Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-8127/2008
Urteil vom 12. Mai 2011
Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richterin Emilia Antonioni,
Gerichtsschreiber Tobias Meyer.
Parteien A._______, geboren (…), und B._______, geboren (…),
Türkei,
beide vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 17. November 2008 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden stellten über ihren Rechtsvertreter in der
Schweiz mit Eingabe vom 10. Dezember 2007 ein Gesuch um Einreise in
die Schweiz und um Asylgewährung und reichten deutsche
Übersetzungen ihrer Asylgesuche und Kopien ihrer Einträge im
Personenstandsregister (nüfus kayıt örnegi) von C._______
beziehungsweise D._______ ein. Auf Aufforderung des BFM reichten sie
am 31. Januar 2008 zusätzliche Akten bezüglich ihrer Identität und ihres
Aufenthaltes im Nordirak ein, unter anderem einen abgelaufenen
türkischen Reisepass des Beschwerdeführers, zwei schriftliche
Ergänzungen zu ihren Asylgesuchen, Kopien des Familienbuches und
der Sozialversicherungskarte der Familie der Beschwerdeführerin,
aktuelle Digitalfotos aus dem Nordirak und Kopien (gefälschter) irakischer
Identitätskarten, die auf falsche Namen lauten.
B.
B.a. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich gemäss ihren eigenen
Angaben um eine in der Türkei geborene Kurdin, die Anfang der 1990er
Jahre an kurdischen Aufständen teilgenommen hatte und im Jahr 1992
mit 13 Jahren der PKK (Partiya Karkerên Kurdistan; Arbeiterpartei
Kurdistans) beitrat. Für diese habe sie logistische Aufgaben wie die
Verteilung von Nahrungsmitteln wahrgenommen, in militärischen Lagern
gekocht und als Teil der Verteidigungskräfte Lager und strategisch
wichtige Punkte bewacht. Als damals Minderjährige habe sie jedoch nicht
an Kampfhandlungen teilgenommen. Zudem sei sie als Musikerin,
Tänzerin und Schauspielerin in der kulturellen Propaganda der PKK tätig
gewesen und habe dazwischen immer wieder an politischen
Ausbildungen teilgenommen.
1995 sei sie in ein Frauenbataillon der PKK eingeteilt und [Jahr] zur (…)
befördert worden. Im gleichen Jahr habe ihr Bataillon in einem Dorf eine
"Aktion" durchführen wollen, wobei sie in eine Falle geraten und neun
PKK-Mitglieder ums Leben gekommen seien. Anschliessend seien alle
Mitglieder ihres Bataillons während zweier Monate verhört worden. Auch
in der Folgezeit habe sie aufgrund ihrer Unerfahrenheit nie an
Kampfhandlungen teilgenommen, sondern sei lediglich in der Küche, in
der Logistik oder als Wachposten eingesetzt worden. Einzig 1997 habe
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sie nach einem Kurs im Umgang mit Sprengstoffen ein strategisch
wichtiges Gebiet vermint; aufgrund technischer Mängel der Minen sei
jedoch keine je explodiert.
[Jahr] habe sie als Delegierte am (…)Kongress und am Kongress (…)
teilgenommen und sei dann zum (…) und kurz darauf zur (…) befördert
worden. Nach dem 7. PKK-Kongress, der im Januar 2000 stattgefunden
habe, hätten sie und weitere Frauen ihres Bataillons aus Protest gegen
gewisse Aussagen von Abdullah Öcalan ihre Haare abgeschnitten. In der
Folge seien alle (…), die sich an der Protestaktion beteiligt hätten, auf
Befehl von Osman Öcalan festgenommen und verhört worden. Auch sie
sei verhört worden und habe einen Bericht schreiben müssen, sei aber
schliesslich am 8. März 2000 mit den andern Frauen von der Partei
wieder freigelassen worden.
Zwischen 2001 und 2003 habe sie vor allem an kulturellen Aktivitäten
teilgenommen und sei unter anderem im Vorstand einer kurdischen
Kulturakademie gewesen. So sei sie im Frühling 2003 in mehreren
Videoclips für kurdische Fernsehkanäle aufgetreten, nach deren
Ausstrahlung ihre Familie durch die türkischen Streitkräfte festgenommen
und mit dem Tod bedroht worden sei. Kurz darauf sei ihre Familie erneut
festgenommen worden, nachdem ehemalige PKK-Mitglieder den
türkischen Behörden Informationen über sie, die Beschwerdeführerin,
gegeben hätten. Die türkischen Streitkräfte hätten ihre Familie mit dem
Tod bedroht, sollten sie ihre Tochter nicht aus den Bergen zurückholen.
Seither werde sie in der Türkei wegen Mitgliedschaft in einer
terroristischen Organisation gesucht.
Nach ihrer Umbenennung in Kongra Gel 2004 habe sich die PKK so sehr
verändert, dass sie sich immer weniger mit ihr verbunden gefühlt habe.
Nachdem die Partei ihrem Wunsch, eine akademische Schule zu
besuchen, nicht entsprochen habe, sei sie schliesslich im Januar 2005
aus der Partei ausgetreten. Zu dieser Zeit habe sie bereits seit einiger
Zeit in einem Flüchtlingscamp im Nordirak gelebt. Der Vorstand des
Camps habe klar gemacht, dass wer gehen wolle, gehen könne. Nach
einem Verhör durch den kurdischen Geheimdienst, lebe sie nun ohne
Aufenthaltsbewilligung und Identitätsausweis in E._______ im Nordirak,
da sie sich geweigert habe, mit der PDK (Demokratische Partei
Kurdistans) zusammen zu arbeiten. In die Türkei zurückgehen könne sie
nicht, da ihr dort eine Haftstrafe von bis zu 12 Jahren drohe. Im Nordirak
könne sie aber auch nicht bleiben, da Frauen dort aufgrund der
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konservativen Gesellschaft keine Lebenschancen hätten. Der kurdische
Geheimdienst wolle sie in die Türkei zurückschicken, weil sie kein gutes
Vorbild für die Frauen sei. Zudem töte die PKK regelmässig ehemalige
PKK-Mitglieder.
B.b. Der Beschwerdeführer, ein Kurde und Alevit, bringt vor, er habe seit
seiner Jugend in linken Organisationen gearbeitet. Nach dem
Militärputsch von 1980 sei er verhaftet und während 15 Tagen gefoltert
worden. Mitte der 1980er Jahren habe er begonnen, Kontakt zur PKK zu
pflegen und diese mit Kleidern und Nahrungsmitteln zu versorgen sowie
junge Kämpfer für sie anzuwerben. Nachdem er 1989 verhaftet und
während dreier Monate festgehalten und gefoltert worden sei, sei er im
Herbst 1990 nach Deutschland ausgereist. Von da sei er in die Schweiz
gekommen und habe um Asyl nachgesucht. Sein Asylgesuch sei jedoch
abgelehnt worden. Anschliessend habe er 1992 in Belgien während
dreier Monate an einer politischen und ideologischen Ausbildung der PKK
teilgenommen. Danach sei er von Deutschland aus über den Iran in die
kurdischen Berge zurückgekehrt, wo er militärisch ausgebildet worden
sei.
In den Jahren 1995 und 1996 habe er an Kämpfen gegen türkische
Streitkräfte teilgenommen, sich aber geweigert, gegen die Truppen der
PDK zu kämpfen. 1997 habe er in kleinen mobilen Gruppen kämpfende
Einheiten mit Nahrungsmitteln versorgt, die sie heimlich in Dörfern
kauften. Im Winter 1997/1998 sei er Mitglied einer Kommission gewesen,
die Vorwürfe von Korruption und Veruntreuung untersuchen sollte. Die
Untersuchungen seien jedoch erfolglos abgebrochen worden, da offenbar
zu viele hohe Kader an den Vergehen beteiligt gewesen seien. Nachdem
er in diesem Zusammenhang von einem hohen Kader bedroht worden
sei, habe er im [Monat/Jahr] zu fliehen versucht, sei aber von der PKK
festgenommen und (…) zum Tode verurteilt worden. Die Hinrichtung sei
jedoch "auf Bewährung" aufgeschoben und er sei freigelassen worden.
1999 habe er als Delegierter am 6. PKK-Kongress teilgenommen und sei
später wieder in der Logistik für die Partei tätig gewesen und erneut
politischer Ausbildung unterzogen worden. 2001 habe er beschlossen,
aus der Partei auszutreten, desillusioniert über die neue Ausrichtung der
PKK und ihres Führers Abdullah Öcalan. Im Juli 2004 habe er schliesslich
eine Möglichkeit gefunden, die PKK zu verlassen und sei anschliessend
in den Nordirak gegangen. Dort sei er vom kurdischen Geheimdienst
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belästigt worden, da er sich geweigert habe, mit diesem
zusammenzuarbeiten.
Der Beschwerdeführer machte geltend, er könne nicht in die Türkei
zurückkehren, weil er dort wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen
Organisation gesucht werde. Der türkische Geheimdienst habe 2005
seine Familie verhaftet und diese werde seither seinetwegen regelmässig
befragt und bedroht. Der türkische Geheimdienst bedrohe ihn auch
telefonisch und fordere ihn auf, sich zu ergeben, was er ablehne. Im
Nordirak gebe es keine Lebensgarantie, keine Sicherheit und die
Sicherheitskräfte übten Druck auf ihn aus, den Nordirak zu verlassen,
wenn er nicht für sie arbeiten wolle. Der kurdische Geheimdienst drohe
ihm auch damit, ihn an die Türkei auszuliefern. Da er keine offiziellen
Ausweise bekommen könne, habe er sich einen gefälschten Ausweis
erstellen lassen, um beispielsweise für ärztliche Behandlungen in die
nächste Stadt fahren zu können.
C.
Mit Verfügung vom 17. November 2008 – den Beschwerdeführenden am
18. November 2008 eröffnet – lehnte das BFM die beiden Gesuche um
Einreise in die Schweiz und um Asylgewährung ab.
Zur Begründung führte es aus, obwohl nicht ausgeschlossen werden
könne, dass die Beschwerdeführenden von den türkischen Behörden
verfolgt würden, lägen keine Dokumente vor, die dies belegen würden.
Beide müssten zudem mit einiger Wahrscheinlichkeit als asylunwürdig
angesehen werden, da sie eine immer wieder zu Gewalt greifende
Organisation unterstützt und selbst Gewalt ausgeübt hätten. Schliesslich
hätten sie bereits in einem anderen Land Schutz gefunden, da es keine
konkreten Anhaltspunkte dafür gebe, dass der Irak ehemalige PKK-
Kämpfer an die Türkei ausliefere. Auch hätten sie keine Racheakte der
PKK zu befürchten. Die Verweigerung von Aufenthaltspapieren sei eine
unbewiesene Behauptung und könne die fehlende Schutzbereitschaft der
nordirakischen Behörden nicht widerlegen.
D.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2008 reichten die Beschwerdeführenden
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des
BFM ein und beantragten, diese sei aufzuheben, den
Beschwerdeführenden sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ihre
Flüchtlingseigenschaft sei anzuerkennen und es sei ihnen Asyl zu
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gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie
unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, als ehemalige
Kämpfer der PKK würden sie von den türkischen Behörden in besonderer
Weise gesucht und seien deshalb als Flüchtlinge anzuerkennen. Von
ihnen gehe zudem heute keine Gefahr für die Schweiz mehr aus, da ihr
Engagement bei der PKK bereits Jahre zurückliege. Eine allfällige
Asylunwürdigkeit der Beschwerdeführenden könne in einem
weiterführenden Asylverfahren näher abgeklärt werden. Schliesslich sei
ihnen nicht zuzumuten, sich im Nordirak um Aufnahme zu bemühen, da
sie dort unter prekären Lebensumständen versteckt und mit gefälschten
Papieren ausharren müssten und von allen Seiten bedroht würden.
Insbesondere könnten ihre Befürchtungen, eines Tages von den
nordirakischen Behörden an die Türkei ausgeliefert zu werden, nicht ohne
Weiteres verneint werden. Das BFM übersehe zudem, dass der
Beschwerdeführer eine besondere Beziehung zur Schweiz habe, da er
schon vor etwa 13 Jahren als Asylsuchender hier gewesen sei und
ausserdem eine seiner Cousinen in der Schweiz lebe.
E.
E.a. In seiner Zwischenverfügung vom 8. Januar 2009 hiess der
zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das
Gesuch um Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten gut, wies
aber das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab.
Gleichzeitig lud es das BFM zum Schriftenwechsel ein.
E.b. In seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2009 beantragte das BFM
Abweisung der Beschwerde und stellte fest, dass für den Fall, dass eine
Einreisebewilligung in Betracht gezogen würde, eine allfällige
Asylunwürdigkeit der Beschwerdeführenden näher zu prüfen wäre.
E.c. Mit Eingabe vom 6. Februar 2009 hielten die Beschwerdeführenden
grundsätzlich an ihren Vorbringen und Anträgen fest und stellten fest,
dass sie im Nordirak unter äusserst prekären Bedingungen lebten und
dass eine allfällige Asylunwürdigkeit im Rahmen eines ordentlichen
Asylverfahrens nach der Einreise durchgeführt werden könne.
F.
Am 24. August 2010 erkundigte sich der Rechtsvertreter der
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Beschwerdeführenden nach dem Verfahrensstand und bat darum, das
Verfahren prioritär zu behandeln. Die Situation der Beschwerdeführenden
im Nordirak habe sich noch verschlechtert, da die Beschwerdeführerin
schwer erkrankt sei und dringend medizinische Behandlung brauche, was
sie dem Risiko aussetze, dass ihr unbewilligter Aufenthalt im Irak den
Behörden bekannt werde.
Der zuständige Instruktionsrichter beantwortete diese Anfrage mit
Schreiben vom 22. September 2010.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht
vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem
Gebiet des Asylrechts endgültig, ausser bei Vorliegen eines
Auslieferungsersuchens de Staates, von welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die angefochtene Verfügung des BFM vom 17. November 2008
wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer gemäss Rückschein
am 18. November 2008 eröffnet. Somit wurde mit Beschwerdeeingabe
vom 17. Dezember 2008 die Beschwerdefrist gewahrt. Die Beschwerde
ist demnach frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG,
Art. 37 VGG i.V.m. Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; sie sind daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Das Bundesamt bewilligt Asylsuchenden die Einreise in die Schweiz
zur Abklärung des Sachverhalts, wenn ihnen nicht zugemutet werden
kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsort zu bleiben oder in einen anderen
Staat auszureisen (Art. 20 Abs. 2 AsylG). Unzumutbar ist ein Verbleib
namentlich dann, wenn die asylsuchende Person schutzbedürftig ist.
Schutzbedürftig im Sinne des Asylgesetzes sind Personen, die in ihrem
Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer
Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen
Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften
Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen
Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten
namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie
Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art.
3 AsylG).
3.2. Das BFM kann einer Person, die sich im Ausland befindet, Asyl –
und damit auch die Einreise in die Schweiz – verweigern, wenn keine
Hinweise auf eine aktuelle Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG
vorliegen oder ihr zuzumuten ist, sich in einem Drittstaat um Aufnahme zu
bemühen (Art. 52 Abs. 2 AsylG).
3.3. Für die Erteilung einer Einreisebewilligung gelten restriktive
Voraussetzungen, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum
zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3
AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit
der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe
zu anderen Staaten, die praktische und objektive Zumutbarkeit zur
anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen
Eingliederungsmöglichkeiten in der Schweiz in Betracht zu ziehen (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 21 E. 2b; EMARK 1997 Nr. 15
E. 2e-g). Ausschlaggebend für die Erteilung der Einreisebewilligung ist
dabei die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Personen (vgl. EMARK
1997 Nr. 15 E. 2c), mithin die Prüfung der Frage, ob eine Gefährdung im
Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wurde und ob der Verbleib am
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Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärungen zugemutet
werden kann.
4.
Somit ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr in ihr Heimatland – die Türkei –
einer Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt wären.
4.1. Diesbezüglich führte das BFM in seiner ablehnenden Verfügung aus, es lägen keine Dokumente vor,
die belegten, dass die Beschwerdeführenden durch die türkischen Behörden gesucht würden. Dies sei
allerdings nicht auszuschliessen.
4.2. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerde demgegenüber geltend, als ehemalige
Kämpfer der PKK stünden sie auf den Fahndungslisten der türkischen Behörden an erster Stelle und
müssten deshalb als Flüchtlinge im Sinn von Art. 3 AsylG betrachtet werden.
4.3. Aufgrund der ausführlich und substantiiert dargelegten Erlebnisse als ehemalige Mitglieder der PKK
betrachtet das Bundesverwaltungsgericht die Vorbringen der Beschwerdeführenden grundsätzlich als
glaubhaft; daran scheint im Übrigen auch das BFM nicht ernsthaft zu zweifeln. Entsprechend ist davon
auszugehen, dass sie während Jahren Mitglieder der PKK waren und am militärischen Kampf gegen den
türkischen Staat beteiligt waren. Bereits aus diesem Umstand lässt sich ohne Weiteres darauf schliessen,
dass sie bei einer Rückkehr in die Türkei von den Behörden gesucht würden. Eine strafrechtliche
Verfolgung der Beschwerdeführenden durch die türkischen Behörden ist aber nicht grundsätzlich als
Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG zu werten, zumal die türkischen Behörden ein legitimes Interesse
daran haben, strafrechtlich relevante Taten zu ahnden (vgl. zur Unterscheidung zwischen der legitimen
strafrechtlichen und der flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung: EMARK 1996 Nr. 29 E. 2g; EMARK
1996 Nr. 34 E. 3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts E-4286/2008 vom 17. Oktober 2008 E. 4.4 und D-
3417/2009 vom 24. Juni 2010 E. 4.5).
Im vorliegenden Fall ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführenden von den türkischen
Behörden als Terroristen betrachtet werden und bei einer Rückkehr in die
Türkei deshalb mit behördlicher Verfolgung rechnen müssten. Die
jüngsten Berichte zur allgemeinen Situation in der Türkei zeigen, dass die
Menschenrechtslage trotz Verbesserungen bei den Strafverfahren und in
den Haftanstalten in der Praxis weiterhin problematisch ist. Namentlich
echte oder mutmassliche Mitglieder der PKK sind gefährdet, von den
Sicherheitskräften verfolgt und in deren Gewahrsam misshandelt oder
gefoltert zu werden. Folter ist weiterhin stark verbreitet (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-3417/2009 vom 24. Juni 2010 E. 4.5.2 f.).
Im vorliegenden Fall liegen zudem konkrete Anhaltspunkte vor, die auf
eine Gefahr flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung der
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Beschwerdeführenden hindeuten. So bringen beide
Beschwerdeführenden in nicht unglaubhafter Weise vor, ihre Eltern seien
in der Türkei mehrmals verhört und ihnen sei mit dem Tod gedroht
worden, wenn sie nicht dafür sorgen würden, dass die
Beschwerdeführenden sich den türkischen Behörden ergeben. Zusätzlich
macht der Beschwerdeführer geltend, er werde regelmässig telefonisch
vom türkischen Geheimdienst bedroht. Diese Indizien genügen, um eine
Gefährdung der Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr in die Türkei
im Sinne von Art. 3 AsylG prima facie glaubhaft zu machen.
5.
Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden im Irak den Schutz eines Drittstaates
geniessen und ihnen zuzumuten ist, dort zu verbleiben.
Die Beschwerdeführenden machen bezüglich ihres Verbleibs im Nordirak
geltend, ihnen drohe die Abschiebung in die Türkei durch die irakischen
Behörden. Zudem müssten sie mit Rachekaten durch die PKK rechnen
und sei es ihnen insgesamt nicht zumutbar, im Nordirak unter den
gegebenen prekären Umständen zu leben.
5.1. Hält sich die asylsuchende Person wie im vorliegenden Fall in einem Drittstaat auf, bedeutet dies noch
nicht zwingend, dass es ihr auch zuzumuten ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen. In einem solchen
Falle ist aber im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, die betreffende Person habe in diesem
Drittstaat bereits den erforderlichen Schutz gefunden, was in der Regel zur Ablehnung des Asylgesuchs
und der Verweigerung der Einreisebewilligung führt. In jedem Falle sind die Kriterien zu prüfen, welche die
Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als zumutbar erscheinen lassen, und diese sind mit einer allfälligen
Beziehungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Es gilt also zu prüfen, ob aufgrund der gesamten Umstände
geboten erscheint, dass es gerade die Schweiz ist, die den erforderlichen Schutz einer Person gewähren
soll (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4; EMARK 1997 Nr. 15 E. 2 f).
5.2. Das BFM führt in seiner Verfügung aus, obwohl der Irak und die Türkei ein Abkommen zur
Terrorismusbekämpfung unterzeichnet hätten, sei bekannt, dass Zusagen bezüglich der Überstellung
ehemaliger PKK-Kämpfer von irakischer Seite schon früher jeweils nicht eingehalten worden seien. Es
lägen denn auch zurzeit keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass PKK-Mitglieder gegen ihren Willen
aus dem Irak in die Türkei abgeschoben würden. Zudem sei es gemäss den Erkenntnissen des BFM
möglich, dass die PKK ein Ausscheiden aus der Organisation akzeptiere. Im vorliegenden Fall lägen denn
auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, die auf eine Verfolgung der Beschwerdeführenden durch die PKK
schliessen liessen. Schliesslich führt das BFM aus, bei den von den Beschwerdeführenden geltend
gemachten Problemen im Nordirak handle es sich um realitätsfremde und unbewiesene Behauptungen.
Zudem widerlegten diese Vorbringen, ungeachtet ihrer Unglaubhaftigkeit, die grundsätzliche
Schutzbereitschaft der nordirakischen Behörden nicht.
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5.3. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerdeeingabe geltend, sie lebten im Irak unter
prekären Umständen, im Geheimen, mit gefälschten Papieren, mit eingeschränkter Bewegungsfreiheit und
müssten von allen Seiten – namentlich seitens der türkischen und amerikanischen Geheimdienste sowie
der kurdischen Sicherheitskräfte der PDK und der PUK – Verrat, Festnahme oder sonstige Behelligungen
befürchten.
5.4. Zur Frage einer Gefährdung von Seiten der PKK ist erstellt, dass in der Regel insbesondere
Abtrünnige der PKK, die eine hohe Funktion innehatten oder Geheimnisträger waren, mit Konsequenzen
durch die PKK rechnen müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3593/2008 vom
3. November 2008, E. 7.6, wo die Frage, ob im Nordirak Schutz vor Racheakten der PKK gefunden werden
kann, offen gelassen wurde).
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe innerhalb der
Hierarchie der PKK eine hohe Position innegehabt. Auch seine
Teilnahme an einem Volkskongress der PKK lässt nicht ohne Weiteres
darauf schliessen, er habe Zugang zu geheimen Informationen gehabt.
Der Beschwerdeführer wurde jedoch nach eigenen Angaben [Jahr] von
der PKK nach einem missglückten Fluchtversuch zum Tode verurteilt,
nachdem er sich mit Untersuchungen zu angeblichen Korruptionsfällen
innerhalb der PKK unbeliebt gemacht hatte. Das Urteil wurde jedoch nicht
vollstreckt, sondern zur Bewährung aufgeschoben. Seither scheint der
Beschwerdeführer diesbezüglich nicht mehr behelligt worden zu sein,
weder vor noch nach seinem Austritt aus der PKK. Daraus kann
geschlossen werden, dass die PKK seinen Austritt im Sommer 2004 nicht
als Verrat ansieht.
Die Beschwerdeführerin stieg in der militärischen Hierarchie bis zur (…)
auf und nahm an verschiedenen Kongressen, (…) teil. Trotzdem macht
auch sie nicht geltend, sie habe Zugang zu klassifizierten Informationen
gehabt. Zusätzlich hat sie selber ausgesagt, dass der Vorstand des
Flüchtlingslagers, in dem sie sich vor ihrem Austritt aus der Partei 2004
aufgehalten habe, die PKK-Mitglieder nicht daran gehindert habe, das
Lager und die Partei zu verlassen.
Die behauptete Gefahr durch die PKK wird zudem von beiden
Beschwerdeführenden in keiner Weise substantiiert. Seit ihrem Austritt
aus der PKK scheinen sie keinerlei Kontakt zur Organisation oder
Mitgliedern mehr zu haben und von diesen auch nicht gesucht worden zu
sein. Daraus kann ohne Weiteres geschlossen werden, dass sie im
Nordirak keiner Gefahr durch die PKK ausgesetzt sind.
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5.5. Gemäss aktuellen Informationen des Bundesverwaltungsgerichts besteht zwischen dem Irak und der
Türkei weiterhin keine generelle Vereinbarung zur Auslieferung aktueller oder ehemaliger PKK-Mitglieder.
Individuelle Abmachungen wurden, wie vom BFM richtig dargelegt, seitens der nordirakischen Behörden oft
oder sogar in der Regel nicht eingehalten. Obwohl türkische Medien offenbar zeitweise über Fälle von
unfreiwilliger Überstellung von ehemaligen PKK-Mitgliedern aus dem Nordirak in die Türkei berichtet
haben, sind dem Gericht keine solchen Fälle bekannt. Allerdings lässt sich nicht mit Sicherheit bestimmen,
wie sich die Behörden im Nordirak gegenüber Mitgliedern der PKK im Einzelfall verhalten. (Vgl. zu diesen
Angaben Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4814/2009 vom 29. September 2008 E. 7.2). Ehemalige
PKK-Mitglieder erhalten im Nordirak offenbar keine Aufenthaltsbewilligung, und werden von der lokalen
Bevölkerung und den kurdischen Behörden nur geduldet. Dies scheint auch im Falle der
Beschwerdeführenden, die sich seit 2004 (Beschwerdeführer) respektive 2005 (Beschwerdeführerin) im
Nordirak aufhalten, der Fall zu sein. Sie berichten über Probleme mit den kurdischen Behörden, die sie auf
ihre Weigerung, mit der PDK zusammenzuarbeiten, zurückführen. Gemäss ihren Angaben wurden sie von
den kurdischen Sicherheitskräften aus dem Haus vertrieben, in dem sie gewohnt hatten. Entgegen den
Vorbringen in der Beschwerdeschrift scheinen sie jedoch nicht im Geheimen zu leben, zumal sie gemäss
der Stellungnahme ihres Rechtsvertreters vom 6. Februar 2009 für ihre Unterkunft monatlich 600 US Dollar
zu bezahlen haben. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, er finde keine Arbeit, da er jeweils aus Angst
vor den Sicherheitskräften gleich wieder entlassen werde. Die Sicherheitskräfte übten Druck auf sie aus,
den Nordirak zu verlassen. Zudem seien sie in ihrer Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt, da sie
ohne offizielle Papiere nicht durch die Polizeikontrollen kämen und Gefahr liefen, festgenommen zu
werden. Deshalb seien sie auch gezwungen gewesen, sich falsche Ausweise ausstellen zu lassen.
5.6. Trotz dieser nicht geringen Probleme ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführenden sich bereits
sechs respektive sieben Jahre im Nordirak aufhalten. Selbst im Fall, dass alles von den
Beschwerdeführenden Vorgebrachte der Wahrheit entsprechen sollte, kann dies die Vermutung, dass sie
im Nordirak bereits Schutz vor Verfolgung gefunden haben, nicht umstossen. Aufgrund der langen
Aufenthaltsdauer ist nicht davon auszugehen, dass die kurdischen Behörden die Beschwerdeführenden
nun plötzlich nicht mehr im Nordirak dulden würden, auch wenn unfreiwillige Überstellungen an die
türkischen Behörden nicht mit Sicherheit und für alle Zeit ausgeschlossen werden können. Letztlich kann
die Frage jedoch offenbleiben, da den Beschwerdeführenden aus dem in der nachfolgenden Erwägung
dargelegten Grund die Einreise in die Schweiz ohnehin nicht bewilligt werden kann.
6.
Nach Art. 53 AsylG wird Flüchtlingen die Asylgewährung verweigert, wenn sie wegen verwerflicher
Handlungen des Asyls unwürdig sind oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz
verletzt haben oder gefährden.
Nach konstanter Praxis wurden unter verwerflichen Handlungen nach
Art. 53 AsylG diejenigen Delikte verstanden, deren Begehung mit einer
"Zuchthausstrafe" gemäss dem bis 31. Dezember 2006 geltenden
allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches bedroht wurde
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und die daher als "Verbrechen" galten (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts E-4286/2008 vom 17. Oktober 2008 E. 6.3;
EMARK 2003 Nr. 11 E. 7; EMARK 2002 Nr. 9; EMARK 1998 Nr. 12;
EMARK 1998 Nr. 28; EMARK 1996 Nr. 18 E. 5 ff.; EMARK 1993 Nr. 8 E.
6a). Als verwerfliche Handlungen werden damit auch weniger
gravierende Delikte aufgefasst als ein "schweres Verbrechen des
gemeinen Rechts" im Sinne von Art. 1 F Bst. b des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30),
solange sie dem abstrakten Verbrechensbegriff entsprechen. Diese
Ordnung wurde vom Gesetzgeber mit der Totalrevision des Asylgesetzes
bewusst übernommen (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes
sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II
S. 71 ff.). Irrelevant ist, ob die verwerflichen Handlungen einen
ausschliesslich gemeinrechtlichen Charakter haben oder als politische
Delikte einzustufen sind (EMARK 2002 Nr. 9, E. 7b).
Das anzusetzende Beweismass wurde in der Botschaft – mit Bezug auf
im Ausland begangene Straftaten – für Art. 1 F FK und Art. 53 AsylG
übereinstimmend umschrieben: Es müssen hinlänglich konkrete
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die betreffende Person für solche
Taten individuell verantwortlich ist und es muss auf deren individuellen
Tatbeitrag abgestellt werden. Zu diesem sind nicht nur die Schwere der
Tat und der persönliche Anteil am Tatentscheid, sondern auch das Motiv
des Täters und allfällige Rechtfertigungs- oder Schuldmilderungsgründe
zu zählen. Die Praxis folgt sodann der in der Lehre vertretenen
Auffassung, wonach bei der Beurteilung der Asylunwürdigkeit auch der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Dabei ist vorab in
Betracht zu ziehen, wie lange die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die
Verjährungsbestimmungen des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso
haben das Alter des Flüchtlings im Zeitpunkt der Tatbegehung sowie eine
allfällige Veränderung der Lebensverhältnisse nach der Tat Einfluss auf
diese Entscheidfindung (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7d mit Hinweisen).
6.1. Gemäss Praxis der ARK, die vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführt wird, lässt sich ein
Asylausschluss allein aufgrund der Mitgliedschaft bei der PKK nicht rechtfertigen; die PKK wird nicht als
kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260ter des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0) betrachtet, womit sich Mitglieder nicht allein durch ihre Zugehörigkeit strafbar
machen (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-11/2008 vom 9. Juli 2009
E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Von einer pauschalen Betrachtungsweise ist mithin Abstand zu nehmen
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und der individuelle Tatbeitrag der betroffenen Personen zu ermitteln.
6.2. Der Beschwerdeführer gibt in seinem Asylgesuch an, er habe als PKK-Kämpfer ab 1994 aktiv an
Gefechten teilgenommen und sei 1996 bei einem Gefecht verletzt worden. Die Beschwerdeführerin
behauptet demgegenüber, nie aktiv an Kampfhandlungen teilgenommen, sondern lediglich hinter der Front
Wache geschoben zu haben. Sie hat jedoch gemäss ihren eigenen Aussagen 1997 an der Verminung von
strategisch wichtigen Gebieten teilgenommen. Auch wenn sie behauptet, keine der Minen sei je explodiert,
da sie fehlerhaft gewesen seien, hat sie damit eindeutig an militärischen Aktivitäten teilgenommen, die zum
Ziel hatten, feindliche Kämpfer ausser Gefecht zu setzen, und mit denen die Tötung und Verletzung von
Zivilpersonen in Kauf genommen wurde. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mehrmals befördert
wurde und zeitweise die Stellung einer (…) bekleidete, deutet zudem darauf hin, dass sie in der
militärischen Hierarchie eine wichtige Rolle spielte. Offensichtlich haben damit beide Beschwerdeführenden
als Kämpfer der PKK an Kampfhandlungen teilgenommen und selber Gewaltakte ausgeführt. Beide haben
zudem als Delegierte an Volkskongressen der PKK teilgenommen, was ihr damaliges Einverständnis mit
den Aktivitäten der PKK, auch mit den militärischen, unterstreicht. Die Annahme der Asylunwürdigkeit
erweist sich zudem als verhältnismässig. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer
haben sich zwar sehr jung der PKK angeschlossen und ihre Teilnahme an aktiven Kampfhandlungen liegt
schon einige Zeit zurück. Nach ihrem Beitritt waren sie jedoch während über 15 Jahren in der Partei aktiv.
Sie haben sich weder während dieser Zeit noch nachher grundsätzlich von den Gewaltakten der PKK
distanziert oder diese verurteilt. Auch gründeten ihre Austritte aus der Partei im Wesentlichen auf
persönlicher Enttäuschung über die Partei und bestimmter Aussagen von Abdullah Öcalan und nicht auf
Einsicht in die Verwerflichkeit der im Kampf für die Recht der Kurden verwendeten militärischen Mittel.
7.
Damit sind die beiden Beschwerdeführenden asylunwürdig im Sinne von Art. 53 AsylG. Befänden sie sich
als Asylsuchende in der Schweiz, würde ihnen deswegen das Asyl verweigert. Allerdings würden sie, ihr im
vorliegenden Urteil prima facie anerkanntes Verfolgtsein vorausgesetzt, als Flüchtlinge anerkannt, aus der
Schweiz weggewiesen und, anstelle des unzulässigen Vollzugs der Wegweisung, in der Schweiz vorläufig
aufgenommen (vgl. Art. 44, Art. 45 Abs. 1 Bst. e, Art. 49 und Art. 53 AsylG, Art.83 Abs. 8 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Eine
vorläufige Aufnahme – auch die vorläufige Aufnahme als Flüchtling – setzt also immer eine Wegweisung
aus der Schweiz voraus; allerdings tritt an die Stelle ihres undurchführbaren Vollzugs vorläufig eine
Ersatzmassnahme. Es entspräche nicht der gesetzlichen Logik, Personen, die sich im Ausland befinden
und deren Asylunwürdigkeit feststeht, die Einreise in die Schweiz zu gewähren, um sie anschliessend –
trotz allfälliger Anerkennung als Flüchtlinge – aus der Schweiz wegzuweisen. Das Schweizer Recht
unterscheidet bekanntlich zwischen zwei Kategorien von Flüchtlingen (vgl. zum Ganzen: WALTER STÖCKLI,
Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.46 f. und
11.77): Es nennt die Flüchtlingen, denen Asyl gewährt worden ist und die in den Genuss sämtlicher in der
Flüchtlingskonvention und im Asylgesetz aufgelisteten Rechte kommen. Und es bezeichnet diejenigen
Flüchtlinge, die in der Schweiz an sich unerwünscht sind, weil ein Asylausschlussgrund gegen sie vorliegt,
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und denen deshalb lediglich das "Rechtsbündel" zusteht, welches die Schweiz anerkannten Flüchtlingen
entsprechend ihrer aus der Flüchtlingskonvention fliessenden Verpflichtungen zugestehen muss (vgl.
CHRISTINE AMANN, Die Rechte des Flüchtlings, Baden-Baden 1994, S. 28 ff. und 86 ff.). Die
Flüchtlingskonvention enthält selbst nach weitester Interpretation kein Recht auf Einreise aus einem nicht
an den Signatarstaat angrenzenden Land (vgl. AMANN, a.a.O., S. 151 ff.) – und dementsprechend ergibt
sich in diesen Konstellationen auch keine Verpflichtung der Schweiz. Deshalb ist asylunwürdigen
Asylsuchenden, die sich im Ausland befinden – ungeachtet ob in ihrem Heimatstaat oder in einem
Drittstaat –, die Einreise in die Schweiz zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes nie zu bewilligen. Neben
der reinen Logik des im Schweizer Recht für die vorläufige Aufnahme von Flüchtlingen vorgesehenen
Verfahrens führt auch die gebotene restriktive Umschreibung der Voraussetzungen zur Erteilung einer
Einreisebewilligung und der den Behörden zustehende weite Ermessensspielraum (vgl. E. 3.3.), wie die
Vorinstanz letztlich ihre abweisende Verfügung begründet hat, in aller Regel zum gleichen Resultat.
8.
Zusammenfassend hat das BFM die Asylgesuche und die Gesuche um Einreise in die Schweiz zu Recht
abgelehnt, da die Beschwerdeführenden asylunwürdig im Sinne von Art. 53 AsylG sind.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den
rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die
Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten grundsätzlich den Beschwerdeführenden
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Da ihnen jedoch die unentgeltliche Prozessführung gewährt
worden ist, ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, die Schweizerische
Vertretung in Bagdad und das BFM.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Stöckli Tobias Meyer
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