre de leur
transfert. En effet, compte tenu de la nécessité pour les autorités italiennes
de procéder elles-mêmes à la détermination de l’intérêt supérieur du recou-
rant en tant qu’enfant résidant sur leur territoire national, et eu égard à leur
pratique restrictive dans l’application de la jurisprudence Tarakhel relative
aux familles (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 4
novembre 2014, requête no 29217/12), il n’y a pas lieu d’admettre la vrai-
semblance que des garanties puissent être obtenues par avance par le SEM
dans un tel cas de figure.
2.6 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l’art. 17 par. 2 RD III est
fondé.
E-7373/2016
Page 10
2.7 Conformément à l’art. 8 par. 3 RD III, l’Etat membre responsable de la
demande d’asile du recourant est la Suisse, où le recourant a introduit sa
première demande de protection internationale, le 18 août 2016.
2.8 En conséquence, le recours doit être admis, la décision attaquée annu-
lée et le dossier de la cause retourné au SEM pour examen en procédure
nationale de la demande d’asile du recourant.
3.
3.1 Vu l’issue de la cause, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA).
3.2 Sur la base du dossier, il paraît équitable d'allouer au recourant une in-
demnité de 800 francs, à titre de dépens, à charge du SEM (cf. art. 64 al. 1
et 2 PA, art. 7 et 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]).
(dispositif : page suivante)
E-7373/2016
Page 11
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision du SEM du 16 novembre 2016 est annulée.
3.
Le dossier de la cause est retourné au SEM pour examen en procédure na-
tionale de la demande d’asile.
4.
Il n’est pas perçu de frais de procédure.
5.
Le SEM versera au recourant le montant de 800 francs, à titre de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'auto-
rité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux
Expédition :