E-7883/2007 - Abteilung V - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme

Abtei lung V
E-7883/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Daniel Schmid,
Richter François Badoud,
Gerichtsschreiberin Carmen Fried.
A._______, Burundi,
vertreten durch Angela Roos, Rechtsanwältin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 7. November 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-7883/2007
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, welcher nach eigenen Angaben die
burundische Staatsangehörigkeit besitzt, jedoch von Geburt an in
Zaire (heute: Demokratische Republik Kongo) aufgewachsen ist, ver-
liess seinen letzten Wohnort B._______ im (...) und gelangte am
27. April 1995 in die Schweiz, wo er am 5. Mai 1995 um Asyl nach-
suchte.
Die summarische Erstbefragung fand am 6. Juni 1995 in C._______
statt. Für den Aufenthalt während der Dauer des Asylverfahrens wurde
der Beschwerdeführer am 8. Juni 1995 dem Kanton D._______ zu-
gewiesen. Am 30. August 1995 wurde er durch die zuständige
kantonale Behörde und am 11. März 1996 durch das Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF, heute: Bundesamt für Migration) zu seinen Asyl-
gründen angehört.
Zur Begründung seines Asylgesuches machte der Beschwerdeführer
geltend, er habe bis zum (...). Altersjahr bei seiner Tante in E._______
gelebt und nach einem (...) Internatsaufenthalt bei seiner Mutter in
B._______ gewohnt. Eines Tages sei diese von ihrer Handelsreise
nach Ruanda nicht mehr zurückgekehrt, weshalb er sich nach
F._______ zu seiner Tante begeben habe, bei welcher seine Mutter
jeweils einen Zwischenhalt eingelegt habe. Dort habe er von den
Nachbarn erfahren, dass seine Tante, ihr Mann und die Kinder tot
seien, weshalb er die Suche nach seiner Mutter aufgegeben habe und
nach B._______ zurückgekehrt sei. Als er zu Hause angekommen sei,
habe er feststellen müssen, dass sein Haus geplündert worden sei.
Daraufhin habe er sich zu seiner Schule begeben, wo ihm der Direktor
einen Brief seines Vaters überreicht habe, nach welchem er sich zu
zwei seiner libanesischen Geschäftspartnern begeben solle. Diese
hätten ihm erklärt, dass sein Vater ihnen 5000 Dollar bezahlt habe,
damit sie ihn nach Europa bringen würden. Von Freunden der beiden
Libanesen habe er schliesslich auch vom Tod seines Vaters und seines
Bruders erfahren. Er habe im (...) in Begleitung der beiden Libanesen
Zaire verlassen und sei via Italien in die Schweiz gelangt.
B.
Mit Verfügung vom 27. März 1996 stellte das BFF fest, dass der Be-
schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Demzufolge
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lehnte es das Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der
Schweiz. Der Wegweisungsvollzug wurde in Bezug auf Burundi wegen
der angespannten politischen Situation als unzumutbar eingestuft,
nicht jedoch in Bezug auf Zaire.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. April 1996 reichte der Beschwerde-
führer bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurs-
kommission (ARK) fristgerecht Beschwerde gegen den vorinstanz-
lichen Entscheid ein und beantragte, es sei ihm aus humanitären
Gründen der Aufenthalt in der Schweiz zu gewähren.
D.
Mit Urteil der ARK vom 27. April 1999 wurde die Beschwerde gut-
geheissen und das BFF angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig
aufzunehmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, nicht nur der Weg-
weisungsvollzug nach Burundi sei unzumutbar, sondern auch der-
jenige in die Demokratische Republik Kongo. Mit Verfügung vom
11. Mai 1999 ordnete das BFF die vorläufige Aufnahme an.
E.
Mit Schreiben vom 16. März 2007 teilte das BFM dem Beschwerde-
führer mit, es erwäge aufgrund der Verbesserung der allgemeinen
Situation und der Sicherheitslage in Burundi die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme. In einer aktuellen Lagebeurteilung sei das
Bundesamt zum Schluss gekommen, dass der Vollzug der Weg-
weisung nach Burundi zulässig, zumutbar und möglich sei. Gleichzeitig
gab es dem Beschwerdeführer die Gelegenheit, sich innert an-
gesetzter Frist im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu äussern.
F.
Am 23. März 2007 reichte die Fremdenpolizei der Stadt G._______
dem BFM ein Schreiben ein, in welchem sie die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme beantragte. Zur Begründung wurde ausgeführt, der
Beschwerdeführer habe sich nicht heftig um seine Integration bemüht
und sei in all den Jahren in der Schweiz nie einer Erwerbstätigkeit
nachgegangen.
G.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2007 reichte der vormalige Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers beim BFM fristgerecht eine Stellungnahme zur
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beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ein. Dem
Schreiben wurde eine vom Beschwerdeführer aufgenommene CD und
vier Flyer, welche sein Konzert am (...) ankündigten, beigelegt.
H.
Mit Verfügung vom 7. November 2007 – eröffnet am 12. Novem-
ber 2007 – hob das BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerde-
führers auf und setzte ihm eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz an.
Auf die Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
I.
Am 21. November 2007 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer
durch seinen vormaligen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde
beim (neu zuständigen) Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte
in materieller Hinsicht – unter Kosten- und Entschädigungsfolge –, die
vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, die Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme
weiterhin zu gewähren. In prozessualer Hinsicht beantragte er die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses.
Für die Begründung der Rechtsbegehren wird, soweit entscheid-
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2007 teilte der Instruktions-
richter dem Beschwerdeführer mit, er könne den Ausgang des Ver-
fahrens in der Schweiz abwarten, verzichtete auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und hiess das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege gut.
K.
In der Vernehmlassung vom 18. Dezember 2007 hielt das BFM an
seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Zu den geltend gemachten sprachlichen Schwierigkeiten führte es
aus, dass nebst Kirundi auch Französisch eine Amtssprache Burundis
sei. Im Übrigen verwies es auf die Erwägungen in der angefochtenen
Verfügung.
L.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 gab der Instruktionsrichter dem
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Beschwerdeführer die Gelegenheit, sich innert angesetzter Frist zur
Vernehmlassung der Vorinstanz zu äussern. Am 9. Januar 2008 ging
die Replik des Beschwerdeführers fristgerecht beim Gericht ein. Zur
Bemerkung der Vorinstanz, dass nebst Kirundi auch Französisch eine
Amtssprache Burundis sei, wurde ausgeführt, dieser Umstand würde
dem Beschwerdeführer wenig hilfreich sein. Französisch werde nur
von einer privilegierten, gut gebildeten urbanen Bevölkerungsgruppe
gesprochen, zu welcher der Beschwerdeführer aufgrund seiner Aus-
bildung und des fehlenden Beziehungsnetzes keinen Zugang habe.
M.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2009 setzte der Instruktionsrichter dem
Beschwerdeführer eine Frist zur Einreichung eines Berichtes über
seine aktuelle finanzielle, berufliche und soziale Situation sowie zum
Vorbringen weiterer für den Ausgang des Verfahrens entscheidender
Tatsachen an.
N.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2009 kam der Beschwerdeführer der Auf-
forderung des Gerichts nach und reichte durch die neu mandatierte
Rechtsvertreterin nebst einem Bericht zu seiner aktuellen Lage
folgende Belege ein:
- Fürsorgebestätigung vom 18. Juni 2009
- Auflistung der Einnahmen von März bis Mai 2009
- Sozialhilfebudgets von Januar bis Juni 2009
- Schreiben des Regierungsstatthalters von G._______ vom 29. Juni
2009
- Einladung zum Gespräch über berufliche Eingliederung vom 17. Juni
2009 samt entsprechendem Gesuch des Beschwerdeführers
- Betreibungsregisterauszug
- Mietvertrag vom (...)
O.
Am 31. Juli 2009 gab der Beschwerdeführer unaufgefordert vier
Referenzschreiben von Freunden in der Schweiz und das Sozialhilfe-
budget für den Monat Juli 2009 sowie die Bestätigung seines Eigen-
verdienstes im Juni 2009 zu den Akten.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20] i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 112 Abs. 1
AuG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG).
1.3
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m.
Art. 49 VwVG).
2.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die
Verfügung des Bundesamtes vom 7. November 2007 bezüglich Aufhe-
bung der am 11. Mai 1999 angeordneten vorläufigen Aufnahme wegen
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs.
3.
3.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung der Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme an, es sei rechtskräftig festgestellt, dass der Be-
schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, weshalb ein
Wegweisungsvollzug das in Art. 5 AsylG und Art. 33 des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK,
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SR 0.142.30) verankerte Refoulement-Verbot nicht verletze. Sodann
würden sich weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch
aus den Akten konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er für den
Fall einer Rückführung nach Burundi mit beachtlicher Wahrscheinlich-
keit einer nach Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Die allgemeine
Menschenrechtssituation in Burundi sowie die Möglichkeit, einer all-
fälligen Bedrohung durch Dritte innerstaatlich auszuweichen, lasse
den Wegweisungsvollzug vorliegend nicht als unzulässig erscheinen.
Aufgrund der Verbesserung der allgemeinen Situation und der Sicher-
heitslage Burundis, so das BFM weiter, sei der Wegweisungsvollzug
grundsätzlich als zumutbar und möglich einzustufen. Eine Situation,
welche den Ausländer als "Gewalt- oder de-facto-Flüchtling" quali-
fizieren würde, lasse sich aufgrund der heutigen Situation nicht be-
jahen. Es müsse jedoch geprüft werden, ob allenfalls individuelle
Gründe gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges sprechen
würden. Der Beschwerdeführer sei im Jahre 1995 als (...)-Jähriger in
die Schweiz eingereist und habe seine Kindheit in der heutigen
Demokratischen Republik Kongo, also im Nachbarstaat von Burundi
verbracht. Er sei somit mit der Sprache, der Kultur und den Ge-
pflogenheiten der Region vertraut. Trotz eines Aufenthaltes in der
Schweiz von über 12 Jahren sei der Beschwerdeführer weder
beruflich noch sozial integriert. Sein Engagement als Musiker sei zwar
durchaus zu anerkennen, allerdings sei es auch in der Schweiz in aller
Regel nur schwer möglich, als Musiker ein ausreichendes Einkommen
zu erzielen. Der Beschwerdeführer habe zwar weder Verwandte noch
ein Beziehungsnetz in Burundi, aber er verfüge nach eigenen An-
gaben auch in der Schweiz über kein verwandtschaftliches Be-
ziehungsnetz. In all den Jahren sei es ihm nicht gelungen, wirtschaft-
liche Unabhängigkeit zu erlangen, weshalb er beim Verlassen der
Schweiz nicht eine langjährig aufgebaute Existenz aufgeben müsse.
Es sei zwar davon auszugehen, dass die wirtschaftliche und soziale
Reintegration mit Schwierigkeiten verbunden sein werde, indessen
bemesse sich die Zumutbarkeit nach den durchschnittlichen örtlichen
Verhältnissen und nicht nach schweizerischen Standards. Es könne
davon ausgegangen werden, dass es dem jungen und aktenkundig
gesunden Beschwerdeführer möglich sein werde, in Burundi aus
eigenen Kräften ein Auskommen zu finden. Bei einer pflichtgemässen
Ausreise könne die Rückkehr zudem mit Mitteln der Rückkehrhilfe
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unterstützt werden. Der Integration könne allenfalls der Kanton mit der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Rechnung tragen.
Nach dem Gesagten sei der Vollzug der Wegweisung zum jetzigen
Zeitpunkt zulässig, möglich und zumutbar, so dass die vorläufige Auf-
nahme gestützt auf Art. 14b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) aufzuheben sei.
3.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führte in der Eingabe
an das BFM vom 8. Mai 2007 im Rahmen des rechtlichen Gehörs aus,
von der beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei ab-
zusehen, weil der Wegweisungsvollzug nach Burundi für seinen
Mandanten weiterhin unzumutbar sei. Zwar besitze er aufgrund seines
Vaters die Staatsangehörigkeit von Burundi, habe dort aber nie gelebt,
weshalb Burundi ein gänzlich fremdes Land für ihn darstelle. Weiter
habe er dort auch kein familiäres Beziehungsnetz. Erschwerend
komme hinzu, dass er schon seit mehr als zwölf Jahren in der Schweiz
lebe und somit seine Wurzeln zur Region, wo er aufgewachsen sei,
verloren habe. Schliesslich habe sein Mandant aufgrund der erlittenen
Schicksalsschläge weder seine Schulausbildung abschliessen noch
einen Beruf erlernen können. Heute habe sich der Beschwerdeführer
als Musiker etwas aufgebaut. In Burundi jedoch, wo die humanitäre
Lage für grosse Bevölkerungsteile nach wie vor katastrophal sei, habe
er realistisch gesehen keine Chance, sich als Musiker eine wirtschaft-
liche Existenz aufzubauen. Nach dem Gesagten würden keine be-
günstigenden Faktoren vorliegen, die dem Beschwerdeführer eine
erfolgreiche soziale und wirtschaftliche Reintegration ermöglichen
würden.
In der Beschwerde vom 21. November 2007 machte der Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers ergänzend geltend, Burundi sei mit der
Demokratischen Republik Kongo, wo sein Mandant aufgewachsen sei,
soziokulturell überhaupt nicht vergleichbar, weshalb es ihm wenig
diene, dass er - wie von der Vorinstanz angeführt - zumindest in der
Re-gion aufgewachsen sei. Die Bevölkerungsstruktur Burundis sei im
Gegensatz zur Demokratischen Republik Kongo sehr homogen. Die
Einwohner würden die gleiche Bantusprache Kirundi sprechen, die
gleichen Sitten und die gleiche Religion teilen sowie demselben
sozialen und politischen Gefüge angehören. Der Beschwerdeführer
spreche jedoch die Sprachen des Ostkongo, nämlich Kikongo und
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Lingala, und kein Kirundi. Ohne tragendes soziales Netz sei er von
Anfang an zum Aussenseiter gestempelt. Die auf ausländerrechtlichen
Überlegungen basierenden Vorwürfe der Vorinstanz, der Beschwerde-
führer habe sich weder wirtschaftlich noch sozial integriert, seien ver-
fehlt. Der vorläufigen Aufnahme liege ein Schutzgedanke vor konkreter
Gefährdung zu Grunde. Die Verbesserung der allgemeinen Lage in
Burundi entlasse die Behörden nicht aus der Pflicht, die individuellen
Umstände einer Wegweisung zu prüfen. Die sorgfältige Würdigung
dieser Umstände zeige, dass vorliegend keine begünstigende
Faktoren vorliegen würden, welche eine erfolgreiche soziale und
wirtschaftliche Reintegration ermöglichen würden. Er verweise in
diesem Zusammenhang auf Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 2006 Nr. 5.
4.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
werden seit dem 1. Januar 2008 in Art. 84 Abs. 2 AuG umschrieben.
Vor dem 1. Januar 2008 wurde die Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme durch Art. 14b Abs. 2 ANAG geregelt, welches zeitgleich mit
dem Inkrafttreten des AuG aufgehoben wurde (vgl. Art. 125 AuG i.V.m.
Ziff. I Anhang zum AuG). Gestützt auf Art. 126a Abs. 4 AuG (Über-
gangsbestimmung zur Änderung vom 16. Dezember 2005 des AsylG)
kommt vorliegend neues Recht und somit das AuG zur Anwendung.
Inhaltlich hat sich an den Voraussetzungen für die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme – namentlich in Bezug auf Art. 14b Abs. 2 ANAG
und Art. 84 Abs. 2 AuG – durch die Gesetzesänderung jedoch nichts
geändert.
5.
Gemäss Art. 83 Abs. 1 AuG verfügt das Bundesamt die vorläufige
Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht
zumutbar oder nicht möglich ist. Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft
das Bundesamt nach erfolgter Anordnung einer vorläufigen Aufnahme
periodisch, ob die Voraussetzungen dafür noch gegeben sind. Es hebt
die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder
Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind
(Art. 84 Abs. 2 AuG).
5.1 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtli-
che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin
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oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Dritt-
staat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG).
5.1.1 Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus
einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet sind oder in dem sie
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 FK).
Dieses flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot schützt nur Perso-
nen, welche die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG res-
pektive Art. 1A FK erfüllen. Mit Verfügung vom 27. März 1996 hat das
BFF rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flücht-
lingseigenschaft mangels Asylrelevanz seiner Vorbringen nicht erfüllt.
Da es dem Beschwerdeführer somit nicht gelungen ist, eine asyl-
relevante Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann
das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Rückschiebungsverbots vor-
liegend nicht zur Anwendung gelangen. Der Vollzug der Wegweisung
des Beschwerdeführers nach Burundi ist daher unter dem Aspekt von
Art. 5 AsylG rechtmässig.
5.1.2 Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand in einen
Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art un-
menschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung droht.
Weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch aus den Akten
ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaf-
fung nach Burundi dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach
Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung aus-
gesetzt wäre. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für
Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses
müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nach-
weisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall der Rückschiebung
Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EMARK
2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren Hinweisen; EGMR (grosse Kammer),
Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde
Nr. 37201/06, §§ 124-127, mit weiteren Hinweisen). Da bereits
rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer die
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Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und er auch im Verfahren um Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme keine Gefahr der Folter oder un-
menschlichen Behandlung geltend macht, ist der Vollzug der Weg-
weisung nach dem Gesagten sowohl im Sinne der asyl- als auch der
völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
5.2 Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher
Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung auch
verzichtet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen
eine konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Botschaft zum Bundes-
beschluss über das Asylverfahren vom 25. April 1990, BBl 1990 II 668
und Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). Eine solche Gefährdung
kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen
politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine
Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer
Gefahrenmomente, wie beispielsweise der Nicht-Erhältlichkeit einer
notwendigen medizinischen Behandlung, angenommen werden
(Art. 83 Abs. 4 AuG).
5.2.1 Für die allgemeine Lage in Burundi kann zunächst auf das in
EMARK 2006 Nr. 5 publizierte Urteil verwiesen werden, welches eine
detaillierte Lageanalyse enthält. Demzufolge hat sich insbesondere
seit der Unterzeichnung eines Friedensabkommens zwischen der
burundischen Regierung und der wichtigsten bewaffneten Hutu-Be-
wegung "Centre National de Défense de la Démocratie – Forces de
Défense de la Démocratie" (CNDD-FDD) am 8. März 2003 in Pretoria
(Südafrika), in welchem auch die Machtbeteiligung der Hutu sowie die
Integration der Rebellenverbände in die Armee und in das politische
Leben des Landes vereinbart wurden, die Lage im Land deutlich ver-
bessert. Die neue Verfassung vom 1. November 2004 wurde durch
eine Volksabstimmung vom 28. Februar 2005 bestätigt. Lediglich die
FNL (Forces Nationales de Libération) setzte in der Folge – trotz des
am 15. Mai 2005 vereinbarten Waffenstillstandsabkommens – ihren
Kampf gegen die Regierung fort, doch beschränkten sich ihre zeit-
weiligen Aktivitäten im Wesentlichen auf die Provinz Bujumbura-rural.
Seit Ergehen des vorliegend interessierenden Urteils hat sich die Lage
in Burundi nicht grundlegend verändert und tendenziell eher noch
verbessert. Im Mai 2008 kehrte der Anführer der FNL-Palipehutu,
Agathon Rwasa, nach zwanzig Jahren im Exil nach Burundi zurück
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und handelte mit Präsident Nkurunziza eine Beteiligung der FNL-
Palipehutu an der Regierung und die Integration der Rebellen in die
Armee aus. Am 4. Dezember 2008 unterzeichneten die beiden einen
Waffenstillstandsvertrag und am 9. Januar 2009 erklärte sich Rwasa
bereit, die ehemalige Rebellengruppe als politische Partei in FNL um-
zubenennen und den Begriff Hutu aus dem Parteinamen zu streichen,
was den Weg freimachte, die FNL als legale Partei anerkennen zu
lassen. Im Januar 2009 begann die Regierung, Gefangene freizu-
lassen, die wegen angeblicher Kollaboration mit FNL-Rebellen fest-
genommen worden waren.
Nach dem Gesagten kann bezüglich Burundi nicht von Krieg, Bürger-
krieg oder von einer Situation allgemeiner Gewalt, welche für den Be-
schwerdeführer eine konkrete Gefahr darstellen würde, gesprochen
werden.
5.2.2 In einem nächsten Schritt ist daher zu prüfen, ob allenfalls
individuelle Gründe gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zuges sprechen beziehungsweise ob die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme unverhältnismässig wäre. Dies wäre dann der Fall, wenn
das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der
Schweiz das diesem entgegenstehende öffentliche Interesse an seiner
Wegweisung überwiegen würde.
Vorweg ist festzustellen, dass es sich vorliegend insofern um eine be-
sondere Fallkonstellation handelt, als es um die Prüfung des Weg-
weisungsvollzuges in ein Land geht, in welchem der Beschwerdeführer
überhaupt nie gelebt hat. Wie von der Vorinstanz nicht in Zweifel ge-
zogen, hat er seine ersten (...) Lebensjahre in Zaire verbracht und ist
nie in Burundi gewesen, dessen Staatsangehörigkeit er wegen seines
Vaters besitzt. Diesem Umstand muss bei der Interessenabwägung im
Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung Rechnung getragen werden. Vom
BFM ebenfalls nicht bezweifelt wurden die Angaben des Beschwerde-
führers, dass er nach dem Tod seines Vaters in Burundi über keinerlei
Beziehungsnetz verfüge. Er wäre somit vor allem in der schwierigen
Anfangsphase nach einer Einreise völlig auf sich allein gestellt, was
ebenfalls schwer wiegt. Und weil der Beschwerdeführer nicht in
Burundi aufgewachsen ist, beherrscht er auch das von der breiten
Bevölkerung gesprochene Kirundi nicht; allerdings ist seine Mutter-
sprache Französisch, so dass er zumindest eine Amtssprache
Burundis spricht. Durch den mittlerweile 14-jährigen Aufenthalt in der
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Schweiz hat sodann in Bezug auf seine Herkunftsregion eine Ent-
wurzelung stattgefunden, was eine Integration in Burundi zwar nicht
völlig verunmöglichen, indessen massiv erschweren würde. Was den
Gesundheitszustand des heute (...) Jahre alten Beschwerdeführers
betrifft, so wurde zwar durch die Rechtsvertreterin in der Eingabe vom
2. Juli 2009 darauf hingewiesen, dass er seit Frühling dieses Jahres
eine Psychotherapie besuche. Ein entsprechender ärztlicher Bericht
wurde jedoch bis heute nicht eingereicht, weshalb die erstmals auf
Beschwerdeebene geltend gemachten gesundheitlichen Probleme
einem Wegweisungsvollzug aus aktueller Sicht kaum entgegenstehen
dürften. Bezüglich der Ausbildung des Beschwerdeführers kann fest-
gehalten werden, dass er zwar keinen Beruf erlernt hat, jedoch ge-
mäss eigenen Angaben während (...) Jahren ein Internat in H._______
und anschliessend für einige Monate eine Schule in B._______ be-
sucht hat (Akten BFM A 6/10 S. 1 f). In der Schweiz konnte er
während zwei Jahren die I._______ besuchen und sich dadurch
Kenntnisse im Bereich (...) aneignen. Aktuell versucht er seinen
Lebensunterhalt als Musiker zu bestreiten, was ihm bisher jedoch nur
in geringem Umfang gelungen ist.
5.2.3 Nach Auflistung der Faktoren, welche für die Zumutbarkeits-
prüfung von Bedeutung sind, stellt sich die Frage, wie diese zu ge-
wichten sind und ob der Beschwerdeführer in Burundi allenfalls in eine
existenzbedrohende Lage geraten könnte.
Eine Abwägung der begünstigenden und der erschwerenden Faktoren
ergibt, dass letztere überwiegen. Der Beschwerdeführer ist zwar
alleinstehend, noch relativ jung und gemäss Aktenlage arbeitsfähig,
doch wäre er in Burundi aufgrund des Umstandes, dass er nie dort
gelebt hat und über keinerlei Beziehungsnetz verfügt, vollständig auf
sich allein gestellt. Aufgrund des Umstandes, dass Burundi eines der
ärmsten Länder der Welt ist, dürfte es für den Beschwerdeführer
äusserst schwierig, wenn nicht gar unmöglich werden, dort Fuss
fassen zu können, zumal er über keine hinreichende Ausbildung ver-
fügt und sprachliche Probleme bestehen. Die vom BFM in Aussicht
gestellte Rückkehrhilfe würde zwar in finanzieller Hinsicht eine Start-
hilfe bieten, doch änderte dies nichts daran, dass der Beschwerde-
führer ausser der Staatsangehörigkeit mit Burundi nichts gemein hat.
Aufgrund der extrem schwierigen wirtschaftlichen Bedingungen in
diesem Land und der angesprochenen erschwerenden Faktoren kann
im vorliegenden Fall nicht mit genügender Sicherheit davon aus-
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gegangen werden, dass der Beschwerdeführer nicht in eine existenz-
bedrohende Situation geraten könnte. Das Gericht kommt daher zum
Schluss, dass vorliegend eine Wegweisung nach Burundi im jetzigen
Zeitpunkt nicht zumutbar ist.
Zwecks Klarstellung der aktuellen Rechtslage sei an dieser Stelle
darauf hingewiesen, dass der Frage der Integration bei der Prüfung
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs grundsätzlich keine Be-
deutung mehr zukommt. Die bisherigen Bestimmungen betreffend vor-
läufige Aufnahme infolge einer schwerwiegenden persönlichen Notlage
(Art. 14a Abs. 4bis ANAG i.V.m. Art. 44 Abs. 3-5 AsylG) wurden mit der
Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 aufgehoben.
Zeitgleich mit der Aufhebung dieser Bestimmungen trat auf den
1. Januar 2007 eine neue Härtefallregelung in Kraft. Gemäss Art. 14
Abs. 2 AsylG haben neu die Kantone die Möglichkeit, einer Person, die
sich seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der
Schweiz aufhält, deren Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt
war und bei der wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwer-
wiegender persönlicher Härtefall vorliegt, mit Zustimmung des
Bundesamtes eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
5.2.4 Da eine Wegweisung nach Burundi nach dem Gesagten ausser
Betracht fällt, stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer allenfalls
in die Demokratische Republik Kongo, wo er seine ersten (...) Lebens-
jahre verbracht hat, zurückkehren könnte.
5.2.5 Für einen alternativen Wegweisungsvollzug in die Demo-
kratische Republik Kongo kann zunächst auf die Ausführungen unter
den Erwägungen 5.1.1 und 5.1.2 verwiesen werden. Da bereits
rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer die
Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, kann das Prinzip des flüchtlings-
rechtlichen Rückschiebungsverbots vorliegend nicht zur Anwendung
gelangen. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in die
Demokratische Republik Kongo ist daher unter dem Aspekt von Art. 5
AsylG recht- mässig.
Weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch aus den Akten
ergeben sich zudem Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer
Ausschaffung in die Demokratische Republik Kongo dort mit beacht-
licher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK ver-
botenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Der Vollzug der
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Wegweisung wäre somit sowohl im Sinne der asyl- als auch der
völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
5.2.6 Des Weiteren gilt es zu klären, ob der Wegweisungsvollzug in
die Demokratische Republik Kongo für den Beschwerdeführer zumut-
bar ist.
5.2.7 Für die allgemeine Lage in Kongo (Kinshasa) kann zunächst auf
die detaillierte, in EMARK 2004 Nr. 33 publizierte Lageanalyse ver-
wiesen werden, welche das Bundesverwaltungsgericht als im Wesent-
lichen weiterhin zutreffend erachtet. Am 18./19. Dezember 2005 wurde
die für die Durchführung von Präsidentschafts- und Parlamentswahlen
erforderliche neue Verfassung mit einem Referendum angenommen.
Die erste Runde der Präsidentschaftswahlen fand am 30. Juli 2006
und die zweite Runde (Stichwahl) am 29. Oktober 2006 statt.
Schliesslich erklärte der Oberste Gerichtshof am 27. November 2006
Joseph Kabila als Sieger der Stichwahl; er wurde am 6. Dezember
2006 als Staatspräsident vereidigt. Ende März 2007 kam es im Westen
des Landes und auch in der Hauptstadt Kinshasa zwischen der regulä-
ren kongolesischen Armee und der Garde von Ex-Rebellenchef Jean-
Pierre Bemba, welcher als Präsidentschaftskandidat Joseph Kabila
unterlegen war und sich in der Folge weigerte, seine Leute in die
nationale Armee zu integrieren, zu blutigen Auseinandersetzungen.
Nach der Niederlage von Bemba und dessen Flucht in die südafrikani-
sche Botschaft beziehungsweise Weiterreise ins Exil nach Portugal
beruhigte sich die Lage. Kinshasa ist von den Kriegswirren im Osten
des Landes, fast 2000 Kilometer entfernt, nicht direkt betroffen. Seit
den Kämpfen zwischen den Präsidialgarden Kabilas und Bembas im
Februar 2007 ist es in Kinshasa zu keinen grösseren gewaltsamen
Auseinandersetzungen mehr gekommen.
Gemäss der bereits in EMARK 2004 Nr. 33 dargelegten, nach wie vor
gültigen Praxis kann die Rückkehr von Personen aus Kongo
(Kinshasa) nur unter bestimmten, eingeschränkten Umständen als zu-
mutbar bezeichnet werden, nämlich dann, wenn der letzte Wohnsitz
der betroffenen Person – unabhängig ob männlichen oder weiblichen
Geschlechts – die Hauptstadt Kinshasa oder eine andere, über einen
Flughafen verfügende Stadt im Westen des Landes war, oder wenn die
Person in einer dieser Städte über ein gefestigtes Beziehungsnetz ver-
fügt. Da der Beschwerdeführer seinen letzten Wohnsitz in B._______
und damit in der ostkongolesischen Provinz J._______ hatte, (...), er-
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weist sich der Wegweisungsvollzug gemäss zitierter Rechtsprechung
als unzumutbar.
5.3 Nach dem Gesagten erachtet das Bundesverwaltungsgericht
sowohl den Wegweisungsvollzug nach Burundi als auch denjenigen in
die Demokratische Republik Kongo als unzumutbar, wobei den Akten
auch keine Hinweise auf Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7
AuG zu entnehmen sind. Da die Voraussetzungen für einen Verzicht
des Wegweisungsvollzuges (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmög-
lichkeit) alternativer Natur sind und eine vorläufige Aufnahme bereits
dann nicht aufgehoben werden kann, wenn eine der genannten
Voraussetzungen erfüllt ist, erübrigen sich an dieser Stelle weitere
Ausführungen zur Möglichkeit des Wegweisungsvollzuges.
6.
Im Einklang mit den vorstehenden Erwägungen ist die angefochtene
Verfügung aufzuheben und dem Beschwerdeführer weiterhin die vor-
läufige Aufnahme zu gewähren. Die Beschwerde ist demnach gutzu-
heissen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das mit Zwischenverfügung
vom 5. Dezember 2007 gutgeheissene Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
8.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen
Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 16 Abs. 1 Bst. a
VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten
der Vertretung und allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei
(Art. 8 VGKE). Der mit der Beschwerde eingereichten Kostennote ist
ein Arbeitsaufwand von 6 Stunden und 30 Minuten zu einem
Stundenansatz von Fr. 150.– und eine Dossiereröffnungspauschale
von Fr. 50.– zu entnehmen, was dem vorliegenden, nicht übermässig
komplexen oder umfangreichen Verfahren nicht als vollumfänglich an-
gemessen respektive notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG
erscheint. In der eingereichten Kostennote noch keine Berück-
sichtigung fanden der Zeitaufwand für die Replik und die Bericht-
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erstattung zur aktuellen Situation des Beschwerdeführers, welcher
aufgrund der Akten auf eineinhalb Stunden geschätzt werden kann.
Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren
(Art. 9 -13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen
scheint ein zeitlicher Aufwand für das ganze Verfahren von insgesamt
6 Stunden und 30 Minuten angemessen. Dem Beschwerdeführer ist
somit eine von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 1075.– (inkl. Ausgaben im Betrag von Fr. 50.–) zu-
zusprechen (Art. 10 und Art. 14 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 7. November 2007 wird aufgehoben.
3.
Der Beschwerdeführer bleibt vorläufig in der Schweiz aufgenommen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 1075.– (inkl. Ausgaben im Betrag von Fr. 50.–) auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers,
das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Carmen Fried
Versand:
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