Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-7771/2010
Urteil vom 22. Juni 2011
Besetzung Richter Markus König (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Bruno Huber,
Gerichtsschreiber Rudolf Bindschedler.
Parteien A._______,
Sri Lanka,
vertreten durch lic.iur. Christian Wyss, Fürsprecher,
Beschwerdeführer,
Gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 26. Oktober 2010 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
I.
dass der Beschwerdeführer am 8. März 1996 zum ersten Mal in der
Schweiz um Asyl nachsuchte, dieses Asylgesuch mit Verfügung des BFM
(damals Bundesamt für Flüchtlinge, BFF) vom 13. Juni 1997 abgelehnt
wurde und die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit Urteil
der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK)
vom 13. August 1997 abgewiesen wurde,
dass er am 31. Dezember 1998 wegen unbekannten Aufenthalts von den
kantonalen Behörden abgemeldet wurde,
dass der Beschwerdeführer am 2. März 2009 versuchte, von Italien in die
Schweiz einzureisen, ihm jedoch die Einreise verweigert und er nach
Italien zurückgewiesen wurde,
II.
dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben seit dem Jahr
1998 ohne dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in Italien lebte und am
27. Juli 2010 illegal in die Schweiz zurückreiste und gleichentags im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel sein zweites Asylgesuch
stellte,
dass das BFM gestützt auf dessen Aussagen – sowie auf die anlässlich
des Einreiseversuchs vom 2. März 2009 über diesen gewonnen Angaben
– am 9. August 2010 ein Ersuchen um Übernahme des
Beschwerdeführers im Sinn von Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003
des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und
Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines
von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten
Asylantrags zuständig ist (Dublin-II-VO), an Italien richtete, das jedoch
unbeantwortet blieb,
der Beschwerdeführer bei der Kurzbefragung vom 29. Juli 2010 im EVZ
zur Begründung seines zweiten Asylgesuchs geltend machte, er habe
früher Beziehungen zu den Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE)
gehabt, was seine Frau missbilligt und in daher aufgefordert habe, Sri
Lanka zu verlassen,
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dass er heute nicht in sein Land habe zurückkehren könne, weil in
seinem Heimatort die Armee stationiert sei, welche keine Zivilisten dorthin
zurückkehren lasse,
dass unterdessen seine Frau verstorben sei, er nicht wisse, wo sich seine
Kinder aufhalten würden und er zudem an einer Krebserkrankung leide,
dass er seit der Ausreise aus seiner Heimat im Jahr 1994 nie dorthin
zurückgekehrt sei, weil er als B._______ keinerlei Lebensperspektiven
gehabt hätte,
dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der Kurzbefragung vom 29. Juli
2010 das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien
gewährt wurde (vgl. EVZ-Protokoll S. 7 f.),
dass er dabei festhielt, er wolle nicht nach Italien zurück und wäre froh,
wenn er hier medizinisch behandelt werden und das BFM ihm bei der
Suche nach seinen Kindern behilflich sein könnte,
dass das BFM mit Verfügung vom 26. Oktober 2010 – eröffnet am 27.
Oktober 2010 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat
und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug mit dem
Hinweis anordnete, einer allfälligen Beschwerde komme keine
aufschiebende Wirkung zu,
dass das Bundesamt zur Begründung ausführte, gestützt auf die
einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom
26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem
Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-
Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68]; Dublin-II-VO; Verordnung
[EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit
Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] 343/2003 des Rates
[DVO Dublin]) sei Italien für die Durchführung des Asylverfahrens
zuständig,
dass sich Italien auf Anfrage des BFM vom 9. August 2010 bis zum
Ablauf der Antwortfrist am 10. Oktober 2010 nicht habe vernehmen
lassen, weshalb davon auszugehen sei, dem Ersuchen um
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Rückübernahme des Beschwerdeführers sei stillschweigend zugestimmt
worden,
dass das BFM zur gesundheitlichen Verfassung des Beschwerdeführers
anmerkte, die Dublin-II-VO gehe von der Fiktion der Verfügbarkeit einer
adäquaten medizinischen Versorgung sämtlicher Krankheitsbilder in allen
Dublin-Staaten aus,
dass faktisch nicht nur die medizinische Behandlung aller
Krankheitsbilder, sondern auch der Zugang zu medizinischen Leistungen
durch alle Dublin-Staaten sichergestellt sei,
dass gemäss der so genannten Aufnahmerichtlinie (RI 2003/9/EG) den
Asylsuchenden nicht nur die unbedingt erforderliche Behandlung von
Krankheiten, sondern auch bei besonderen Bedürfnissen eine
entsprechende medizinische Versorgung angeboten werde und diese
Richtlinie auch in Italien umgesetzt worden sei,
dass der Beschwerdeführer denn auch selber angegeben habe, in Italien
wegen seiner Krebserkrankung medizinisch behandelt worden zu sein,
dass deshalb die im Rahmen des rechtlichen Gehörs geäusserten
Einwände des Beschwerdeführers nichts an der Zuständigkeit Italiens zu
ändern vermöchten,
dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien zulässig, zumutbar und
möglich sei,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. November 2010 durch
seine damalige Rechtsvertretung gegen diesen Entscheid beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob,
dass er dabei in materieller Beziehung die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, die Anweisung an das BFM, das Selbsteintrittsrecht
auszuüben und sich für das vorliegende Verfahren als zuständig zu
erklären, eventualiter die Feststellung der Unzulässigkeit sowie allenfalls
Unzumutbarkeit der Wegweisung verbunden mit seiner vorläufigen
Aufnahme, subeventualiter die vollständige Aufhebung der
angefochtenen Verfügung verbunden mit der Rückweisung der Sache an
das BFM zur Neubeurteilung beantragte,
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dass er in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses ersuchte,
dass mit der Beschwerde ein Austrittsbericht des C._______ vom
15. Oktober 2010 als Beweismittel zu den Akten gereicht wurde,
dass das Bundesverwaltungsgericht am 4. November 2010 den Vollzug
der vom BFM verfügten Wegweisung mittels vorsorglicher Massnahme
provisorisch aussetzte,
dass mit Eingabe vom 5. November 2010 der Beschwerdeführer durch
seine heutigen Rechtsvertreter über den unterdessen vorgenommenen
Mandatswechsel orientieren und in der Beilage – nebst neuer Vollmacht –
ein Arztzeugnis des C._______ vom 4. November 2010 nachreichen
liess,
dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 12. November 2010 die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde herstellte, für den Entscheid
über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf
einen späteren Verfahrenszeitpunkt verwies und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses verzichtete,
dass der Instruktionsrichter mit gleicher Verfügung die Vorinstanz um
Einreichen einer Vernehmlassung ersuchte,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. November 2010 eine
Bestätigung seiner Fürsorgeabhängigkeit, eine Verfügung des
Verwaltungsgerichts D._______ und einen Entscheid des E._______ vom
3. September 2008 im Original nachreichte,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2010 an
seinen Erwägungen vom 26. Oktober 2010 festhielt und die Abweisung
der Beschwerde beantragte,
dass die vorinstanzliche Vernehmlassung dem Beschwerdeführer mit
Zwischenverfügung vom 30. November 2010 zur Kenntnis gebracht und
ihm Frist zur Einreichung einer Replik und allfälliger Beweismittel
angesetzt wurde,
dass der Beschwerdeführer am 15. Dezember 2010 fristgerecht seine
Stellungnahme zu den Akten gab,
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dass er mit Eingabe vom 3. Februar 2011 zwei Aufgebote des C._______
vom 28. Januar 2011 sowie vom 31. Januar 2011 nachreichte, geltend
machte, seine Behandlung sei noch nicht abgeschlossen, und einen
einlässlichen Arztbericht in Aussicht stellte,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. März 2011 einen
Bericht des C._______ vom 2. März 2011 zu den Akten reichte und
ausführte, die Entwicklung der Krankheit bleibe ungewiss und eine
weitere Kontrolle sei für April 2011 vorgesehen,
dass der Beschwerdeführer vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom
26. April 2011 aufgefordert wurde, einen aktuellen und ausführlichen
ärztlichen Bericht zu den Akten zu reichen,
dass der Beschwerdeführer nach Fristverlängerung mit Eingabe vom
19. Mai 2011 einen mit einer Fotodokumentation ergänzten Bericht des
C._______ vom 18. Mai 2011 einreichte,
und das Bundesverwaltungsgericht erwägt,
dass es auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet,
ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG,
i. V. m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten
ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
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dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 32-35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der
Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, und sich
die Beschwerdeinstanz, wenn sie den Nichteintretensentscheid als
unrechtmässig erachtet, einer selbstständigen materiellen Prüfung
enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1),
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn
Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich
zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
dass der Aufenthalt in Italien vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird
und nach den einschlägigen Bestimmung der Dublin-II-VO damit in der
Tat grundsätzlich Italien für die Durchführung des ordentlichen
Asylverfahrens zuständig wäre,
dass jedoch gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO jeder Mitgliedstaat einen
von einem Drittstaatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen kann,
auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht
für die Prüfung zuständig ist,
dass die Dublin-II-VO keine inhaltlichen Vorgaben zur Handhabung des
Selbsteintrittsrechts der nicht zuständigen Mitgliedstaaten bietet (vgl.
etwa CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung,
3., überarbeitete Aufl., Wien/Graz 2010, K8 zu Art. 3; vgl. hierzu und zum
Folgenden auch BVGE 2010/45) und damit diesbezüglich innerstaatliches
Recht zur Anwendung kommen kann,
dass der Beschwerdeführer sich in seinen Eingaben zwar auf die
Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 (und 2) Dublin-II-VO beruft, was
unbehelflich ist, weil diese so genannte "Humanitäre Klausel" die
Vereinigung von im Ausland lebenden Familienangehörigen mit ihren im
jeweiligen Dublin-Staat lebenden Verwandten regelt und im vorliegenden
Kontext deshalb nicht einschlägig ist,
dass der Beschwerdeführer sich mit der wiederholten Bezugnahme auf
"humanitäre Gründe" jedoch implizit auf die Bestimmung von Art. 29a
Abs. 3 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999
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(AsylV1, SR 142.311) abstützt, die das Selbsteintrittsrecht von Art. 3
Abs. 2 Dublin-II-VO für die Schweiz etwas konkretisiert und den
Schweizer Asylbehörden die Möglichkeit gibt, das Asylgesuch
gegebenenfalls "aus humanitären Gründen" selber zu behandeln,
dass Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO und Art. 29a Abs. 3 AsylV1 explizit als
Kann- und Ermessensbestimmungen konzipiert sind (vgl. hierzu das
Grundsatzurteil E-5929/2006 des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. Dezember 2010 E. 7, zur Publikation unter BVGE 2010/54
vorgesehen) und weder aus der Dublin-II-VO noch aus der
schweizerischen Gesetzgebung klare Kriterien zur Ermessensausübung
eines Selbsteintritts hervorgehen,
dass die Notwendigkeit eines Selbsteintritts vorliegend mit der schweren
Erkrankung des Beschwerdeführers begründet wird,
dass beim Beschwerdeführer gemäss Berichten des C._______ vom
15. Oktober 2010, 2. März 2011 und 18. Mai 2011 – an deren
Authentizität und Seriosität nicht zu zweifeln ist – ein fortgeschrittenes
F._______-Karzinom diagnostiziert wurde, das im Oktober 2010 operativ
mit anschliessender additiver Radiotherapie behandelt wurde,
dass das Risiko für einen Rückfall in den nächsten zwei Jahren erhöht
sei, was auch auf eine Nachoperation oder eine weitere Radiotherapie
hinauslaufen könne,
dass sich eine allfällige Weiterführung der Strahlentherapie im Ausland
nachteilig auf den Gesundheitszustand auswirken könnte, weil
medizinische Informationen – inklusive Planungsdaten der
Strahlentherapie – erfahrungsgemäss nicht immer vollständig würden
übermittelt werden können (vgl. Bericht vom 2. März 2011),
dass nach beendeter Radiotherapie Kontrollen in Abständen von drei bis
vier Monaten vorgenommen werden müssten und die Zeit der
Tumornachsorge bis zu fünf Jahren betrage,
dass der Beschwerdeführer aufgrund massiver
Radiotherapienebenwirkungen nicht transportfähig sei (vgl. Arztzeugnis
vom 4. November 2010, Bericht vom 2. März 2011),
dass im ärztlichen Bericht des C._______ vom 18. Mai 2011 festgehalten
wird, das Tumorleiden sei komplex, das Rückfallrisiko sei weiterhin hoch,
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weshalb an einem engmaschigen Kontrollkonzept festzuhalten sei, und
eine Verlegung des Beschwerdeführers in ein "anderes Zielgebiet" würde
in jedem Fall eine entsprechende medizinische Infrastruktur (mindestens
dreimonatliche Tumornachsorge in einer mit Fiberoptik ausgerüsteten
HNO-Einheit sowie vorhandener chirurgisch/radio-onkologischen
Infrastruktur für ein Salvage-Prozedere) voraussetzen,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung die Auffassung zu vertreten
scheint, eine monatelange medizinisch bedingte Tansportunfähigkeit
eines Asylsuchenden (hier wegen der massiven Nebenwirkungen der
Bestrahlungstherapie) sei nicht geeignet, sich auf die Durchführung eines
Dublin-Wegweisungsverfahrens auszuwirken,
dass sich das Gericht dieser Auffassung nicht anschliessen kann, zumal
die Dubliner-Übereinkunft bezweckt, innert kurzer Zeit den für die
Behandlung eines jeweiligen Asylgesuchs zuständigen Vertragsstaat zu
definieren, was sich auch an der relativ kurzen Verwirkungsfrist von Art.
19 Abs. 4 Dublin-II-VO ergibt,
dass im Übrigen eine Verzögerung der Überstellung wegen
gesundheitlich bedingter Transportunfähigkeit gemäss Verordnungstext –
im Gegensatz insbesondere zu Inhaftierung oder unbekanntem
Aufenthalt der asylsuchenden Person – kein Grund ist, der zur
Erstreckung der Überstellungsfrist führen kann (vgl. Art. 19 Abs. 4 Dublin-
II-VO),
dass die angefochtene Verfügung angesichts der vorliegenden
besonderen medizinischen Umstände nicht mehr als angemessen im
Sinn von Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG bezeichnet werden kann,
dass auch zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer – der im
Unterschied zu Italien in der Schweiz vor Inkrafttreten des Dubliner-
Abkommens ein komplettes Asylverfahren durchlaufen hatte – in seinem
Aufenthaltskanton über eine G._______ mit Niederlassungsberechtigung
verfügt, die bereit war und weiterhin ist, die Betreuung ihres Verwandten
mit ihrer Familie sicherzustellen und ihn nach der Entlassung aus dem
Spital offenbar bereits bei sich aufgenommen hatte (vgl. Eingaben vom
5. November 2010, 15. Dezember 2010 und 10. März 2011),
dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der vorliegenden
gesundheitlichen Umstände in pflichtgemässer Ausübung seines
Ermessensspielraums zum Schluss kommt, dass ein Anwendungsbereich
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der Bestimmung von Art. 29a Abs. 3 AsylV1 gegeben ist und humanitäre
Überlegungen zum Selbsteintritt der Schweiz führen müssen,
dass die Beschwerde vom 3. November 2010 nach dem Gesagten
insoweit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen ist, den
Selbsteintritt der Schweiz zu erklären und danach das Asylverfahren des
Beschwerdeführers in der Schweiz durchzuführen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn von Art. 65 Abs. 1
VwVG gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine volle Parteientschädigung zuzusprechen
ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG),
dass keine Kostennote eingereicht wurde, weshalb der notwendige
Vertretungsaufwand aufgrund der Akten abzuschätzen ist (Art. 14 Abs. 2
in fine des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) und die von der Vorinstanz auszurichtende
Parteientschädigung demnach unter Berücksichtigung der massgeblichen
Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) – und der Tatsache, dass die
Beschwerdeschrift nicht vom heutigen Rechtsanwalt des
Beschwerdeführers, sondern von einer Mitarbeiterin der Freiplatzaktion
H._______ verfasst worden war – von Amtes wegen auf insgesamt Fr.
800.– (inkl. sämtlicher Auslagen) festgesetzt wird.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Selbsteintritt in der Schweiz
gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO auszusprechen und das ordentliche
Asylverfahren des Beschwerdeführers in der Schweiz durchzuführen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.–
auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus König Rudolf Bindschedler
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