E-775/2010 - Abteilung V - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des ...

Abtei lung V
E-775/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . J u n i 2 0 1 0
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richter Maurice Brodard,
Gerichtsschreiber Jan Feichtinger.
A._______, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Harold Külling, Fürsprecher, (...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des
BFM vom 7. Januar 2010 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-775/2010
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer – ehemals Staatsangehöriger der
damaligen Republik Jugoslawien – aus B._______ (Region
C._______) im heutigen Kosovo suchte am (...) 1991 mit seiner
Familie in der Schweiz um Asyl nach.
A.b Mit Verfügung vom 18. September 1992 stellte das damalige Bun-
desamt für Flüchtlinge (BFF) fest, der Beschwerdeführer und seine
Familienangehörigen erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte
die Asylgesuche ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz
sowie deren Vollzug.
A.c Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom
8. Oktober 1992 wies die damalige Schweizerische Asylrekurs-
kommission (ARK) mit Urteil vom 5. Mai 1994 ab.
A.d Auf Grundlage des Beschlusses des Schweizerischen Bundesrats
vom 1. März 2000 betreffend die "Humanitäre Aktion 2000" (nach-
folgend: HUMAK 2000) ordnete das BFF am 19. April 2000 die vor-
läufige Aufnahme des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen an.
B.
B.a In den Jahren 2003 bis 2006 wurden gegen den Beschwerde-
führer Anzeigen respektive Strafbefehle wegen Entwendung eines
Motorfahrrades, Diebstahls, Widerhandlung gegen das Transport-
gesetz vom 4. Oktober 1985 (TG, SR 742.40), Sachbeschädigung,
Gewalt und Drohung gegen Beamte und Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121)
erlassen. Am 12. Juli 2005 und am 14. Februar 2006 wurde er von den
Strafbehörden des Kantons D._______ wegen Diebstahls, Haus-
friedensbruchs und Sachbeschädigung zu zehn Tagen Haft und zehn
Tagen Gefängnis verurteilt.
B.b Am 24. Juli 2008 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, es
erwäge die verfügte vorläufige Aufnahme in Anwendung von Art. 84
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) aufzuheben, da sein
Verhalten gemäss den übermittelten Polizeiakten wiederholt und seit
mehreren Jahren zu schweren Klagen Anlass gegeben habe. Ange-
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sichts dessen gewährte es dem Beschwerdeführer das rechtliche Ge-
hör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und zum
damit verbundenen Wegweisungsvollzug.
Die ihm gewährte Frist zur Stellungnahme liess der Beschwerdeführer
ungenutzt verstreichen.
B.c Mit Urteil (...) vom 9. Juni 2009 wurde der Beschwerdeführer
wegen mehrfachem Raubes, Diebstahls, versuchten betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und mehrfacher Über-
tretung des BetmG zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt.
B.d Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 gab das BFM dem Beschwerde-
führer erneut Gelegenheit, innert Frist zur beabsichtigten Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme Stellung zu nehmen und allfällige hiergegen
sprechende Gründe darzutun oder entsprechende Beweismittel einzu-
reichen.
Auch im Rahmen dieser Frist liess sich der Beschwerdeführer nicht
vernehmen.
B.e Am 3. August 2009 sowie am 21. August 2009 ergingen weitere
Strafbefehle gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung
gegen das TG respektive das BetmG.
B.f Mit Verfügung vom 7. Januar 2010 hob das BFM die vorläufige
Aufnahme des Beschwerdeführers auf, forderte ihn auf, die Schweiz –
unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – bis zum
5. März 2010 zu verlassen, und beauftragte den Kanton D._______
mit dem Vollzug der Wegweisung.
C.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 9. Februar 2010 liess der
Beschwerdeführer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
erheben und beantragen, es sei die Verfügung des BFM vom
7. Januar 2010 aufzuheben und ihm weiterhin Aufenthalt zu gewähren.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechts-
pflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) zu gewähren.
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D.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Februar 2010 wies die zuständige
Instruktionsrichterin die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ab und setzte dem Beschwerdeführer eine Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 600.–. Dieser wurde am
26. Februar 2010 einbezahlt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be-
treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 112 AuG; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Soweit sich die Verfügung des Bundesamtes vom 7. Januar 2010
mittelbar auch auf Anordnungen des damaligen BFF im Zusammen-
hang mit der HUMAK 2000 bezieht, ist auf die Rechtsprechung der
ARK hinzuweisen, die ihre diesbezügliche Zuständigkeit in einem
Grundsatzurteil (Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 1 E. 1b) begründet hat. Die-
se Praxis ist auch in Bezug auf die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Falles nach wie vor
gültig.
1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG)
2.
2.1 Mit der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom
18. September 1992 (vgl. Urteil der ARK vom 5. Mai 1994) wurde der
Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen (Art. 44 Abs. 1
AsylG). Am 19. April 2000 wurde in Anwendung des Bundesratsbe-
schlusses vom 1. März 2000 betreffend die HUMAK 2000 der Vollzug
der Wegweisung zugunsten einer vorläufigen Aufnahme ausgesetzt.
Gegen die Aufhebung dieser letztgenannten vorläufigen Aufnahme
durch Verfügung des Bundesamtes vom 7. Januar 2010 richtet sich die
Beschwerde des Beschwerdeführers. Die gesetzliche Grundlage der
HUMAK 2000 ist weder in Art. 44 Abs. Abs. 2 AsylG noch im ehe-
maligen Art. 44 Abs. 3 aAsylG, sondern in Art. 56 Abs. 1 und Art. 66
Abs. 1 AsylG zu erkennen (vgl. Grundsatzentscheid EMARK 2002 Nr.
1 E. 1d, unter Hinweis auf EMARK 2001 Nr. 20).
Daraus ergibt sich, dass der vorläufigen Aufnahme im Rahmen der
HUMAK 2000 – die gewissermassen eine Kategorie sui generis bildet
– auch keine ausdrücklichen gesetzlichen Aufhebungsgründe zu-
geordnet sind beziehungsweise (soweit hier auf das ehemalige
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer [ANAG, BS 1 121] Bezug zu nehmen ist) waren.
Gleichzeitig ist aber auszuschliessen, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers eine gestützt auf die besondere Bundesratskompetenz
gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 AsylG angeordnete vor-
läufige Aufnahme unaufhebbar ist, würde dies doch eine in keiner Art
und Weise zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber den an-
deren Kategorien implizieren. Demnach erscheint klar, dass von einer
analogen Anwendbarkeit der gesetzlich vorgegebenen Aufhebungs-
gründe (früher des ANAG, heute des AuG) auszugehen ist.
2.2 Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Be-
stimmung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die
im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des AsylG vom 16. De-
zember 2005 sowie des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue
Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von
Art. 126 Abs. 1 AuG vor. Für die Frage der Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme ist im vorliegenden Fall somit Art. 84 Abs. 1 – 3 AuG an-
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wendbar.
3.
3.1 Im angefochtenen Entscheid hat das BFM die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme des Beschwerdeführers verfügt und damit implizit
vorausgesetzt, dieser verfüge weder über einen gültigen Aufenthalts-
titel noch über einen Anspruch auf Erteilung eines solchen (vgl. Art. 84
Abs. 4 AuG).
Demzufolge ist vorab dem Einwand in der Rechtsmitteleingabe zu be-
gegnen, wonach angesichts der langen Aufenthaltsdauer des Be-
schwerdeführers materiell vom Vorliegen einer Niederlassungs-
bewilligung auszugehen sei. Hierzu ist festzuhalten, dass die vor-
läufige Aufnahme keine ausländerrechtliche Bewilligung, sondern eine
Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren Vollzug der Weg-
weisung darstellt (Art. 83 ff. AuG, vgl. dazu ANDREAS ZÜND / LADINA
ARQUINT HILL, in PETER UEBERSAX / BEAT RUDIN / THOMAS HUGI YAR / THOMAS
GEISER, Ausländerrecht, Basel 2009, N. 8.98 S. 364). Der fehlende An-
spruch des Beschwerdeführers auf Behandlung als Niederlassungs-
berechtigter ergibt sich schon aus dem Wortlaut des in der Be-
schwerdeschrift angerufenen Art. 34 Abs. 2 Bst. a AuG, welchen der
Gesetzgeber bewusst als "Kann"-Bestimmung ausgestaltet hat. Infolge
der konstitutiven Wirkung der Erteilung eines Aufenthaltstitels ist keine
Konstellation denkbar, bei der vom materiellen Vorliegen eines solchen
ausgegangen werden könnte, ohne dass er formell erteilt worden
wäre. Schliesslich knüpft die Frage, ob im Einzelfall eine ausländer-
rechtliche Bewilligung im Allgemeinen und eine Niederlassungs-
bewilligung im Besonderen erteilt wird, keineswegs einzig an die Auf-
enthaltsdauer an. Dies verdeutlicht etwa die bereits (...) erfolgte Ein-
bürgerung von E._______, dem gleichzeitig mit ihm eingereisten
Bruder des Beschwerdeführers.
Im Ergebnis ist das BFM – auch in materieller Hinsicht – zu Recht vom
Fehlen eines Aufenthaltstitels ausgegangen.
3.2
3.2.1 Zur Begründung der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führt
das BFM – unter Hinweis auf Art. 84 Abs. 2 AuG – an, die ihr zu-
grundeliegenden Bedingungen seien zum heutigen Zeitpunkt nicht
mehr gegeben. Die vorläufige Aufnahme sei am 19. April 2000 auf-
grund des bundesrätlichen Beschlusses vom 1. März 2000 betreffend
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die HUMAK 2000 erfolgt. Gemäss diesem Beschluss seien Personen,
deren Asylgesuch vor dem 31. Dezember 1992 datierte, aufgrund
einer schwerwiegenden persönlichen Notlage vorläufig aufgenommen
worden. Im entsprechenden Kreisschreiben vom 14. März 2000 seien
indessen auch Ausnahmen vorgesehen. Auf eine schwerwiegende
persönliche Notlage könne sich demnach nicht berufen, wer straffällig
geworden respektive nicht willens oder in der Lage sei, sich in die in
der Schweiz geltende gesellschaftliche Ordnung einzufügen. Ange-
sichts der mehrfachen Verstösse des Beschwerdeführers gegen Be-
stimmungen des Straf- und Nebenstrafrechts müsse der Beschwerde-
führer vom Geltungsbereich der HUMAK 2000 ausgeschlossen
werden, womit die Bedingungen der vorläufigen Aufnahme nicht mehr
erfüllt seien.

3.2.2 Gemäss Art. 84 Abs. 2 AuG hebt das BFM die vorläufige Auf-
nahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an,
wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind.
Wie das BFM in der angefochtenen Verfügung zutreffend festgestellt
hat, bildete der bundesrätlichen Beschluss vom 1. März 2000 be-
treffend die HUMAK 2000 Grundlage für die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers und seiner Angehörigen. Von der HUMAK 2000
wurden Personen erfasst, die bis zum 31.12.1992 ein Asylgesuch
eingereicht haben oder vor diesem Datum in die Schweiz eingereist
sind, nicht straffällig geworden sind und sich nicht dissozial verhalten
haben, willens und in der Lage sind, sich in der Schweiz zu
integrieren, während des Aufenthalts in der Schweiz nie untergetaucht
sind und die lange Aufenthaltsdauer durch mangelnde Mitwirkung nicht
selbst provoziert haben.
Im Lichte der HUMAK 2000 gelten Personen als straffällig, welche in
schwerer oder wiederholter Weise gegen Strafbestimmungen,
namentlich gegen das BetmG, das Schweizerische Strafgesetzbuch
vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) oder das Strassenver-
kehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) verstossen
haben, wobei einzelne Bagatelldelikte nicht zu berücksichtigen sind
(vgl. EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.7).
Vor dem Hintergrund der umfangreichen und mehrere Jahre um-
fassenden Strafakten kann kein vernünftiger Zweifel an der Richtigkeit
der vorinstanzlichen Feststellung bestehen, wonach der Beschwerde-
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führer als straffällig zu bezeichnen sei, zumal er in allen vorgenannten
Bereichen des Strafrechts respektive Nebenstrafrechts wiederholt
delinquierte.
3.2.3 Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Delinquenz des Be-
schwerdeführers die zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme er-
forderliche Intensität erreicht, wobei – wie unter Ziffer 2.1 aufgezeigt –
die im AuG vorgesehenen Aufhebungsgründe zur analogen An-
wendung gelangen.
In erster Linie fallen dabei Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG i.V.m. Art.
84 Abs. 3 AuG in Betracht, wonach die vorläufige Aufnahme nicht ver -
fügt beziehungsweise aufgehoben wird, wenn die weg- oder aus-
gewiesene Person (Bst. a) zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt
oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme nach Art. 61 oder 64
StGB angeordnet wurde oder (Bst. b) erheblich oder wiederholt gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Si-
cherheit gefährdet.
Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt sich zunächst,
dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu einem Wi-
derruf bzw. zu einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme genügt, son-
dern dass dieser von einer gewissen Schwere sein muss (vgl. hierzu
Ziff. 3.2.4).
Im Weiteren wird das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten sein.
Dieses Prinzip (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen
Handelns bildet, vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1
AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die zuständigen Behörden
bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die
persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Aus-
länderinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben (vgl. hierzu Ziff.
3.5).
3.2.4 Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer seit 2006 immer
wieder gegen die geltende Strafrechtsordnung verstossen hat. Aus
den vorliegenden Strafakten sticht insbesondere das Urteil (...) vom
9. Juni 2009 hervor, mit welchem der Beschwerdeführer zu einer
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Freiheitsstrafe von elf Monaten, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzugs, verurteilt wurde.
Dieses Urteil stellt denn auch die wesentliche Grundlage der vor-
liegenden Aufhebung der vorläufigen Aufnahme dar. Die Urteilsschrift
enthält unglücklicherweise keine konkreten Angaben, auf welche
Tatvorgänge und auf welchen Zeitraum es sich bezieht. Aufgrund der
Akten ist davon auszugehen, dass ihm im Wesentlichen die nach-
stehenden Sachverhalte zugrunde liegen (vgl. B16):
Am (...) 2007 um 0 Uhr 30 beging der Beschwerdeführer gemeinsam
mit einem Kollegen F._______ in G._______ einen Raubüberfall an
einem (...) Fussgänger. Dabei fragten die Täter ihr Opfer zunächst
nach Zigaretten. Als der Mann verneinte, stiess F._______ ihn rück-
wärts und traktierte ihn mit Fusstritten. Auf die hierauf erfolgte
Gegenwehr des Mannes brachten ihn beide Täter gemeinsam zu
Boden und traten ihn mit den Füssen gegen den Kopf. Der Be-
schwerdeführer gab im Rahmen der polizeilichen Befragung zu, das
Opfer gewürgt und getreten zu haben. Nach dieser körperlichen Ein-
wirkung liessen die beiden Täter von ihrem Opfer ab und entfernten
sich unter Mitnahme von dessen Habseligkeiten (...). Im Portemonnaie
des Opfers fanden sie eine Zahlenkombination, welche sie als PIN-
Code interpretierten. Unter Eingabe dieser Kombination an ver-
schiedenen Geldautomaten versuchten sie, mit den gestohlenen
Kreditkarten Geld zu beziehen, was jedoch misslang.
In den frühen Morgenstunden derselben Nacht verübten der Be-
schwerdeführer und F._______ einen zweiten Raubüberfall. Während
der Zugfahrt von H._______ nach G._______ versetzten sie ihrem
Opfer, einem schlafenden (...)jährigen, einen Faustschlag ins Gesicht
und forderten anschliessend die Herausgabe von Geld. Auf dessen
Gegenwehr entrangen sie dem jungen Mann das Portemonnaie und
forderten ihn auf, den PIN-Code seiner EC-Karte preiszugeben. Der
Geschädigte gab den Tätern zu verstehen, dass er kein Geld auf dem
Konto habe, worauf diese das Portemonnaie zu Boden warfen, ihn
durchsuchten und weitere Wertgegenstände (...) erbeuteten.
Bezüglich zweier weiterer zur Anzeige gebrachter Raubüberfälle (vom
[...] 2007 und vom [...] 2007) wurden Strafuntersuchungen gegen den
Beschwerdeführer eingeleitet. Seine direkte Beteiligung an den Vor-
fällen wurde indessen gemäss Ermittlungsbericht im einen Fall ver-
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neint und konnte im anderen nicht nachgewiesen werden.
Die Verurteilung wegen mehrfacher Übertretung des BetmG rührt
daher, dass dem Beschwerdeführer nachgewiesen werden konnte,
dass er in der Nacht vom (...) 2009 für einen Kollegen eine geringe
Menge Kokain gekauft hat. Im Rahmen der Befragung räumte der Be-
schwerdeführer ein, regelmässig Marihuana zu konsumieren (B24).
Als weiterer Deliktstatbestand wurde dem Beschwerdeführer Diebstahl
zur Last gelegt. Hiemit dürften die Vorgänge vom (...) 2007 gemeint
sein. An jenem Tag entwendete der Beschwerdeführer (...) im Delikts -
betrag von Fr. 775.– (B16).
Im Hinblick auf die erforderliche Intensität genügen die im genannten
Urteil berücksichtigten Straftaten ohne weiteres zur Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme. In EMARK 2004 Nr. 39 wurde eine wiederholte
und zu einem vergleichbaren Strafmass führende Delinquenz (zehn
Monate Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs)
als ausreichende Grundlage für den Ausschluss von der vorläufigen
Aufnahme gemäss dem inhaltlich weitestgehend Art. 83 Abs. 7 AuG
entsprechenden Art. 14a Abs. 6 des – mit der Inkraftsetzung des AuG
am 1. Januar 2008 aufgehobenen – ANAG erachtet. Im selben Urteil
wurde festgehalten, dass eine Person ohne weiteres aus dem An-
wendungsbereich der HUMAK fällt, wenn die Bestimmung von Art.
14a Abs. 6 ANAG auf sie anwendbar ist, da die Anforderungen für
einen Ausschluss aus der HUMAK aus strafrechtlichen Gründen ver-
gleichsweise weniger hoch sind (a.a.O. E. 5.7).
Nach dem Gesagten ist die Feststellung des BFM, wonach der Be-
schwerdeführer – angesichts der zwischen 2005 und 2009 be-
gangenen Straftaten und der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafen
von insgesamt mehr als einem Jahr – vom Geltungsbereich der
HUMAK 2000 ausgeschlossen ist, zu bestätigen.
3.3 Damit die Durchführbarkeit (vgl. Ziff. 3.4) sowie die Verhältnis-
mässigkeit (vgl. Ziff. 3.5) des Vollzugs der Wegweisung sinnvoll geprüft
werden können, ist vorab zu eruieren, wohin derselbe gegebenenfalls
zu erfolgen hätte.
Im Rubrum der angefochtenen Verfügung wurde Serbien als Her-
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kunftsland des Beschwerdeführers bezeichnet, was sich als offen-
sichtlicher Irrtum erweist. Zwar war der Beschwerdeführer zum Zeit-
punkt seines Asylgesuchs sowie jenem der Anordnung seiner vor-
läufigen Aufnahme serbischer Staatsangehöriger, indessen haben im
Nachgang der kosovarischen Unabhängigkeitserklärung vom
17. Februar 2008 zahlreiche Staaten der Europäischen Union (EU)
und auch die Schweiz den Kosovo als von Serbien unabhängigen
Staat anerkannt. Als ethnischer Albaner aus B._______ (C._______)
erfüllt der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die kosovarische
Staatsangehörigkeit ohne weiteres. Demgemäss steht vorliegend ein
Wegweisungsvollzug nach Kosovo zur Diskussion, was – abgesehen
von der fehlerhaften Bezeichnung im Rubrum – auch in der Verfügung
des BFM vom 7. Januar 2010 zutreffend erkannt wurde.
3.4
3.4.1 Der Vollzug der Wegweisung erweist sich vorliegend als zu-
lässig. Mit Verfügung des BFF vom 18. September 1992 respektive mit
Urteil der ARK vom 8. Oktober 1992 wurde rechtskräftig festgestellt,
dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt.
Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlings-
rechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine An-
wendung finden. Sodann ergeben sich aus den Ausführungen des
Beschwerdeführers und den übrigen Akten keine glaubhaften Hin-
weise auf eine menschenrechtswidrige Behandlung (vgl. Art. 3 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]), die ihm im Kosovo drohen
könnte.
3.4.2 Im Kosovo herrscht zur Zeit weder Krieg, Bürgerkrieg noch liegt
eine Situation allgemeiner Gewalt vor. Zudem hat die Schweiz den
Kosovo am 27. Februar 2008 als von Serbien unabhängigen Staat an-
erkannt (vgl. Ziff. 3.3) und ihn am 1. April 2009 als verfolgungssicheren
Staat (sog. "Safe Country") bezeichnet. Angesichts dieser Ent-
wicklungen lässt die allgemeine Lage im Kosovo nicht auf eine Ge-
fährdung des Beschwerdeführers im Falle einer Wegweisung
schliessen. Dies umso weniger, als er als ethnischer Albaner der im
Kosovo privilegierten Bevölkerungsgruppe angehört (zu den
individuellen Faktoren vgl. im Weiteren Ziff. 3.5). Der Wegweisungs-
vollzug erweist sich damit als zumutbar.
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3.4.3 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zu-
ständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr not-
wendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), wes-
halb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist
(Art. 83 Abs. 2 AuG).
3.5
Nachdem festgestellt wurde, dass vorliegend der Aufhebungsgrund
von Art. 84 Abs. 2 AuG gegeben und der Wegweisungsvollzug im
Hinblick auf die allgemeine Situation im Kosovo durchführbar ist, muss
im Weiteren geprüft werden, ob die Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme unter Berücksichtigung der gesamten Umstände verhältnis-
mässig ist.
Ausgangspunkt der durchzuführenden Prüfung ist die Praxis der ARK,
wonach die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit Zurück-
haltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässig-
keitsprinzips anzuwenden ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a). Auch
nach neuerer Praxis zu Art. 14a Abs. 6 ANAG ist zu überprüfen, ob
das öffentliche Interesse am Vollzug der verfügten Wegweisung die
persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der
Schweiz zu überwiegen vermag (Entscheide des Schweizerischen
Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/32).
Mit der Einführung des AuG wurde Art. 14a Abs. 6 ANAG durch den
vergleichbar ausgestalteten Art. 83 Abs. 7 AuG ersetzt, weshalb die
vorstehend aufgezeigte Praxis auch im Hinblick auf dessen An-
wendung weiterzuführen ist. Die genannte Norm ist als "Kann"-Be-
stimmung formuliert ist, was bedeutet, dass die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme fakultativ ist und der Feststellung von Auf-
hebungsgründen im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7
AuG in jedem Fall eine sorgfältige behördliche Interessenabwägung
folgen muss (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; vgl. dazu PETER BOLZLI, in MARC
SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar
Migrationsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 84 AuG und N. 23 zu Art. 83
AuG).
Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit
nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, son-
dern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu
berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter
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und die Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der
vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Dis-
kussion, wird auf Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessen-
abwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz
sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen
persönlichen und familiären Nachteilen ein relativ hoher Stellenwert
zuzumessen sein (zum Ganzen vgl. BVGE 2007/32 E. 3 S. 386 ff.,
EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 247 ff, 2006 Nr. 11 E. 7 S. 124 ff. und
2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, mit je weiteren Verweisen).
3.5.1 Zugunsten des Beschwerdeführers fällt zunächst seine lange
Aufenthaltsdauer in der Schweiz ins Gewicht. Der heute (...)-Jährige
Beschwerdeführer hält sich seit dem (...) 1991, mithin seit rund
19 Jahren in der Schweiz auf. Somit hat er seine gesamte Adoleszenz
hier durchlebt und wurde überwiegend im hiesigen Kulturkreis
sozialisiert.
Entgegen der vorinstanzlichen Einschätzung bestehen aufgrund der
Aktenlage auch konkrete Anhaltspunkte für eine der langen An-
wesenheitsdauer entsprechende berufliche Integration des Be-
schwerdeführers, die sich ebenfalls begünstigend auswirkt. Der Be-
schwerdeführer besuchte in I._______ die Kleinklasse und teilweise
die Realschule. Nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit ab-
solvierte er eine Anlehre als (...) und ging fortan verschiedenen
dokumentierten Erwerbstätigkeiten (...) nach. Zuletzt wurde er von der
Temporärfirma J._______ als (...) vermittelt. Dies erlaubte es ihm
aussagegemäss, sich in erheblichem Masse an den Kosten des
familiären Haushalts zu beteiligen. Unter Berücksichtigung des Um-
standes, dass der Beschwerdeführer über einen relativ bescheidenen
Bildungshintergrund verfügt, erscheint die aufgezeigte berufliche
Integration beachtlich. Dies umso mehr, als mit den verübten Straf-
taten vermutungsweise erhebliche Schwierigkeiten bei der Stellen-
suche einhergehen.
Ebenfalls zugunsten des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen,
dass seine gesamte Kernfamilie in der Schweiz wohnhaft ist. Den
Akten sind keine Hinweise auf Kontakte zu allfälligen Angehörigen in
der Heimat zu entnehmen, womit die Möglichkeiten einer sozialen
Integration nach einer allfälligen Rückkehr beschränkt sind.
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Des weiteren ist zwar die Feststellung des BFM, wonach die soziale
Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz nicht als erfolgreich
bezeichnet könne, nicht von der Hand zu weisen. Indessen wird dieser
Umstand durch die äusserst schwierige Familien- und Wohnsituation
des Beschwerdeführers insoweit relativiert, als sich diese ungünstig
auf seine Entwicklung ausgewirkt haben dürfte. Während die
[Geschwister] des Beschwerdeführers aus der elterlichen Wohnung
ausgezogen sind, lebt dieser nach wie vor mit den Eltern und
[Geschwister] auf engem Raum. Der Vater ist aussagegemäss
arbeitslos, gemäss Akten wurden auch gegen ihn mehrere Strafver-
fahren eröffnet, wobei insbesondere eine Anzeige (...) mit
anschliessendem Strafverfahren hervorzuheben ist.
3.5.2 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer rechtskräftig zu einer
längerfristigen Strafe verurteilt wurde und dabei im Weiteren gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung wiederholt und erheblich ver-
stossen hat, lässt per se das öffentliche Interesse am Wegweisungs-
vollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des
Beschwerdeführers gewichtig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle
darauf hinzuweisen, dass insbesondere die zuletzt erfolgte mehrfache
Begehung von Raub im Sinne von Art. 140 StGB ein erhebliches
öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung begründet, waren
doch hiervon wertvolle Rechtsgüter wie die körperliche und
psychische Unversehrtheit betroffen (vgl. EMARK 2006 Nr. 11 E.
7.2.1). Erschwerend tritt die Tatsache hinzu, dass der Beschwerde-
führer dabei – mit dem Faustschlag an den Kopf des Opfers während
der Zugfahrt und den Fusstritten an den Kopf des am Boden liegenden
Opfers – eine erhebliche Gewaltbereitschaft zeigte.
Der Umstand, dass mit dem Urteil lediglich eine bedingte Freiheits-
strafe ausgesprochen wurde, bedeutet grundsätzlich, dass dem Ver-
urteilten eine günstige Resozialisierungsprognose eingeräumt wurde,
was in der Regel auf eine geringe Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung schliessen lässt. Jedoch führt das relativ hohe
Strafmass und der Umstand, dass durch die begangenen Delikte teil-
weise besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen waren, zum gegen-
teiligen Schluss. Zudem wird die vermutete günstige Prognose – auch
angesichts der früheren, im Urteil unberücksichtigten Straftaten –
durch die wiederholte Deliktsbegehung erheblich in Frage gestellt.
Mithin bestehen trotz Gewährung des bedingten Strafvollzuges An-
haltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
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Ordnung (vgl. a.a.O., E. 7.2.1), welche auf ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der Wegweisung des Vollzugs hindeuten (vgl.
EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.2). Die gesetzlichen Gründe für den
Ausschluss respektive die Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme
erfüllen nämlich auch präventive Schutzinteressen; sie sind nicht nur
darauf ausgerichtet, vergangene Straftaten zu sanktionieren, sondern
wollen die Öffentlichkeit vor künftigen Delikten des Ausländers
bewahren (BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG).
In Anbetracht seiner langjährigen Delinquenz kann dem
Beschwerdeführer insgesamt wohl keine gute Prognose gestellt
werden; die Gefahr neuerlicher Delikte für die nähere Zukunft kann
nicht ausgeschlossen werden. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass
dem Beschwerdeführer bereits mit Verfügung vom 19. April 2000
betreffend seine vorläufige Aufnahme zur Kenntnis gebracht wurde,
dieselbe könne jederzeit mittels separater Verfügung widerrufen
werden. Sodann hat er sich in den letzten Jahren wenig einsichtig
gezeigt, beging er doch mehrere Delikte innerhalb der Probezeit einer
bedingt angeordneten Gefängnisstrafe. Das Betäubungsmitteldelikt
vom (...) 2009 (Vermitteln von Kokain) beging er, nachdem ihm (am
24. Juli 2008) bereits die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme infolge
Delinquenz angedroht worden war.
Die Tatsache, dass sich die von ihm begangenen Straftaten in den
vergangenen Jahren nach Art und Schwere kontinuierlich gesteigert
haben, spricht ebenfalls klar gegen einen Verbleib des
Beschwerdeführers in der Schweiz.
Schliesslich erweist sich eine Wegweisung des Beschwerdeführers
nach Kosovo auch mit Blick auf dessen persönliche Verhältnisse als
vertretbar. Der junge, gesunde und alleinstehende Mann, welcher der
albanischen Sprache mächtig ist, gehört im Kosovo – wie bereits unter
Ziffer 3.4.2. aufgeführt – als ethnischer Albaner der dort privilegierten
Bevölkerungsgruppe an und verfügt zudem über eine Ausbildung als
(...), was ihm den Aufbau einer Existenz in wirtschaftlicher und
sozialer Hinsicht zumindest ermöglichen wird.
3.5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das öffentliche Interesse
am Vollzug der verfügten Wegweisung die persönlichen Interessen des
Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Den Aus-
führungen in der Rechtsmitteleingabe, wonach in Anbetracht dessen,
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dass das [Gericht] dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug
gewährt habe, die Androhung einer Verwarnung verhältnismässig im
Sinne von Art. 96 Abs. 2 AuG gewesen wäre, kann damit nicht gefolgt
werden.
3.6 Nach dem Gesagten hat das BFM die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme zu Recht verfügt.
4.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen.
5.
Da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde vollumfänglich unter-
legen ist und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs 1 VwVG mit Zwischenverfügung vom
22. Februar 2010 abgelehnt wurde, sind ihm die Verfahrenskosten im
Betrag von Fr. 600.– (Art. 2 und 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.3]) aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG) und mit dem am 26. Februar 2010 geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem am 26. Februar 2010 geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und (...).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christa Luterbacher Jan Feichtinger
Versand:
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