Abtei lung V
E-7963/2010/ame
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Einzelrichterin Gabriela Freihofer,
mit Zustimmung von Richter Gérald Bovier;
Gerichtsschreiber Jan Feichtinger.
A._______, geboren (...),
angeblich Eritrea,
vertreten durch David Ventura,
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 5. November 2010 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-7963/2010
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer, eigenen Angaben zufolge ein eritreischer
Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in B._______, sein
Heimatland am (...) 2007 verlassen habe und nach Aufenthalten von
fünf Monaten im Sudan und zwei Jahren in Libyen am
19. September 2010 per Boot nach Italien gereist sei, sich dort
während zweier Wochen bei Freunden aufgehalten habe und hiernach
am 10. Oktober 2010 per Zug in die Schweiz gelangt sei, wo er am
folgenden Tag um Asyl nachsuchte,
dass er anlässlich der Kurzbefragung im (...) vom 28. Oktober 2010
zur Begründung seines Asylgesuchs im Wesentlichen geltend machte,
während seines Militärdienstes habe er sich nicht gut mit seinem
Vorgesetzten verstanden, weshalb er am (...) 2007 inhaftiert worden
sei,
dass ihm am (...) 2007 die Flucht aus dem Gefängnis geglückt sei,
worauf er das Land verlassen habe, da er sein Leben in Eritrea nicht
nach seinem Willen führen könne,
dass das BFM den Beschwerdeführer anlässlich der Einreichung sei -
nes Asylgesuchs am 11. Oktober 2010 aufforderte, rechtsgenügliche
Papiere einzureichen und der Beschwerdeführer dieser Aufforderung
bis heute nicht nachgekommen ist,
dass er am 12. Oktober 2010 und am 20. Oktober 2010 daktylo-
skopisch erfasst werden sollte, jedoch infolge Beschädigung seiner
Fingerkuppen keine Abnahme der Fingerabdrücke möglich war,
dass seine Fingerkuppen am 28. Oktober 2010 erneut von einer
Fachperson begutachtet und infolge fortbestehender Hautverletzungen
lediglich fotografiert wurden,
dass der Beschwerdeführer gleichentags gestützt auf Art. 36 Abs. 2
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) Gelegenheit
erhielt, sich zur angedrohten Fällung eines Nichteintretensentscheides
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG zu äussern,
dass er diesbezüglich ausführte, während seines Aufenthalts in Libyen
sei ihm zugetragen worden, dass in Italien die Leute keine Arbeit
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bekämen und auf der Strasse schliefen, während in der Schweiz
Menschen wie Menschen behandelt würden,
dass er deshalb seine Fingerkuppen mit (...) und einer Flüssigkeit
namens C._______ unkenntlich gemacht habe, um sich auf diese
Weise einer erkennungsdienstlichen Erfassung durch die italienischen
Behörden zu entziehen,
dass das BFM mit Verfügung vom 5. November 2010 gestützt auf
Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren
Vollzug anordnete,
dass es zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Beschwerde-
führer habe seine Mitwirkungspflicht schuldhaft grob verletzt, indem er
zugegebenermassen seine Fingerkuppen in der Absicht manipuliert
habe, einen Abdruck beziehungsweise dessen Vergleich mit der
Datenbank Eurodac zu verunmöglichen,
dass er am 12. Oktober 2010 das erste und am 20. Oktober 2010 das
zweite Mal daktyloskopiert worden sei, woraus zu schliessen sei, dass
er seine Fingerkuppen auch während des Aufenthalts im Empfangs-
zentrum weiterhin manipuliert habe,
dass ein solches Verhalten nicht anders zu erklären sei, als dass er
den Aufenthalt und allenfalls die Einreichung eines Asylgesuchs in
einem Signatarstaat der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags
zuständig ist (Dublin-II-VO) zu verschleiern und eine allfällige Rück-
überstellung zu verhindern versuche,
dass er somit eine wesentliche Untersuchungsmassnahme mutwillig
verhindert und damit seine Mitwirkungspflicht am Verfahren, ins-
besondere bei der Erhebung der biometrischen Daten gemäss Art. 8
Abs. 1 Bst. e AsylG, schuldhaft verletzt habe,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. November 2010
gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erhob und dabei beantragte, es sei die vorinstanzliche Verfügung
aufzuheben und das BFM anzuweisen, das Asylverfahren wieder auf-
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zunehmen und den rechtserheblichen Sachverhalt unter Wahrung
seiner Verfahrensrechte pflichtgemäss zu erstellen und zu prüfen,
dass er in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung unentgelt -
licher Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) ersuchte,
dass die vorinstanzlichen Akten am 15. November 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls end-
gültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM
entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]),
dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG),
dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m.
Art. 37 VGG und 52 Abs. 1 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be-
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schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichtein-
tretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen ma-
teriellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die
Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Ent -
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt,
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungs-
weise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG)
und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche
handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu be-
gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,
dass auf ein Asylgesuch nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende
auf andere Weise als den in Art. 32 Abs. 2 Bstn. a und b AsylG ge-
nannten Gründen ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft und in grober Wei-
se verletzen (Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG),
dass eine grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht bei Verhinderung
einer bestimmten, konkret vorgesehenen Verfahrenshandlung vorliegt
(Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 21 E. 3d, S. 136, EMARK 2001 Nr. 19,
E. 4a, S. 142, EMARK 2000 Nr. 8 E. 5 S. 68 f., EMARK 1994 Nr. 15, E.
6, S. 126 f.), wozu insbesondere auch die Mitwirkung an der Erhebung
von biometrischen Daten gehört (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. e AsylG),
dass das Asylgesetz für einen Nichteintretensentscheid wegen Ver-
letzung der Mitwirkungspflicht im Übrigen keinen Vorsatz voraussetzt
(vgl. EMARK 2000 Nr. 8),
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dass unter einer schuldhaften Mitwirkungspflichtverletzung im Gegen-
satz zur strafrechtlichen Terminologie eine solche zu verstehen ist, bei
welcher die betreffende Person durch aktives Handeln zur Verletzung
beiträgt oder ein Handeln unterlässt, das ihr aufgrund ihres Alters, ih -
rer Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung vernünftiger-
weise zugemutet werden kann,
dass vorliegend das BFM erkannte, der Beschwerdeführer habe an
allen drei daktyloskopischen Erfassungen mitgewirkt, jedoch durch die
vorsätzliche und fortgesetzte Beschädigung seiner Papillarstreifen die
Entnahme seiner Fingerabdrücke, mithin deren Vergleich mit der
Datenbank Eurodac, vereitelt,
dass der Beschwerdeführer diesen Sachverhalt selber zugegeben
habe, weshalb davon auszugehen sei, dass er sich zuvor in einem
Signatarstaat des Dublin-Übereinkommens aufgehalten und er dort
allenfalls ein Asylgesuch gestellt habe,
dass das BFM gemäss Aktenlage unter der Feststellung, es bestünden
Hinweise dafür, dass ein anderer Signatarstaat der Dublin-II-VO für die
Prüfung des vorliegenden Asylantrags zuständig sei, zunächst die
Durchführung eines Dublin-Verfahrens geprüft, infolge der vom Be-
schwerdeführer unkenntlich gemachten Fingerkuppen jedoch ein
nationales Asyl- und Wegweisungsverfahren eingeleitet hat (vgl.
Triageblatt Dublin-Verfahren, pag. 14),
dass sich die Frage stellt, ob das BFM vor dem Hintergrund des
Untersuchungsgrundsatzes allenfalls verpflichtet gewesen wäre, zu-
nächst abschliessende Erkenntnisse über die vermutete Zuständigkeit
der italienischen Behörden zu treffen,
dass der Untersuchungsgrundsatz zu den allgemeinen Grundsätzen
des Asylverfahrens gehört (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG),
dass demnach die Behörde von Amtes wegen für die richtige und voll-
ständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen,
die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die
rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darü-
ber Beweis zu führen hat,
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dass das BFM der ihm aus dem Untersuchungsgrundsatz zu-
fliessenden Verpflichtung mittels dreimaligen Versuchs einer daktylo-
skopischen Erfassung an sich hinreichend nachgekommen ist,
dass es ausserdem zu Recht festgestellt hat, dass dieser Grundsatz
nicht uneingeschränkt gilt, zumal er sein Korrelat in der Mitwirkungs-
pflicht des Asylsuchenden (vgl. Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG) findet,
dass sich nämlich die entscheidende Behörde trotz des Unter-
suchungsgrundsatzes in der Regel darauf beschränken darf, die Vor-
bringen der Asylbewerber zu würdigen und die von ihnen angebotenen
Beweise abzunehmen, ohne weitere Abklärungen vornehmen zu müs-
sen,
dass dem eingeschränkten Untersuchungsgrundsatz der Gedanke
zugrunde liegt, dass eine asylsuchende Person die Folgen ihrer
fehlenden Mitwirkung an der Feststellung des massgeblichen Sach-
verhalts selbst zu tragen haben soll,
dass der Beschwerdeführer vorliegend seine Mitwirkungspflicht un-
bestrittenermassen in grober Weise verletzt hat, weshalb die ersatz-
weise Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG auf den ersten Blick
als naheliegende, sachgerechte Lösung erscheint,
dass jedoch mit Blick auf künftige, ähnlich gelagerte Konstellationen
zu bedenken ist, dass ein Umschwenken von einem Dublin- auf ein
nationales Asyl- und Wegweisungsverfahren sich für die asylsuchende,
ihre Mitwirkungspflicht verletzende Person begünstigend auswirken
könnte,
dass es sich nämlich bei einem Dublin-Verfahren um ein Über-
stellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zu-
ständigen Staat handelt, welches systembedingt keinen Raum für die
Anordnung von Ersatzmassnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG
i.V.m. Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer AuG, SR 142.20) bietet,
dass demgegenüber die Anwendung der übrigen Nichteintretens-
tatbestände eine ordentliche Prüfung der Durchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs beinhaltet,
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dass damit bei konsequenter Anwendung der vom BFM gewählten
Lösung nicht auszuschliessen wäre, dass die Verhinderung der
daktyloskopischen Erfassung durch eine asylsuchende Person – bei
entsprechender Herkunft oder bei Vorliegen von persönlichen Weg-
weisungsvollzugshindernissen – zu einer vorläufigen Aufnahme in der
Schweiz führen könnte,
dass dieses Ergebnis nicht sachgerecht erscheint, weshalb sich im
Hinblick auf eine einheitliche Praxis vorliegend eine ergänzende
Untersuchung hinsichtlich der Zuständigkeit Italiens aufdrängt,
dass in der vorliegenden Rechtsmitteleingabe ausgeführt wird, ein
Augenschein der Handflächen des Beschwerdeführers lege die Ver-
mutung nahe, dass infolge zwischenzeitlichen Nachwachsens der
Papillarleisten aktuell eine daktyloskopische Erfassung möglich sei,
dass demgemäss der Beschwerdeführer zu einer ergänzenden Ab-
nahme seiner Fingerabdrücke vorzuladen ist,
dass das BFM im Falle einer fortbestehenden Unkenntlichkeit der-
selben mit geeigneten Mitteln eine erneute Selbstverletzung durch den
Beschwerdeführer zu verhindern und so die Durchführung eines
Fingerabdruckvergleichs mit der Datenbank Eurodac sicherzustellen
hat,
dass dabei in letzter Konsequenz auch Zwangsmassnahmen wie etwa
die Anordnung einer auf Art. 75 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) gestützten Vorbereitungshaft durch die zuständige
kantonale Behörde in Betracht fallen,
dass zusammenfassend das BFM den rechtserblichen Sachverhalt
nicht vollständig erstellt beziehungsweise abgeklärt hat,
dass die angefochtene Verfügung daher vollumfänglich aufzuheben
und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und an-
schliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 3 VwVG), womit auch das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegenstandslos
wird,
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dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für
die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist und sich der
notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage hinreichend
zuverlässig abschätzen lässt,
dass bei der Bemessung des notwendigen Arbeitsaufwandes zulasten
des Beschwerdeführers zu berücksichtigen ist, dass die Gutheissung
der Beschwerde nicht aus in der Rechtsmitteleingabe aufgezeigten
Gründen erfolgte,
die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung unter Be-
rücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren von Amtes
wegen auf Fr. 300.– (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen ist (Art.
14 Abs. 2 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das Verfahren wird
im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 300.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und die kantonale Migrationsbehörde.
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