Abtei lung V
E-7560/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli,
Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.
A._______,
B._______,
Kosovo,
beide vertreten durch Guido Ehrler, Advokat,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 3. November 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Gegenstand
Besetzung
E-7560/2009
Sachverhalt:
A.
Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 6. Juni 2007 hob das
BFM die am 16. Mai 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme der Be-
schwerdeführenden auf und forderte sie (zusammen mit ihrer Mutter
und ihren minderjährigen Geschwistern) auf, die Schweiz innert Frist
zu verlassen. Am 19. September 2007 schrieb das Bundesverwal-
tungsgericht die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde zu-
folge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos gewor-
den ab.
Für die weitere Prozessgeschichte wird auf die Akten und die Ausfüh-
rungen des BFM in der angefochtenen Verfügung vom 3. November
2009 verwiesen.
B.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2009 an das BFM ersuchten die Beschwerde-
führenden durch ihren Rechtsvertreter unter Beilage von Dokumenten
in materieller Hinsicht sinngemäss um wiedererwägungsweise Aufhe-
bung der Verfügung vom 6. Juni 2007 und - zufolge Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs - um Anordnung der vorläufigen Aufnahme
Zur Begründung wurde geltend gemacht, nach der Rückschaffung der
Eltern der Beschwerdeführenden am (...) (...) und (...) (...) in den
Kosovo habe das Bundesamt in einem gesonderten Verfahren zu
prüfen, ob der Wegweisungsvollzug für die beiden minderjährigen
Beschwerdeführenden zumutbar sei. Bei dieser Prüfung komme dem
Kindeswohl eine gewichtige Bedeutung zu. Dabei seien nicht nur das
Alter und die persönliche Reife der minderjährigen Person als
massgebliche Kriterien zu berücksichtigen, sondern insbesondere
auch die effektive Tragfähigkeit eines allenfalls noch im Heimatstaat
vorhandenen Beziehungsnetzes, ihre Ausbildung, ihre Perspektiven in
Kosovo und der Grad der Integration. Die Asylbehörden seien
verpflichtet, von Amtes wegen abzuklären, welche Situation sich für
die unbegleitete minderjährige Person im Heimatland ergebe. Die
Sachlage habe sich seit der Verfügung vom 6. Juni 2007 verändert; es
sei unter dem Aspekt des Kindeswohls mit den Eltern Kontakt
aufzunehmen und abzuklären, ob für die Beschwerdeführenden in
Kosovo ein tragfähiges Beziehungsnetz bestehe.
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Solche Abklärungen könnten indessen auch unterbleiben, weil eine
Wiedervereinigung der Beschwerdeführenden mit ihren Eltern offen-
sichtlich dem Kindeswohl widerspreche. Die Eltern hätten während
ihres Aufenthalts in der Schweiz die Erziehungsaufgaben sträflich ver-
nachlässigt respektive sie seien gar nicht in der Lage gewesen, diese
wahrzunehmen. Zudem hätten sie ihre Kinder (...) und seien wegen
(...) rechtskräftig verurteilt worden. Es sei offensichtlich, dass die
Beschwerdeführenden nicht zu ihren (...) Eltern zurückgeschafft
werden dürften.
Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer (...), der mit einem
Unterbruch von (...) bis (...) die (...) Schule der (...) besucht habe,
besonderer Förderungsmassnahmen bedürfe. Die Beschwerdeführerin
(...) leide unter (...) und sei wegen (...) behandelt worden. Sie werde
vom (...) betreut und befinde sich zur Zeit in einem (...). Die
Fortsetzung dieser notwendigen Behandlung sei im Kosovo nicht
möglich.
Am 18. Juni 2009 wies das BFM die zuständige kantonale Behörde
nach einer summarischen Prüfung der Akten an, den Vollzug der Weg-
weisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen auszu-
setzen.
Am 9. Juli 2009 liessen die Beschwerdeführenden weitere Unterlagen
zu den Akten reichen.
Abklärungen des BFM ergaben, dass die Eltern und Geschwister der
Beschwerdeführenden am (...) in (...) um Asyl nachgesucht hatten.
C.
Mit Verfügung vom 3. November 2009 - dem Rechtsvertreter am 4. No-
vember 2009 eröffnet - trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch
nicht ein, erklärte die Verfügung vom 6. Juni 2007 als rechtskräftig und
vollstreckbar, erhob eine Gebühr von Fr. 600.− und stellte fest, einer
allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid komme keine auf-
schiebende Wirkung zu.
Zur Begründung führte das Bundesamt unter anderem aus, die Be-
schwerdeführenden seien seit (...) im Besitz einer rechtskräftigen
Wegweisungsverfügung, welche sie verpflichte, die Schweiz zu
verlassen. Auf das Vorbringen im Wiedererwägungsgesuch, mit der
Rückführung der Eltern nach Kosovo liege eine wesentlich veränderte
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Sachlage vor, könne nicht eingetreten werden, weil nun allenfalls
bestehende Wegweisungsvollzugshindernisse auf das Verhalten der
Beschwerdeführenden zurückzuführen und ihnen zuzuschreiben
seien.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 4. Dezember 2009 beantragen die Be-
schwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter im materieller Hinsicht
die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung
der Sache an das BFM zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungs-
gesuchs, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
mit der Anweisung, die vorläufige Aufnahme in der Schweiz anzuord-
nen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie den Erlass einer vorsorg-
lichen Massnahme (Aussetzen des Wegweisungsvollzugs) und die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde,
eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt an-
waltlicher Rechtsverbeiständung.
Auf die Begründung der Rechtsbegehren wird, soweit für den Ent-
scheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E.
Mit Telefaxverfügung vom 10. Dezember 2009 setzte der Instruktions-
richter nach einer summarischen Prüfung der Akten den Vollzug der
Wegweisung aus.
F.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 ersuchte das BFM die (...)
Behörden um Einsicht in allenfalls bestehende Asylverfahrensakten
betreffend die Eltern und Geschwister der Beschwerdeführenden.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2010 teilte der Instrukti-
onsrichter den Beschwerdeführenden mit, sie dürften den Ausgang
des Rechtsmittelverfahrens in der Schweiz abwarten, trat auf den An-
trag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde nicht ein, verlegte den Entscheid über den Eventualantrag
auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt anwaltlicher
Verbeiständung gegebenenfalls auf einen späteren Zeitpunkt, ver-
zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vor-
instanz zur Vernehmlassung innert Frist ein.
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H.
Am 12. Januar 2010 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers seine Honorarnote gleichen Datums zu den Akten.
I.
Am 26. Januar 2010 ersuchte das BFM das Bundesverwaltungsgericht
um Verlängerung der Vernehmlassungsfrist bis zum 31. März 2010
zwecks Abklärungen im Kosovo.
In seiner Vernehmlassung vom 29. Januar 2010, die den Beschwer-
deführenden zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte das Bundesamt
unter Verweis auf seine Erwägungen in der angefochtenen Verfügung
die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig zog es sein Fristverlänge-
rungsgesuch zurück.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgeset-
zes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 und 105 AsylG i.V.m. Art. 37
VGG, Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich
nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die
verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss
herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird
jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten
Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwä-
gung abgeleitet (BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Danach
ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechts-
erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid bezie-
hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechts-
mittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ur-
sprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Verän-
derungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie
sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung bezie-
hen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwer-
deverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden
ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu
bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des
Revisionsverfahrens zu behandeln (Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17
E. 2a S. 103 f., mit weiteren Hinweisen).
3.2 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet pra-
xisgemäss die Prüfung der Frage, ob das BFM zu Recht auf das Wie-
dererwägungsgesuch nicht eingetreten ist.
3.3 Bei begründeter Beschwerde ist die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Sache zur materiellen Prüfung des Wiedererwä-
gungsgesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nicht zu überprüfen
ist die vom BFM am 6. Juni 2007 verfügte Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme, weil sich das Bundesamt dazu in materieller Hinsicht nicht
geäussert hat.
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4.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nachfolgend zum Schluss,
dass das Bundesamt auf das Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten
müssen.
4.2 In der vorliegend relevanten Bedeutung steht die Anpassung einer
ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene
Änderung der Sachlage zur Prüfung an. Diese Art eines Wiedererwä-
gungsgesuches stellt ein ausserordentliches Rechtsmittel dar, auf des-
sen Behandlung ein Anspruch besteht.
4.3 Vorliegend wird vom BFM nicht bestritten, dass die Beschwerde-
führenden eine seit der Verfügung des BFM vom 6. Juni 2007 eingetre-
tene Änderung der Sachlage geltend machen. Ohne an dieser Stelle
eine vollständige Analyse der materiellen Wiedererwägungsvorbringen
vorzunehmen, ist festzuhalten, dass das Kindeswohl bei der Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen ist. Angesichts der im erst-
instanzlichen Verfahren geltend gemachten Vollzugshindernisse und
auch aufgrund der sich aus den Akten ergebenden Tatsache, dass die
Eltern und Geschwister der minderjährigen, unbegleiteten Beschwer-
deführenden am (...) in (...) um Asyl nachgesucht haben und sich
offenbar nicht mehr im Kosovo aufhalten, wäre das
Wiedererwägungsgesuch vom BFM materiell zu prüfen gewesen. Denn
gemäss geltender Praxis (vgl. beispielsweise Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-3474/2008 vom 13. Juni 2008; EMARK 2005
Nr. 6 E. 6.2 S. 57 f., EMARK 1998 Nr. 13 E. 5e.aa S. 98 f.) sind unter
dem Aspekt des Kindeswohls sämtliche Umstände - auch eine nach-
träglich eingetretene Änderung der Sachlage - , welche im Hinblick auf
einen Wegweisungsvollzug wesentlich erscheinen, einzubeziehen und
zu würdigen.
4.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass mit dem Wiedererwä-
gungsgesuch Gründe geltend gemacht worden sind, die materiell zu
prüfen gewesen wären, weshalb das BFM zu Unrecht auf das Wieder-
erwägungsgesuch nicht eingetreten ist. Bezeichnenderweise erachtete
das Bundesamt selber das Wiedererwägungsgesuch der Beschwer-
deführenden nicht als aussichtslos, was sich darin zeigt, dass es den
Vollzug der Wegweisung nach einer summarischen Prüfung der Akten
einstweilen ausgesetzt und auf Beschwerdeebene sogar um Verlän-
gerung der Vernehmlassungsfrist zwecks Abklärungen im Kosovo er-
sucht hat. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens erübrigt es
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sich, auf die Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe im Einzelnen
einzugehen.
5.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist deshalb gut-
zuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an
das BFM zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuches zu-
rückzuweisen.
6.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum materiellen Entscheid des
Bundesamtes über das Wiedererwägungsgesuch ausgesetzt.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführen-
den keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG und Art. 16
Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]), womit der eventualiter ge-
stellte Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt
anwaltlicher Rechtsverbeiständung hinfällig wird.
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Beschwerdeführenden
sind vertreten und haben im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ob-
siegt. In der am 12. Januar 2010 eingereichten Kostennote weist der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden einen zeitlichen Ver-
tretungsaufwand von 7.42 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 250.–, total also Fr. 1'855.–, und Auslagen von insgesamt Fr. 25.–
aus. Der geltend gemachte Zeitaufwand übersteigt den üblichen Rah-
men deutlich und erscheint nicht als angemessen respektive nicht als
notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Unter Berücksichtigung
der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der
Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitliche Vertretungs-
aufwand für das Beschwerdeverfahren auf insgesamt 5 Stunden
festzusetzen. Das BFM hat den Beschwerdeführenden somit eine Par-
teientschädigung im Betrag von Fr. 1'371.90 (Vertretungsaufwand von
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5 Stunden à Fr. 250.– zuzüglich Auslagen von Fr. 25.– und Mehrwert-
steuer von 7,6 Prozent) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 3. November 2009 wird aufgehoben und die Sache
wird an das BFM zur materiellen Prüfung des Wiederwägungsgesuchs
zurückgewiesen.
3.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum materiellen Entscheid des
BFM über das Wiedererwägungsgesuch ausgesetzt.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Rechtsmittelverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'371.90.− zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden,
das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Peter Jaggi
Versand:
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