E-7996/2008 - Abteilung V - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung...

Abtei lung V
E-7996/2008/sca
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter François Badoud,
Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner.
A._______,
Algerien,
vertreten durch Dominik Heinzer, Rechtsanwalt,
Beratungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 10. November 2008 /
N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-7996/2008
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, Staatsangehöriger von Algerien aus
B._______ mit derzeitigem Aufenthaltsort im Military U.S. Camp in
Guantanamo, Kuba, liess durch seinen Rechtsvertreter in der Schweiz
mit Eingabe vom 21. Juli 2008 beim BFM ein Asylgesuch aus dem
Ausland einreichen.
Zur Begründung seines Asylgesuchs macht der Beschwerdeführer im
Wesentlichen geltend, im Jahr 1994 seien er und sein Bruder von ei-
nem Angehörigen der „Groupes Islamiques Armés“ (GIA) angegriffen
worden, weil sie eine Beteiligung an illegalen Aktivitäten der Gruppie-
rung verweigert hätten. Sein Bruder habe dabei schwere Verletzungen
erlitten. Kurze Zeit nach diesem Vorfall sei er (der Beschwerdeführer)
zum Militärdienst einberufen worden, weshalb er das Land nicht habe
verlassen können. Sein Bruder sei nach Grossbritannien geflüchtet
und habe dort ein Asylgesuch gestellt, welches jedoch abgelehnt wor-
den sei. Er halte sich zur Zeit wieder in Algerien auf. Im Jahr 2000
habe er sich nach Kashmir/Pakistan begeben, um für eine dort tätige
humanitäre Organisation namens „Ashkar Tiba“ (AT) einen Freiwilli-
geneinsatz zu leisten. Wenige Monate nach seiner Ankunft in Pakistan
sei er auf eine Landmine getreten und habe den rechten Unterschen-
kel verloren. Danach habe er sich zwecks medizinischer Behandlung in
Lahore/Pakistan aufgehalten und eine Beinprothese erhalten. Als er
sich von seiner Beinverletzung einigermassen erholt habe, hätten ihm
Freunde aus Lahore empfohlen zu heiraten, da er aufgrund seiner Ver-
letzungen sein Leben lang auf fremde Hilfe angewiesen sein würde.
Er habe sich zu einem in Peshawar wohnhaften Algerier begeben, der
ihm bei der Suche nach einer Ehefrau behilflich sein sollte. Nachdem
er sich wenige Tage bei diesem aufgehalten habe, sei er ohne Angabe
von Gründen von pakistanischen Sicherheitskräften verhaftet und den
amerikanischen Sicherheitskräften übergeben worden. Diese hätten
ihn nach Bagram/Afghanistan transportiert, wo er während mehreren
Wochen festgehalten worden sei. Im August 2002 sei er nach Guanta-
namo Bay gebracht worden, wo er sich heute noch aufhalte. Er sei von
den US-Behörden zu Unrecht verdächtigt worden, für den bewaffneten
Arm einer vor allem im Kashmir tätigen und mit der Al-Qaida verbun-
denen Missionsorganisation namens „Lashgar-E-Taiba“ (LET) tätig ge-
wesen zu sein. Zu einer Anklage vor einem amerikanischen Militär-
oder Zivilgericht sei es nie gekommen. Wegen der zu Unrecht erfolgten
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Inhaftierung sei bei den US-Behörden im Dezember 2005 eine
„Habeas Corpus“-Beschwerde eingereicht worden. Die amerikanischen
Behörden seien jedoch bestrebt, ihn in sein Herkunftsland oder in
einen sicheren Drittstaat abzuschieben.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer unter
anderem folgende Dokumente ein: ein „Profile of Abdul Aziz Naji“ der
beiden amerikanischen Rechtsanwältinnen Doris Tennant und Ellen
Lubell, ein Asylgesuch an die „U.S. Citizenship and Immigration Servi-
ces“, ein Schreiben von Tennant Lubell, LLC vom 15. Juli 2008, eine
„Declaration of Bridget Prince“ vom 26. März 2008, eine eidesstattliche
Erklärung von C._______ vom 12. Juni 2007, eine eidesstattliche
Erklärung von Ellen Lubell und Doris Tennant vom 15. Juli 2008, zwei
Papiere des „Center of Constitutional Rights“ (CCR), Guantanamo
Bay: Background Information; Relevance of the Administrative
Determination that a Detainee is „Cleared for Transfer“ und „CCR, Gu-
antanamo Bay: Background Information; U.S. Asylum Applications
Submitted by Guantanamo Detainees“, zwei E-Mails von Doris Tennant
vom 16. Juni 2008 und vom 15. Juli 2008 sowie zwei Schreiben des
U.S. Department of Homeland Security vom 6. Mai 2008 und vom
20. Mai 2008.
B.
Mit Zwischenverfügung vom 21. August 2008 teilte das BFM dem Be-
schwerdeführer mit, es beabsichtige sein Asylgesuch abzulehnen und
gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör.
C.
Mit Eingabe vom 1. September 2008 machte der Beschwerdeführer
vom ihm gewährten rechtlichen Gehör Gebrauch und reichte eine Stel-
lungnahme zu den Akten. Auf die Ausführungen in der Stellungnahme
wird, soweit entscheidrelevant, in den Erwägungen eingegangen.
D.
Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurden ausserdem folgende Be-
weismittel ins Recht gelegt: eine Stellungnahme von Amnesty Interna-
tional vom 1. September 2008 zum Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers, eine zweite eidesstattliche Erklärung von C._______ vom 6. Ja-
nuar 2009, Auszüge aus der „Habeas Corpus“ Sammelklage vom
12. Dezember 2005, eine eidesstattliche Erklärung des Be-
schwerdeführers vom 17. November 2008, eine „Declaration of Ellen
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Lubell and Doris Tennant“ vom 19. Januar 2009 sowie Akten des
„Combatant Status Review Tribunals“ (CSRT).
E.
Mit Verfügung vom 10. November 2008 stellte das BFM fest, die Einrei-
se in die Schweiz werde nicht bewilligt und lehnte das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab.
F.
Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2008 an das Bundesverwaltungs-
gericht beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorins-
tanzlichen Verfügung, die Bewilligung der Einreise in die Schweiz zur
Durchführung des Asylverfahrens, die Anerkennung der Flüchtlingsei-
genschaft und die Gewährung von Asyl, eventualiter die Rückweisung
der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In prozessualer Hin-
sicht wurde um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2008 hiess die zuständige
Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut, verzichtete auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses und forderte den Beschwerdefüh-
rer auf, innert Frist weitere Beweismittel zu den Akten zu reichen.
H.
Mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 reichte der Beschwerdeführer
eine eidesstattliche Erklärung von D._______ vom April 2008, eine
Kopie seines heimatlichen Strafregisterauszugs sowie eine Kopie
seiner Militärkarte nach.
I.
Der Beschwerdeführer legte mit Eingabe vom 21. Januar 2009 weitere
Beweismittel ins Recht: ein Schreiben der amerikanischen Rechtsan-
wältinnen vom 19. Januar 2009 in Kopie, Akten des CSRT vom 16. De-
zember 2008, vom 19. Dezember 2008 und vom 12. Januar 2009, eine
eidesstattliche Erklärung von E._______ vom 15. Juli 2007 sowie eine
eidesstattliche Erklärung von F._______ vom 15. Dezember 2008.
J.
Mit Eingabe vom 16. Februar 2009 reichte der Beschwerdeführer das
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Schreiben der amerikanischen Rechtsanwältinnen vom 19. Januar
2009 im Original nach.
K.
Nach einmalig erstreckter Frist reichte die Vorinstanz am 1. April 2009
eine ausführliche Vernehmlassung zu den Akten, hielt an ihren Erwä-
gungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
L.
Der Beschwerdeführer nahm in seiner Replik vom 20. April 2009 Stel-
lung zu den Vorbringen der vorinstanzlichen Vernehmlassung und hielt
vollumfänglich an seinen bisherigen Anträgen fest. Er legte weitere Be-
weismittel, namentlich ein Urteil vom 7. April 2009 im Fall „Kiyemba v.
Obama“, zwei E-Mails von Ellen Lubell vom 13. und 14. April 2009,
eine E-Mail von Doris Tennant vom 18. April 2009 sowie eine Verfü-
gung des CSRT vom 20. Oktober 2009 ins Recht.
M.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2009 machte der Beschwerdeführer geltend,
von einer von der amerikanischen Regierung errichteten „Task Force“
eine „Clearance for release“ erhalten zu haben. Als weitere Beweismit-
tel reichte er eine E-Mail des Department of Justice an die amerikani-
schen Rechtsanwältinnen vom 21. Mai 2009, eine „Second declaration
of G._______“ vom 12. Mai 2009, eine E-Mail von Ellen Lubell vom 4.
Juni 2009 sowie ein Gesuch der amerikanischen Regierung vom 20.
Mai 2009 ein.
N.
Mit Eingabe vom 5. November 2009 (Poststempel; vorab per Telefax)
reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Kostennote
zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
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SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde, es entscheidet auf dem
Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einrei-
chung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person aner-
kannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt
wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu ei-
ner bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen An-
schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete
Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte
Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder
Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen
Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung
zu tragen (Art. 3 AsylG).
Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn
die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in
wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich
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sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälsch-
te oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
2.2 Das BFM kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen,
wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft machen
oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann
(vgl. Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG).
Bei einem Asylgesuch aus einem Drittstaat ist im Sinne einer Regel-
vermutung davon auszugehen, die betreffende Person habe dort be-
reits anderweitig Schutz gefunden, was in der Regel zur Ablehnung
des Asylgesuchs und der Verweigerung der Einreisebewilligung führt
(vgl. ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINE HAUSAMMANN, Handbuch des Asyl-
rechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 158 f; MARIO GATTIKER, Das Asyl-
und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl., Bern 1999, S. 23). Gemäss der
diesbezüglichen von der ARK entwickelten und weiterhin zutreffenden
Praxis sind die Voraussetzungen zur Erteilung einer Einreisebewilli-
gung grundsätzlich restriktiv zu umschreiben, wobei den Behörden ein
weiter Ermessensspielraum zukommt. Neben der erforderlichen Ge-
fährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Art und Nähe
der persönlichen Beziehung zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutz-
gewährung durch einen anderen Staat und die Art der Beziehung zu
diesem Land, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit
zur anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Möglich-
keiten der Eingliederung und Assimilation in der Schweiz in Betracht
zu ziehen. Ausschlaggebend für die Erteilung der Einreisebewilligung
ist demnach die Prüfung der Frage, ob eine Gefährdung im Sinne von
Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird und ob der Verbleib am Aufent-
haltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden
kann (vgl. zum Ganzen etwa EMARK 1997 Nr. 15 E. 2 f.).
3.
Das BFM verweigerte dem Beschwerdeführer die Einreise in die
Schweiz und lehnte sein Asylgesuch ab. Gemäss Art. 52 Abs. 2 AsylG
könne einer Person, die sich im Ausland befinde, das Asyl verweigert
werden, wenn es ihr zumutbar sei, sich in einem anderen Staat um
Aufnahme zu bemühen. Dabei seien alle in Betracht fallenden Umstän-
de, wie insbesondere die aktuelle Gefährdung der betroffenen Person
im Heimatstaat, deren Möglichkeiten der Schutzsuche in einem ande-
ren Staat, deren Beziehungsnähe zu anderen Staaten, beziehungswei-
se der Schweiz, deren Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten
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in der Schweiz sowie das öffentliche Interesse (vgl. EMARK 1997
Nr. 15 E. 2d-g) zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz äussert sich einleitend zur Notwendigkeit der Durchfüh-
rung einer Anhörung bei Verfahren von Asylsuchenden aus dem Aus-
land. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
wird festgehalten, mit der asylsuchenden Person sei in aller Regel
eine Anhörung durchzuführen. Von dieser Regel könne abgewichen
werden, wenn eine Befragung faktisch oder aus organisatorischen
oder kapazitätsmässigen Gründen nicht möglich sei. Auch wenn der
Sachverhalt bereits aufgrund des eingereichten Asylgesuchs entschei-
dreif erstellt sei, könne sich eine Anhörung erübrigen (vgl. BVGE
2007/30). Im vorliegenden Verfahren habe der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers in einer ausführlichen Gesuchsbegründung die Asyl-
gründe dargelegt und mit zahlreichen Beweismitteln untermauert. Da-
bei seien nach Auffassung des BFM alle entscheidrelevanten Aspekte
erläutert worden, weshalb der Sachverhalt als erstellt erachtet und auf
eine Anhörung oder einen Schriftenwechsel verzichtet worden sei. Zu-
dem wäre eine Anhörung des Beschwerdeführers aufgrund seines der-
zeitigen Aufenthaltsortes in Guantanamo faktisch nicht möglich.
Sodann sei zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer bei einer Rückkehr
nach Algerien eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG drohen wür-
de. Der Beschwerdeführer bringe vor, sich im Rahmen eines Freiwilli-
geneinsatzes für die Organisation AT in Kashmir aufgehalten zu ha-
ben. Demgegenüber hätten die US-Behörden ihm vorgeworfen, in Ver-
bindung mit der militanten Organisation LET zu stehen. In Guantana-
mo sei er von einer algerischen Delegation besucht worden, welche
ihm mitgeteilt habe, man wisse, dass er der GIA angehöre. Aufgrund
dieses Profils sei von einer asylrechtlich relevanten Gefährdung des
Beschwerdeführers bei einer Rückkehr nach Algerien auszugehen.
Somit sei zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer eine effektive Möglich-
keit anderweitiger Schutzsuche als in der Schweiz offen stehe. Ge-
mäss Angaben des Beschwerdeführers seien zwei von ihm in den
USA eingereichte Asylgesuche von den US-Behörden abgelehnt wor-
den. Dem Bericht des CCR sei zu entnehmen, dass sich die US-Be-
hörden weigerten, Asylgesuche von Guantanamo-Häftlingen an die
Hand zu nehmen und materiell zu behandeln, zumal die US-Gesetzge-
bung die Möglichkeit der Asylgesuchseinreichung aus dem Ausland –
und dazu zähle Guantanamo – nicht kenne (vgl. „CCR, Guantanamo
Bay: Background Information; U.S. Asylum Applications Submitted by
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Guantanamo Detainees“). Eine Asylgewährung in den USA dürfte dem
Beschwerdeführer demnach verwehrt bleiben.
Massgebend für das vorliegende Verfahren sei sodann die Frage, ob
der Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt tatsächlich von einer
Ausweisung durch die USA nach Algerien bedroht sei. Der Oberste
Gerichtshof der USA habe am 12. Juni 2008 in einem Grundsatzurteil
den Häftlingen von Guantanamo Zugang zu ordentlichem Rechts-
schutz in den USA gewährt (vgl. Fall Boumediene u.a. v. Bush, Präsi-
dent der Vereinigten Staaten u.a., Nr. 06-1195). Der Beschwerdeführer
seinerseits habe bei den US-Behörden seit Dezember 2005 eine „Ha-
beas Corpus“-Beschwerde hängig. Die USA seien am 1. November
1968 dem Protokoll über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, abge-
schlossen in New York am 31. Januar 1967, beigetreten und hätten
sich somit zur Einhaltung des im Abkommen über die Rechtsstellung
der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK) vom 28. Juli 1951 verbrief-
ten Prinzips des Non-Refoulement (Art. 33 FK) verpflichtet. Der Gel-
tungsbereich von Art. 33 FK beschränke sich nicht auf Personen, die
sich auf dem Gebiet eines bestimmten Staates aufhielten, sondern er-
strecke sich auf alle Personen, die sich auf einem Gebiet aufhielten,
über das ein Staat die effektive Kontrolle und Amtsgewalt ausübe, was
bei den USA bezüglich Guantanamo der Fall sei (vgl. UNHCR, Adviso-
ry Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obli-
gations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees
and its 1967 Protocol, Genf , 26. Januar 2007). Der Beschwerdeführer
habe bezüglich seiner Inhaftierung den Rechtsweg beschritten. Die da-
für zuständigen Behörden in den USA seien verpflichtet, das Non-Re-
foulement-Gebot zu beachten, wenn er entsprechende Bedenken be-
züglich einer Rückkehr nach Algerien geltend mache. Es sei davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht von einer Ausweisung
durch die USA nach Algerien bedroht sei. Die US-Behörden hätten be-
reits in mehreren Fällen Guantanamo-Häftlingen, die im Fall einer
Rückkehr in den Heimatstaat gefährdet gewesen wären, die Ausreise
in Drittstaaten ermöglicht. Es obliege den USA, einen entsprechenden
Drittstaat für den Beschwerdeführer zu finden; dieser sei daher auf
den Schutz der Schweiz nicht angewiesen.
Zudem habe der Beschwerdeführer keinerlei Beziehungen oder ande-
re Bezugspunkte zur Schweiz. Die Eingliederungs- und Assimilations-
möglichkeiten des aus dem maghrebinischen Kulturraum stammenden
Beschwerdeführers in der Schweiz seien im Vergleich zu anderen Län-
dern, die Algerien kulturell näher stünden, weniger aussichtsreich.
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Demnach bestehe kein Grund, die Schweiz als einzigen möglichen
Aufnahmestaat zu betrachten.
Abgesehen davon spreche auch das öffentliche Interesse der Schweiz
gegen eine Einreise und Asylgewährung des Beschwerdeführers in
der Schweiz. Dieser befinde sich seit dem Jahr 2002 im Gefängnis auf
Guantanamo Bay. Die US-Behörden würden ihm vorwerfen für den be-
waffneten Arm einer vor allem im Kashmir tätigen und mit der Al Qaida
verbundenen Missionsorganisation LET tätig gewesen zu sein. Der Be-
schwerdeführer, seine Rechtsanwältinnen in den USA sowie sein
Rechtvertreter in der Schweiz würden die Auffassung vertreten, der
Beschwerdeführer habe lediglich für die Wohlfahrtsorganisation AT
oder den humanitären Arm der LET gearbeitet. Eine Klage des Be-
schwerdeführers bezüglich der Rechtmässigkeit seiner Inhaftierung sei
bei den zuständigen US-Behörden hängig, welche über die Rechtmä-
ssigkeit der Haft und der Anschuldigungen zu befinden hätten. Die al-
gerischen Behörden seien über den Aufenthalt des Beschwerdeführers
in Guantanamo informiert und hätten ihn dort befragt. Der Fall des Be-
schwerdeführers sei einer breiten Öffentlichkeit bekannt gemacht wor-
den. Aufgrund dieses Profils bestehe a priori ein öffentliches Interesse
daran, ihm eine Einreis in die Schweiz zu verweigern.
Nach diesen Ausführungen sei festzustellen, dass die Voraussetzun-
gen von Art. 52 Abs. 2 AsylG vorliegend gegeben seien, weshalb das
Asylgesuch des Beschwerdeführers abzulehnen sei. Folglich sei ihm
auch die Einreise in die Schweiz zu verweigern.
4.
Demgegenüber hält der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift
fest, er sei nie vor einem amerikanischen Militär- oder Zivilgericht an-
geklagt worden. Jedoch hätten die amerikanischen Militärbehörden ge-
genüber den amerikanischen Rechtsvertreterinnen zum Ausdruck ge-
bracht, den Beschwerdeführer in sein Herkunftsland abschieben zu
wollen, falls sich kein aufnahmebereiter Drittstaat finden lasse. Somit
müsse der Beschwerdeführer jederzeit damit rechnen, in sein Her-
kunftsland weggewiesen zu werden. Dies zeige auch das Schicksal
von zwei Landsleuten des Beschwerdeführers, welche im Juli 2008 in
einer Nacht-und-Nebel-Aktion – gestützt auf diplomatische Zusiche-
rungen – von Guantanamo nach Algerien ausgeschafft worden seien.
Diese Personen seien bei der Rückkehr trotz der erwähnten diplomati-
schen Zusicherungen aufgrund der blossen Tatsache, dass sie sich in
Guantanamo aufgehalten hätten, umgehend verhaftet und vor Gericht
gestellt worden. Der Beschwerdeführer fürchte sich nicht nur vor Über-
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griffen der algerischen Regierung, sondern auch vor Nachstellungen
seitens der algerischen Islamisten. So befürchte er, bei einer Rückkehr
nach Algerien wegen seiner Guantanamo-Vergangenheit von algeri-
schen Islamisten zur Beteiligung an terroristischen Aktivitäten genötigt
zu werden.
Zudem hält der Beschwerdeführer fest, dass es sich bei dem in den
USA hängigen Verfahren um ein „Habeas Corpus“-Verfahren handle, in
welchem lediglich die Rechtmässigkeit seiner Haft überprüft werde.
Die Wegweisung in den Heimatsaat und die damit verbundene Gefähr-
dung bilde nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die amerikanische
Regierung vertrete die Auffassung, dass ein Habeas-Richter lediglich
die Freilassung anordnen könne, jedoch nicht befugt sei, über die Art
und Weise beziehungsweise den Ort der Entlassung zu befinden. Die
amerikanische Regierung habe in aktuellen Habeas-Verfahren von Gu-
antanamo-Häftlingen mehrfach betont, dass die von ihr ratifizierten in-
ternationalen Abkommen keine Non-Refoulement-Verpflichtungen be-
inhalteten. Im Anschluss an das Inkrafttreten der „Military Commissi-
ons Act“ hätten sich die zuständigen amerikanischen Gerichte gewei-
gert, den Vollzug der Wegweisung von Guantanamo Häftlingen wegen
Foltergefahr auszusetzen (vgl. CCR, Pressemitteilung vom 28. Februar
2008). Aufgrund des Gesagten bestehe somit im vorliegenden Fall die
konkrete Gefahr einer völkerrechtswidrigen Abschiebung nach Algeri-
en (vgl. EMARK 2005 Nr. 19 E. 5.1). Hinzu komme die Tatsache, dass
dem Beschwerdeführer eine Asylgewährung in den USA verwehrt blei-
be, was auch von der Vorinstanz nicht bestritten worden sei. Die
Vorinstanz lasse indessen ausser Acht, dass die bis heute andauernde
jahrelange, unrechtmässige Inhaftierung des invaliden Beschwerde-
führers unter menschenunwürdigen Bedingungen im Widerspruch zu
den elementarsten menschenrechtlichen Prinzipien stehe und mithin
selber asylrechtlich relevante Verfolgung darstelle. Die Behauptung,
der Beschwerdeführer werde gegenwärtig in asylrechtlich relevanter
Weise von den amerikanischen Behörden verfolgt, sei nicht zu hoch
gegriffen. Zudem werde das hängige „Habeas Corpus“-Verfahren von
der amerikanischen Regierung mit fadenscheinigen Argumenten ver-
schleppt. Von einem wirksamen Rechtsmittel könne daher offensicht-
lich nicht die Rede sein. Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten,
dass dem Beschwerdeführer eine Zuflucht in die USA auch unter der
Annahme einer zukünftigen Aufnahmebereitschaft der amerikanischen
Behörden nicht zugemutet werden könne, da er von eben diesem Land
beziehungsweise dessen Behörden über Jahre hinweg massive Men-
schenrechtsverletzungen erfahren habe.
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Um der gegenwärtigen Verfolgung durch die USA ein Ende zu bereiten
und um die Gefahr einer Verfolgung in Algerien abzuwenden, bleibe
nur die Aufnahme in einem sicheren Drittstaat. Weshalb die Schweiz in
den Augen der Vorinstanz kein solcher Drittstaat darstelle, sei nicht
nachvollziehbar. Das BFM vertrete zu Unrecht die Auffassung, der Be-
schwerdeführer sei auf den Schutz der Schweiz nicht angewiesen. Ge-
mäss EMARK 2005 Nr. 19 sei die fehlende Beziehungsnähe zur
Schweiz bei der Beurteilung der Voraussetzungen für eine Einreisebe-
willigung nicht ausschlaggebend. Vielmehr sei die Einreise trotz feh-
lender Beziehungsnähe zur Schweiz zu bewilligen, falls Hinweise auf
eine aktuelle Gefährdung des Asylsuchenden im Heimatstaat vorlägen
und eine effektive Möglichkeit anderweitiger Schutzsuche fehle, was
vorliegend zweifelsohne der Fall sei. Die Argumentation des BFM, wo-
nach die Integrationsperspektiven des muslimischen Beschwerdefüh-
rers in der Schweiz zum Vornherein wenig aussichtsreich seien, bein-
halte gar ein diskriminierendes Element. Ausserdem seien keine
„sprachlich und kulturell“ näher liegenden Länder bekannt, welche die
Möglichkeit einer Gesuchseinreichung aus dem Ausland vorsähen (vgl.
EMARK 2005 Nr. 19 E. 5.3).
Zudem sei festzuhalten, dass es ohne Zweifel bereits vor langer Zeit
zu einer ordentlichen Anklage vor einem amerikanischen Militärgericht
beziehungsweise zu einer militärgerichtlichen Verurteilung gekommen
wäre, falls die Behörden nur den geringsten Beweis für die Beteiligung
des Beschwerdeführers an terroristischen Aktivitäten gehabt hätten.
Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht
die Voraussetzungen für die Bewilligung der Einreise verneint und das
Asylgesuch gestützt auf Art. 52 AsylG abgelehnt habe.
Abschliessend macht der Beschwerdeführer ausserdem eine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes geltend. Zwar habe das BFM dem Be-
schwerdeführer mit Schreiben vom 21. August 2008 das rechtliche Ge-
hör zur beabsichtigten Ablehnung seines Asyl- und Einreisegesuchs
gewährt. Indessen seien die Gründe für die beabsichtigte Ablehnung
des Gesuchs derart vage gehalten gewesen, dass es faktisch gar nicht
möglich gewesen sei, das rechtliche Gehör wahrzunehmen.
5.
In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, sie teile die Auffas-
sung des Beschwerdeführers nicht, wonach es sich beim hängigen
„Habeas Corpus“-Verfahren um ein Verfahren handle, in welchem le-
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diglich die Rechtmässigkeit seiner Haft überprüft werde, nicht jedoch
die Wegweisung in den Heimatstaat und die damit verbundene Gefähr-
dung. Es fänden sich in den vom Beschwerdeführer eingereichten Do-
kumenten des für den Fall des Beschwerdeführers zuständigen Ge-
richts keine diesbezüglichen Stellungnahmen oder Hinweise. Der vom
Beschwerdeführer zitierte Bericht des CCR stamme vom 28. Februar
2008. Zu diesem Zeitpunkt habe der Oberste Gerichtshof der USA
sein Grundsatzurteil bezüglich Zuständigkeit der US-Gerichte für „Ha-
beas Corpus“-Beschwerden von Guantanamo-Häftlingen noch nicht
gefällt. Die Menschenrechtsorganisation Human Rights Watch erwäh-
ne im Artikel vom 22. September 2008, den der Rechtsvertreter in der
Beschwerdeschrift nenne, ebenfalls die Möglichkeit der Häftlinge, eine
Abschiebung vor einem US-Gericht anzufechten, wenn sie im Heimat-
staat Folter befürchteten.
Das Bild des Beschwerdeführers werde unvollständig und einseitig ge-
zeichnet. Eine Auswertung der öffentlich zugänglichen und der in den
Akten vorliegenden Quellen, ergäbe eine andere Einschätzung. Dabei
verwende das BFM nur Angaben und Aussagen aus den Aufzeichnun-
gen des US-Militärs, die der Beschwerdeführer selbst bestätigt oder
nicht bestritten habe. Diese Vorgehensweise schliesse weitgehend
aus, dass sich darunter Angaben befänden, die unter Folter zustande
gekommen seien. Aufgrund dieser Quellen ergebe sich folgendes Pro-
fil des Beschwerdeführers:
Der Beschwerdeführer habe im Jahr 1999 Algerien für eine Pilgerreise
nach Saudi-Arabien verlassen. Ende 2000 oder 2001 sei er nach
Pakistan gereist, um im „Jihad“ gegen Indien zu kämpfen. Dazu habe
er sich in die Berge begeben, wo er sich vier Monate lang in einem
von vier Ausbildungslagern der Gruppierung „Lashgar-E-Taiba“ aufge-
halten habe. Die Mitglieder der ungefähr 40-köpfigen Gruppe, bei der
er sich aufgehalten habe, seien grundsätzlich bewaffnet gewesen, je-
doch habe es nicht genügend Waffen für alle gehabt. Einige Mitglieder
hätten deshalb an leichten Waffen trainiert. Der Beschwerdeführer sei-
nerseits habe nicht an Waffen ausgebildet werden müssen, weil er in
Algerien bereits ein entsprechendes Training absolviert habe. Beim
Versuch, im Jahr 2001 in den Kashmir einzurdringen, sei der Be-
schwerdeführer auf eine Mine getreten und habe dabei seinen rechten
Unterschenkel verloren.
Eine Studie zu den Guantanamo-Häftlingen, die sorgfältig recherchiert
sei, halte die Einstufung des Beschwerdeführers als feindlichen Kämp-
fer durch die US-Regierung als hinreichend begründbar („admit facts
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E-7996/2008
that, unter the broad authority the laws of war give armed parties to
detain the enemy, offer the government ample legal justification for its
detention decisions“. Benjamin Wittes & Zaahira Wyne. The Current
Detainee Population of Guantanamo [16.12.08]).
Somit stehe fest, dass der Beschwerdeführer radikal-islamische An-
sichten habe, aktiv für die Gruppierung „Lashgar-E-Taiba“ habe kämp-
fen wollen und nur durch seine Verletzung durch eine Mine daran ge-
hindert worden sei. Die Gruppierung „Lashgar-E-Taiba“ werde von der
UNO, den USA, Grossbritannien und der EU als Terrororganisation
eingestuft. Sie habe zum Ziel, gewaltsam die Hoheit Indiens über Jam-
mu und Kashmir zu brechen und eine islamische Herrschaft in den
Ländern zu errichten, die um Pakistan lägen und eine muslimische Be-
völkerung aufweisen würden. „Lashgar-E-Taiba“ würden zahlreiche An-
schläge zugeschrieben. Vor diesem Hintergrund bilde der Beschwer-
deführer ein Sicherheitsrisiko für die Schweiz. Es bestehe ein klares
öffentliches Interesse der Schweiz, dem Beschwerdeführer die Einrei-
se in die Schweiz zu verweigern.
Zudem sehe das BFM das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
nicht verletzt. Dem Beschwerdeführer seien mit Schreiben vom 21. Au-
gust 2008 die wesentlichen Gründe für die beabsichtigte Abweisung
des Asylgesuchs mitgeteilt worden und es sei ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme geboten worden, von der er Gebrauch gemacht habe.
6.
6.1 In seiner Replik macht der Beschwerdefürher geltend, der Auffas-
sung des BFM, wonach im „Habeas Corpus“-Verfahren auch die völ-
kerrechtliche Zulässigkeit der Wegweisung des Beschwerdeführers
nach Algerien geprüft werde, widerspreche ein aktuelles Urteil des
„United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit“ im
Fall „Kiyemba v. Obama“. Aus diesem Urteil gehe klar hervor, dass der
Entscheid der US-Regierung betreffend den Transfer eines Guantana-
mo-Häftlings ins Ausland nicht von einem Gericht wegen drohender
Foltergefahr aufgehoben werden könne. Im „Habeas-Corpus“-Verfah-
ren des Beschwerdeführers sei die Aussetzung seiner Wegweisung
nur bis zum Entscheid im Fall „Kiyemba v. Obama“ (über die Zustän-
digkeit der „Habeas Corpus“-Gerichte im Bereich des Wegweisungs-
vollzugs) angeordnet worden. Der Beschwerdeführer müsse somit wie-
der jederzeit damit rechnen, von den US-Behörden in sein Herkunfts-
land abgeschoben zu werden.
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Das Bild, das das BFM vom Beschwerdeführer zeichne, stütze sich le-
diglich auf öffentlich zugängliche CSRT- beziehungsweise ARB-Akten
sowie auf Berichte, die sich vollumfänglich auf diese nicht klassifizier-
ten Verfahrensakten stützten. Sowohl im CSRT- wie auch im ARB-Ver-
fahren würden den Betroffenen nicht nur elementarste Verfahrensrech-
te vorenthalten, sondern es werde systematisch Folter angewendet.
Auch der Beschwerdeführer habe darauf hingewiesen, von den ameri-
kanischen Militärbehörden unter massiver Folter gezwungen worden
zu sein, selbstbelastende Aussagen zu machen. Es sei fragwürdig,
dass sich das BFM auf Angaben des Beschwerdeführers abstütze, die
in diesen höchst problematischen Verfahren zustande gekommen sei-
en. Auch der Hinweis des BFM, es stütze sich nur auf Aussagen, die
vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden seien, erscheine be-
denklich, seien doch nach modernem, rechtsstaatlichem Verständnis
offenkundig sämtliche Aussagen unverwertbar, welche in einem Ver-
fahren gemacht worden seien, in dem Folter angewendet worden sei.
Weshalb der Beschwerdeführer von den Autoren des Berichts „The
Current Detainee Population of Guantanamo“ zu jener Gruppe von
Häftlingen gezählt werde, bei denen eine Inhaftierung gerechtfertigt
sei, sei nur schwer nachvollziehbar. Fakt sei, dass der Beschwerdefüh-
rer einer jener Häftlinge sei, welchen die Autoren des erwähnten Be-
richts nicht einer bestimmten Gruppierung zuordnen könnten. Des wei-
teren räume der Bericht ein, dass die Annahme einer Gefährlichkeit im
Falle jener Häftlinge, die über eine „Clearance for release“ verfügten,
nicht berechtigt sei. Im Falle des Beschwerdeführers habe der zustän-
dige Richter des „Habeas-Corpus“-Verfahrens dessen „Clearance-Sta-
tus“ bedauerlicherweise als vertrauliche Information („protected infor-
mation“) bezeichnet. Allerdings deute vieles darauf hin, dass auch der
Beschwerdeführer über eine „Clearance for release“ verfüge.
Nach wie vor hält der Beschwerdeführer daran fest, dass ihm in Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs der Inhalt der beabsichtigten Verfügung
vorgängig offensichtlich nicht hinreichend bekannt gegeben worden
sei.
6.2 Mit Eingabe vom 10. Juni 2009 macht der Beschwerdeführer au-
sserdem geltend, dass er von einer von der amerikanischen Regierung
im Januar 2009 errichteten „Guantanamo Review Task Force“ eine
„Clearance for release“ erhalten habe, was die Haltlosigkeit seiner
Festnahme und Inhaftierung untermauere. Bedauerlicherweise habe
der zuständige Richter das „Habeas-Corpus“-Verfahren des Beschwer-
deführers auf Gesuch der Regierung hin bis auf weiteres sistiert, so
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dass der Beschwerdeführer weiterhin auf unbestimmte Zeit in Guanta-
namo inhaftiert bleibe. Auch bestehe nach wie vor die Gefahr einer Ab-
schiebung in sein Heimatland.
7.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftli-
che Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht konkretisiert
den Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) und begründet den Anspruch der Partei, dass ihre
Vorbringen soweit gewürdigt werden, wie dies für die Verfügung we-
sentlich ist. Sie gewährleistet dem Verfügungsadressaten die Möglich-
keit, wirksam Beschwerde zu führen und verhindert, dass sich die Be-
hörden von unsachgemässen Motiven leiten lassen. Das Ergebnis der
Würdigung der erheblichen Vorbringen der Parteien durch die Behörde
muss sich in der Entscheidbegründung niederschlagen. Dabei hat sich
die verfügende Behörde zwar nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständ-
lichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzuset-
zen, sondern darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschrän-
ken. Indessen hat sie die Überlegungen zu nennen, von denen sie sich
leiten liess und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Begründungs-
pflicht ist ein Element rationaler und transparenter Entscheidfindung
und dient nicht zuletzt auch der Selbstkontrolle der Behörden. Entspre-
chend bildet eine hinreichende Begründung die Grundlage für eine
sachgerechte Anfechtung der Verfügung durch die Betroffenen und
stellt gleichzeitig eine unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung
ihrer Rechtmässigkeit durch die Beschwerdeinstanz dar. Die Begrün-
dungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfah-
rensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwiegenden Eingriffen in die
rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen – und um solche
geht es bei der Frage der Gewährung des Asyls – eine sorgfältige Be-
gründung verlangt (vgl. BVGE 2008/47 E.3.2 S. 674 f., EMARK 2006
Nr. 4 sowie EMARK 2004 Nr. 38 mit weiteren Hinweisen).
Im Asylverfahren – wie im übrigen Verwaltungsverfahren – gilt der Un-
tersuchungsgrundsatz, das hiesst die Asylbehörde hat den rechtser-
heblichen Sachverhalt vor ihrem Entscheid von Amtes wegen vollstän-
dig und richtig abzuklären (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG, Art. 106
Abs. 1 Bst. b AsylG). Sofern zur Feststellung des Sachverhalts notwen-
dig, sind die Behörden über die Befragung hinaus zu weiteren Abklä-
rungen verpflichtet (vgl. Art. 40 und 41 AsylG). Gemäss Rechtspre-
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chung besteht eine Notwendigkeit zu weiteren Abklärungen, sofern
aufgrund der Vorbringen der asylsuchenden Person und der von ihr
eingereichten oder angebotenen Beweismittel Zweifel und Unsicher-
heiten am Sachverhalt weiterbestehen, die voraussichtlich mit Ermitt-
lungen von Amtes wegen beseitigt werden können (vgl. EMARK 1995
Nr. 23). Gemäss Art. 8 AsylG hat die asylsuchende Person demgegen-
über die Pflicht und – unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs im
Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV – auch das Recht, an der Feststellung des
Sachverhalts mitzuwirken (vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2 S. 356 f. BVGE
2007/30 E. 5.5.1 und 5.5.2 S. 365 f.).
7.1 Der Auffassung der Vorinstanz, der Sachverhalt sei vorliegend ge-
nügend erstellt, kann sich das Bundesverwaltungsgericht nicht an-
schliessen. Vielmehr ist nachfolgend aufzuzeigen, dass hinsichtlich
des rechtserheblichen Sachverhalts zentrale Fragen unbeantwortet be-
ziehungsweise unklar geblieben sind und die angefochtene Verfügung
an Mängeln in der Begründung leidet.
7.1.1 Das BFM fasst in der angefochtenen Verfügung den vom Be-
schwerdeführer in seinem Asylgesuch geltend gemachten Sachverhalt
zusammen, ohne diesen in Frage zu stellen oder dessen Wahrheitsge-
halt anzuzweifeln. Sodann führt das BFM aus, aufgrund der ausführli-
chen und mit zahlreichen Beweismitteln untermauerten Gesuchsbe-
gründung seien alle entscheidrelevanten Aspekte erläutert worden und
der Sachverhalt könne als „entscheidreif“ erstellt betrachtet werden.
Eine Anhörung des Beschwerdeführers oder ein zusätzlicher Schrif-
tenwechsel zur weiteren Sachverhaltsabklärung erweise sich als nicht
notwendig. Demgegenüber kommt das BFM in seiner Vernehmlassung
auf den seiner Verfügung zugrunde gelegten Sachverhalt zurück.
Mittels Auswertung von öffentlich zugänglichen und teilweise neu
bekannt gewordenen Quellen ergebe sich in Bezug auf den
Sachverhalt eine andere Einschätzung als sie vom Beschwerdeführer
vorgegeben werde. Sodann zeichnet das BFM das Profil eines
gefährlichen Kämpfers, der einer mit der Al-Qaida verbundenen
Missionsorganisation namens „Lashgar-E-Taiba“ (LET) angehört habe,
sich mit Waffengewalt für radikal-islamische Ansichten habe einsetzen
wollen und nur durch einen Minenunfall daran gehindert worden sei.
Diese Darstellung deckt sich im Wesentlichen mit den Vorwürfen,
welche dem Beschwerdeführer seitens der US-Behörden zur Last
gelegt worden sind und zu seiner Inhaftierung in Guantanamo geführt
haben.
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7.1.2 Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kommt der
Frage der Sachverhaltsdarstellung im vorliegenden Verfahren ent-
scheidende Bedeutung zu, sind doch weitergehende entscheidwesent-
liche Fragen – wie etwa diejenige des öffentlichen Interesses der
Schweiz an einer Verweigerung der Einreise des Beschwerdeführers in
die Schweiz – eng mit der Sachverhaltsdarstellung verbunden. Sowohl
der ursprünglich vom BFM als erstellt erachtete Sachverhalt als auch
der aufgrund neuer Erkenntnisse auf Vernehmlassungsstufe korrigierte
Sachverhalt erscheint nach Auffassung des Bundesverwaltungsge-
richts zu wenig fundiert abgeklärt. Eine differenzierte Auseinanderset-
zung mit den Argumenten die für und gegen die ursprüngliche bezie-
hungsweise die nachträglich veränderte Sachverhaltsdarstellung spre-
chen, fehlt vorliegend. Es kann nicht angehen, dass die Vorinstanz in
ihrer Vernehmlassung lediglich unter Hinweis auf ein paar nachträglich
erlangte Quellen auf einen grundlegend anderen Sachverhalt
schliesst, ohne dies genauer zu erörtern. Diesbezüglich bedürfte es
– besonders im vorliegenden Fall, bei dem die Rechtmässigkeit der In-
haftierung des Beschwerdeführers Gegenstand eines eigenen Verfah-
rens in den USA bildet – einer einlässlichen Untersuchung und Be-
gründung unter Berücksichtigung und Abwägung aller Argumente, die
für und die gegen die Glaubhaftigkeit oder Plausibilität der verschiede-
nen Sachverhaltsdarstellungen sprechen.
Sodann bringt der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zur vor-
instanzlichen Vernehmlassung stichhaltige Argumente vor, die begrün-
dete Zweifel an der korrigierten Sachverhaltsdarstellung des BFM auf-
kommen lassen. So zweifelt der Beschwerdeführer unter anderem die
Beweiskraft der Berichte an, auf die sich das BFM in seiner Vernehm-
lassung gestützt hat und legt dar, dass die betreffenden Akten in Ver-
fahren zustande gekommen seien, in welchen den Betroffenen die ele-
mentarsten Verfahrensrechte vorenthalten würden und zudem auch
systematisch Folter angewendet werde. Eine Auseinandersetzung mit
diesen und weiteren Einwänden in der Replik zur vorinstanzlichen Ver-
nehmlassung erscheint vorliegend unerlässlich. Zudem ist dem Um-
stand, dass der Beschwerdeführer offenbar zwischenzeitlich von einer
von der amerikanischen Regierung im Januar 2009 errichteten
„Guantanamo Review Task Force“ eine „Clearance for release“
erhalten haben soll (vgl. E. 6.2), vorliegend Rechnung zu tragen
beziehungsweise in die Argumentation miteinzubeziehen.
7.1.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vorinstanz
nach wie vor offenen Fragen im Zusammenhang mit der Ermittlung
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des Sachverhalts schon früher hätte klären müssen. Aus den auf Ver-
nehmlassungsstufe erfolgten Zusatzabklärungen und der daraus resul-
tierenden gewichtigen Veränderung des dem vorliegenden Verfahren
zugrunde gelegten Sachverhalts ist ebenfalls auf eine vorangegange-
ne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu schliessen.
Es kann im Übrigen nicht Sinn eines Beschwerdeverfahrens vor dem
Bundesverwaltungsgericht sein, erst auf dieser Stufe für eine vollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Mit
der Vornahme sämtlicher noch notwendiger Sachverhaltsabklärungen
würde dieses eindeutig über den prozessrechtlichen Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens hinausgehen.
7.1.4 Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen erscheint auch
die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde geltend gemachte
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet. Zwar sei
dem Beschwerdeführer die beabsichtigte Ablehnung seines Einreise-
und Asylgesuchs mitgeteilt und es sei ihm diesbezüglich das rechtli-
che Gehör gewährt worden. Indessen seien die Gründe für die beab-
sichtige Ablehnung des Gesuchs derart vage geblieben, dass eine
Stellungnahme faktisch gar nicht möglich gewesen sei. Diese Rüge
des Beschwerdeführers trifft zu, zumal durch das Vorgehen des BFM
der Eindruck entsteht, die eigentliche Begründung für die Verweige-
rung der Einreise in die Schweiz und die Ablehnung des Asylgesuchs
werde erst auf Vernehmlassungsstufe nachgeliefert. Damit hat die Vor-
instanz den Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt.
7.1.5 Schliesslich mangelt es in der angefochtenen Verfügung an ei-
ner überzeugenden und nachvollziehbaren Einschätzung, inwiefern
das öffentliche Interesse der Schweiz gegen eine Einreise und Asylge-
währung des Beschwerdeführers spreche. Die Argumentation der Ver-
fügung erweist sich in Bezug auf diese Frage als zu wenig konkret und
nicht überzeugend, gehen doch die tatsächlichen Gründe, die das
BFM zur Annahme eines öffentlichen Interesses der Schweiz an der
Verweigerung der Einreise und der Ablehnung des Asylgesuchs veran-
lasst haben, aus der Entscheidbegründung nicht hervor. Erst auf Ver-
nehmlassungsstufe und aufgrund des korrigierten Sachverhalts wird
klar, dass das öffentliche Interesse der Schweiz im Zusammenhang
mit Sicherheitsbedenken steht. Die Begründung in der angefochtenen
Verfügung erscheint in diesem Punkt mangelhaft.
7.1.6 Die Vorinstanz ist somit – wie vom Beschwerdeführer zu Recht
gerügt – ihrer Begründungspflicht nach Art. 35 Abs. 1 VwVG nicht
nachgekommen und hat damit den Anspruch des Beschwerdeführers
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auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Zugleich
ist eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 12
VwVG festzustellen. Es fehlt der angefochtenen Verfügung an der er-
forderlichen Entscheidungsreife. Eine Heilung der genannten Mängel
und damit ein reformatorischer Beschwerdeentscheid – wie dies etwa
aus prozessökonomischen Überlegungen erfolgen kann – fällt ausser
Betracht, da die Verletzungen schwer wiegen und insbesondere weite-
re Abklärungen zum Sachverhalt vorzunehmen sind (vgl. dazu BVGE
2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f., BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371, BVGE
2007/27 E. 10.1 S. 332). Gegen eine Heilung des festgestellten Verfah-
rensmangels spricht zudem der Umstand, dass dem Beschwerdefüh-
rer andernfalls eine Instanz verloren ginge (vgl. dazu EMARK 1998
Nr. 34 E. 10d S. 292).
7.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das
rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und damit Bundesrecht
verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig
festgestellt hat (Art. 106 Abs. 1 und 2 AsylG). Die Beschwerde ist da-
her gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des BFM vom
10. November 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.3 Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführun-
gen und Anträge in der Beschwerdeschrift einzugehen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Ver-
fahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG).
8.2 Dem rechtlich vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines
Obsiegens eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise er-
wachsenen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 16
Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1, Art. 8 und 9 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
Nach Prüfung der vom Rechtsvertreter eingereichten Kostennote ge-
langt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die darin
substantiiert geltend gemachten Aufwendungen als den Verfahrensum-
ständen angemessen erscheinen. Die vom BFM zu entrichtende
Parteientschädigung wird demnach auf Fr. 3'577.50 (inkl. Auslagen)
festgelegt.
Seite 20
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragt worden ist.
2.
Die Akten werden zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an
das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 3'577.50 zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und
das BFM.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Karin Maeder-Steiner
Versand:
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