Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour V
E-7687/2008
Arrêt du 7 février 2011
Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Gérard Scherrer, Bruno Huber, juges,
Isabelle Fournier, greffière.
Parties A._______, né le (…),
Somalie,
représenté par Me (…),
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Levée de l'admission provisoire (asile) ;
décision de l'ODM du 28 octobre 2008 / N (…).
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Faits :
A.
Le 23 septembre 1999, le recourant, selon ses déclarations encore
mineur, a déposé une demande d'asile en Suisse.
B.
Par décision du 6 septembre 1999, l'Office fédéral des réfugiés (ODR),
actuellement et ci-après l'Office fédéral des migrations (ODM), n'est pas
entré en matière sur la demande d'asile de l'intéressé et a prononcé son
renvoi de Suisse. Il a toutefois considéré que l'exécution de cette mesure
n'était pas raisonnablement exigible, au vu des éléments au dossier, et a
en conséquence prononcé l'admission provisoire du requérant.
C.
Par ordonnance pénale du 20 décembre 2005, le recourant a été reconnu
coupable d'injures, menaces et dommages à la propriété et condamné à
20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
D.
Le 26 février 2007, l'autorité cantonale compétente a transmis à l'ODM la
copie d'un rapport de police relatif à l'interpellation du recourant, comme
présumé auteur d'une agression, à l'arme blanche, sur une personne
vivant dans le même immeuble que lui.
Le 22 janvier 2008, le recourant a été condamné par arrêt du tribunal pénal cantonal, à une peine ferme de
six ans d'emprisonnement pour tentative de meurtre. Le sursis accordé antérieurement a été révoqué.
E.
Par courrier du 4 août 2008, l'ODM a fait savoir à l'intéressé qu'il
envisageait de lever son admission provisoire, au vu des condamnations
pénales dont il avait fait l'objet.
F.
Le pourvoi en cassation formé par le recourant contre l'arrêt du 22 janvier
2008 a été rejeté le 29 août 2008.
G.
Le recourant s'est déterminé par lettre du 30 septembre 2008 sur le
courrier de l'ODM, du 4 août précédent. Il a soutenu qu'une levée de son
admission provisoire n'était pas conforme au principe de proportionnalité.
Il a fait valoir d'une part que l'acte pour lequel il avait été condamné était
un acte isolé, commis à la suite d'un long conflit de voisinage et dont on
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ne pouvait inférer aucun risque de récidive et, d'autre part, qu'il était très
bien intégré en Suisse, où il avait appris le français et exercé divers
emplois, tandis qu'il n'avait plus aucun réseau social en Somalie. Il a
souligné que ce pays connaissait de violents affrontements et n'offrait
plus aucune stabilité, au point que chacun craignait pour sa vie.
H.
Par décision du 28 octobre 2008, l'ODM a levé l'admission provisoire du
recourant. Il a retenu que la peine prononcée à son encontre était
suffisamment lourde pour considérer qu'il avait nui gravement à la
sécurité et l'ordre publics et que son intérêt privé à demeurer en Suisse
n'était pas prépondérant, dès lors qu'il ressortait clairement du dossier
qu'il avait des difficultés à s'adapter au monde professionnel et n'était pas
vraiment intégré. Enfin, il a considéré qu'il n'avait pas à se prononcer
quant à la situation régnant en Somalie et aux risques qui y étaient liés,
cette question relevant de l'exigibilité de l'exécution du renvoi. Il a
considéré par ailleurs qu'aucun élément susceptible de remettre en cause
le caractère licite et possible de l'exécution du renvoi n'existait a priori ou
n'avait été invoqué dans le cadre du droit d'être entendu.
I.
Le recourant a interjeté recours contre cette décision par acte du 1er
décembre 2008, en concluant à son annulation et au maintien de son
admission provisoire. Il a fait grief à l'ODM d'avoir violé son droit d'être
entendu, dans le sens que sa décision ne contenait aucune motivation
concernant la licéité et la possibilité de l'exécution du renvoi, alors qu'il
avait fait valoir, pour s'opposer à la levée de son admission provisoire, la
situation catastrophique régnant en Somalie et le caractère illicite de
l'exécution de son renvoi au regard des engagements internationaux de
la Suisse.
J.
Par décision incidente du 10 décembre 2008, le recourant a été mis au
bénéfice de l'assistance judiciaire totale.
K.
Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet, dans
une réponse succincte, datée du 22 décembre 2008, transmise pour
information au recourant.
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L.
Les autres faits déterminants de la cause seront évoqués si nécessaire
dans les considérants en droit ci-après.
Droit :
1.
1.1.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), applicable par le renvoi de l'art.
105 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), le Tribunal
administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues par
l'ODM concernant l'asile (et le renvoi consécutif à un refus de l'asile)
peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral
conformément à l'art. 33 let. d LTAF; elles n'entrent pas dans le champ
d'exclusion de
l'art. 32 LTAF. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour
connaître de la présente cause ; il statue de manière définitive (cf. art. 83
let. d ch. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, LTF, RS
173.10).
1.2. Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 108 al. 1 de la loi sur l'asile du 26 juin
1998 [LAsi, RS 142.31]) prescrits par la loi, le recours est recevable.
1.3. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que ni la LAsi ni la LTAF n'en disposent autrement (art. 6
LAsi ; art. 37 LTAF).
2.
2.1. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), a entraîné
l'abrogation (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr) de la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).
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L'art. 126a al. 4 LEtr prévoit que les personnes admises à titre provisoire avant l'entrée en vigueur de la
modification du 16 décembre 2005 de la LAsi et de la LEtr sont soumises au nouveau droit. C'est donc le
nouveau droit qui s'applique en l'espèce.
2.2. En vertu de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, si après vérification, l'ODM
constate que la personne concernée (étranger ou requérant d'asile
débouté) ne remplit plus les conditions de l'admission provisoire, il lui
appartient de lever celle-ci et d'ordonner l'exécution du renvoi ou de
l'expulsion.
Conformément à l'art. 84 al. 3 LEtr, une admission provisoire accordée en vertu de l'art. 83 al. 2
(impossibilité d'exécuter un renvoi) ou 4 (inexigibilité de l'exécution d'un renvoi) LEtr peut être levée, quand
bien même les conditions à son maintien seraient toujours réalisées, et l'exécution du renvoi de la
personne concernée ordonnée, si les motifs visés à l'art. 83 al. 7 LEtr sont réunis et qu'une autorité
cantonale, fedpol ou le SRC en fait la demande.
3.
3.1. Selon une jurisprudence constante, une admission provisoire ne peut
être levée, en principe, que si l'exécution du renvoi est à la fois licite,
raisonnablement exigible et possible (art. 83 al. 3, 4 et 2 LEtr a
contrario) ; il incombe alors à l'autorité appelée à statuer de vérifier que
les trois conditions précitées sont cumulativement remplies (cf. dans ce
sens Jurisprudence et informations de l'ancienne Commission suisse de
recours en matière d'asile [JICRA] 2006 n° 23 consid. 6.3. p. 239,
consid. 7.3. p. 241 et consid. 7.7.3. i. f. p. 247, JICRA 2005 n° 3
consid. 3.5. p. 35,
JICRA 2001 n° 17 consid. 4d p. 131s.). En l'occurrence, c'est sur la
question du caractère licite de l'exécution du renvoi que le Tribunal
entend porter maintenant son examen. En effet, l'exception de l'art. 83 al.
7 LEtr ne se rapporte qu'aux questions de possibilité ou d'exigibilité de
l'exécution du renvoi. Elle ne peut pas être opposée à une admission
provisoire fondée sur le constat que l'exécution du renvoi serait contraire
aux engagements de la Suisse sur le plan du droit international.
3.2. L'exécution du renvoi est illicite, lorsque la Suisse, pour des raisons
de droit international public, ne peut contraindre un étranger à se rendre
dans un pays donné ou qu'aucun autre Etat, respectant le principe du
non-refoulement, ne se déclare prêt à l'accueillir ; il s'agit d'abord de
l'étranger reconnu réfugié, mais soumis à une clause d'exclusion de
l'asile, et ensuite de l'étranger pouvant démontrer qu'il serait exposé à un
traitement prohibé par l'art. 3 CEDH ou encore
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l'art. 3 Conv. torture (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un arrêté
fédéral sur la procédure d'asile (APA), du 25 avril 1990, in : FF 1990 II
624).
3.3. En ce qui concerne les autres engagements de la Suisse relevant du
droit international, il sied d'examiner particulièrement si l'art. 3 CEDH, qui
interdit la torture, les peines ou traitements inhumains, trouve application
dans le présent cas d'espèce. Si l'interdiction de la torture, des peines et
traitements inhumains (ou dégradants) s'applique indépendamment de la
reconnaissance de la qualité de réfugié, cela ne signifie pas encore qu'un
renvoi ou une extradition serait prohibée par le seul fait que dans le pays
concerné des violations de l'art. 3 CEDH devraient être constatées ; une
simple possibilité de subir des mauvais traitements ne suffit pas. Il faut au
contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à
satisfaction qu'il existe pour elle un risque réel, fondé sur des motifs
sérieux et avérés, d'être victime de tortures ou encore de traitements
inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort
qu'une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves
ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l'homme ne
suffit en principe pas (hormis des cas exceptionnels de violence d'une
extrême intensité) à justifier la mise en oeuvre de la protection issue de
l'art. 3 CEDH, tant que la personne concernée ne peut rendre hautement
probable qu'elle serait visée personnellement - et non pas simplement du
fait d'un hasard malheureux - par des mesures incompatibles avec la
disposition en question (JICRA 1996 n° 18 consid. 14b let. ee p. 186s ; cf.
également arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en l'affaire
en l'affaire Saadi c/Italie du 28 février 2008, requête n° 37201/06 et en
l'affaire F.H. c/Suède du 20 janvier 2009, requête n° 32621/06).
3.4. En l'occurrence, l'ODM a retenu dans sa décision qu'aucun élément
susceptible de remettre en cause le caractère licite de l'exécution du
renvoi n'existait a priori ou n'avait été invoqué dans le cadre du droit
d'être entendu. Le recourant lui fait grief de n'avoir pas motivé sa décision
à satisfaction de droit.
3.4.1. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, garanti à
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par l'art. 35 PA, l'obligation pour
l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la
comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours
puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que
l'autorité mentionne, au moins brièvement, ses réflexions sur les
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éléments de fait et de droit essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer
en connaissance de cause (cf. arrêt E-5644/2009, du 31 août 2010 en la
cause X c./ ODM, consid. 6.2 et jurisprudence citée).
3.4.2. En l'espèce, la motivation de la décision entreprise ne permet
effectivement pas à son destinataire de comprendre le raisonnement de
l'ODM, par rapport aux objections qu'il avait fait valoir quant à un renvoi
en Somalie, compte tenu de la situation sécuritaire régnant dans ce pays
et de l'extrême violence caractérisant certaines régions, en particulier
Mogadiscio dont le recourant avait dit venir.
Dans son arrêt du 23 mai 2007, en la cause Salah Sheekh c/ Pays-Bas (cf. requête n° 1948/04), la Cour
européenne des Droits de l'Homme a jugé que le renvoi d'un Somalien vers son pays d'origine était
susceptible de violer l'art. 3 CEDH, dès lors qu'il provenait du centre ou du sud du pays, que cette partie du
pays était "relativement non sûre" et que rien ne permettait d'affirmer qu'il puisse s'installer dans les
régions "relativement sûres" et "plus stables" du nord (Somaliland ou Puntland), avec lesquelles il n'avait
pas de liens claniques et/ou familiaux ; dans le cas d'espèce, la Cour a conclu que le renvoi vers la
Somalie était illicite.
Pour les Somaliens provenant du centre ou du sud du pays, et compte tenu en particulier de la violence
marquant ces régions et de l'absence d'institutions politiques permettant d'y assurer, de manière générale,
une protection adéquate contre des violations de droits humains, il convient d'examiner avec une attention
particulière la question de la licéité au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr de l'exécution de leur renvoi. Dans de tels
cas, un simple renvoi (mutatis mutandis) à l'argumentaire utilisé en matière d'exigibilité de l'exécution du
renvoi peut cas échéant suffire, pour autant que l'ODM ait réellement procédé à une appréciation de la
situation dans le pays et du risque personnel de mise en danger concrète de l'intéressé. Il ne suffit
manifestement pas lorsque l'ODM, sous l'angle de l'exigibilité de l'exécution du renvoi, se borne à faire
usage de l'art. 83 al. 7 LEtr, sans vérifier si l'intéressé peut se prévaloir d'obstacles à l'exécution du renvoi
tirés de la situation de violence prévalant dans son pays et de son vécu personnel.
En l'occurrence, l'ODM ne pouvait en conséquence, au regard de la jurisprudence précitée, affirmer qu'il
n'avait pas à se prononcer quant à la situation régnant en Somalie et aux risques qui y étaient liés. Il ne le
pouvait d'autant moins que, dans sa décision du 6 septembre 1999, il n'était pas entré en matière sur la
demande d'asile du recourant, pour défaut de collaborer de ce dernier et avait accordé l'admission
provisoire (pour inexigibilité de l'exécution du renvoi) sans émettre aucune considération individualisée sur
la licéité de l'exécution de son renvoi au regard de la situation régnant en Somalie ainsi que de l'origine et
des motifs de protection allégués. Ce faisant, il a violé de manière grave son devoir de motiver sa décision,
empêchant le recourant de faire valoir ses arguments et l’autorité de recours d'exercer son contrôle.
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3.5. Au vu de ce qui précède, l'ODM a violé le droit d'être entendu du
recourant, au sens indiqué ci-dessus, sans qu'il soit possible d'y remédier
en procédure de recours. Dans ces conditions, le recours doit être admis,
la décision du 28 octobre 2008 annulée et la cause renvoyée à l'ODM
pour nouvelle décision, dûment motivée.
4.
4.1. Vu l'issue de la cause, le Tribunal peut se dispenser d'examiner si
c'est à bon droit que l'ODM a, en application des art. 83 al. 7 et 84 al. 2
LEtr, retenu que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'inexigibilité
de l'exécution de son renvoi.
4.2. Etant donné que la cause est renvoyée à l'ODM, pour nouvelle
décision, il convient toutefois de relever que l'argumentation du recourant
est mal fondée en tant qu'elle vise à démontrer que l'ODM ne pouvait pas
lever son admission provisoire dès lors que cette levée n'avait pas été
requise par une des autorités expressément visées à l'art. 84 al. 2 LEtr.
Dans le cadre de la procédure d'asile, c'est en effet l'ODM qui, en application de l'art. 44 al. 1 LAsi,
prononce le renvoi et en ordonne l'exécution ou décide une admission provisoire, comme mesure de
substitution, lorsque l'exécution du renvoi est illicite, n'est pas raisonnablement exigible ou encore est
impossible. S'agissant de requérants d'asile, l'autorité cantonale n'a donc aucune compétence pour
demander l'admission provisoire (cf. RUEDI ILLES, in : Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr
[éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n° 50 ad art. 83 LEtr p.
803).
L'ODM, compétent pour prononcer l'admission provisoire, l'est aussi pour vérifier périodiquement si les
conditions de celle-ci sont toujours réunies. Dans la pratique, cette vérification par l'ODM intervient
également lorsque, postérieurement à l'admission provisoire, des motifs d'exclusion au sens de l'art. 83 al.
7 LEtr surviennent ont sont portés à sa connaissance. De fait, un contrôle peut également intervenir sur
requête d'une des autorités visées à l'art. 84 al. 3 LEtr, qui sont souvent informées avant l'ODM de la
survenance de faits justifiant une exclusion de l'admission provisoire (cf. dans ce sens RUEDI ILLES, op. cit.
n° 5-6 ad art. 84 LEtr p. 808). Rien n'indique toutefois qu'une telle requête soit une condition pour la levée
de l'admission provisoire.
5.
Il résulte du considérant 4 ci-devant que le recours doit être admis en ce sens que la décision du 28
octobre 2008 est annulée pour violation du droit d'être entendu et la cause renvoyée à l'ODM pour qu'il
rende une décision dûment motivée.
6.
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6.1. Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 63
al. 2 PA).
6.2. Le recourant, qui a obtenu gain de cause en ce sens que la décision
entreprise est annulée, a droit à des dépens, en application de l'art. 64
PA. Ceux-ci sont fixés sur la base du décompte de prestations de son
mandataire, du 4 février 2011. Celui-ci doit toutefois être modéré. En
effet, le nombre d'heures facturées – 17 heures – dépasse
considérablement le nombre d'heures apparaissant en l'occurrence
indispensables, au sens de l'art. 64 al. 1 PA. Un total de 9 heures paraît
approprié en l'espèce pour les prestations du mandataire du recourant.
Les dépens sont ainsi arrêtés à Fr. 3 098.90, TVA comprise (cf. art. 10 al.
2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). Cette indemnité couvre les frais et honoraires du mandataire
en tant qu'avocat d'office, de sorte qu'il n'y a pas lieu de lui allouer une
somme à ce titre.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, dans ce sens que la décision du 28 octobre 2008
est annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais.
3.
L'ODM versera au recourant le montant de Fr. 3 098.90 (TVA comprise) à
titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l'ODM et à
l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Isabelle Fournier
Expédition :