E-8286/2015 - Abteilung V - Asyl und Wegweisung - Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 10. Dez...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-8286/2015



Ur t e i l vom 1 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),
Richterin Contessina Theis,
Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiber Arthur Brunner.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Pierre André Rosselet,
Rechtsanwalt, ammann + rosselet rechtsanwälte,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 10. Dezember 2015 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 22. Juli 2002 in Deutschland erstmals
um Asyl nach. Zur Begründung seines Asylgesuchs gab er im Wesentli-
chen an, sein Bruder B._______ habe für die Partei unter Nadjibullah ge-
arbeitet. In diesem Zusammenhang hätten die Taliban ihn und seinen Bru-
der mehrmals aufgegriffen, verhaftet und befragt. Sein Bruder sei getötet
und er sei freigelassen worden. Anschliessend habe er Afghanistan verlas-
sen.
Mit Bescheid vom 4. November 2003 lehnte das deutsche Bundesamt für
die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge die Anträge auf Anerkennung
als Asylberechtigter ab und ordnete die Wegweisung an.
B.
Mit Urteil des Amtsgerichtes C._______ (D) wurde der Beschwerdeführer
am 23. Oktober 2003 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Be-
währung verurteilt.
C.
Am 22. Juni 2005 wurde er zwangsweise nach Afghanistan abgeschoben.
D.
In der Schweiz suchte der Beschwerdeführer am 15. Februar 2006 erst-
mals um Asyl nach. Das Asylgesuch begründete er zusammenfassend da-
mit, seine Familie und im gleichen Dorf wohnhafte Usbeken hätten sich um
Grundstücke gestritten. Nach seiner zwangsweisen Rückschaffung nach
Afghanistan sei er von usbekischen Polizisten, welche zuvor bereits seinen
Bruder umgebracht hätten, verhaftet worden. Er habe jedoch fliehen kön-
nen und am 1. Juli 2005 Afghanistan verlassen.
Mit Verfügung vom 21. März 2006 stellte das damalige Bundesamt für Mig-
ration (BFM) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft
nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz
und ordnete den Vollzug an. Die gegen den angeordneten Wegweisungs-
vollzug erhobene Beschwerde vom 10. April 2006 wurde mit Urteil E-
5854/2006 des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2011 abge-
wiesen.
E.
Am 18. Februar 2013 verfügte das BFM gegenüber dem Beschwerdeführer
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ein dreijähriges Einreiseverbot und ordnete die Ausschreibung der Mass-
nahme im Schengener Informationssystem (SIS) an. Die Vorinstanz be-
gründete die Massnahme damit, dass der Beschwerdeführer aus der
Schweiz habe weggewiesen werden müssen und die ihm dazu ange-
setzte Frist ungenutzt habe verstreichen lassen.

Mit Urteil C-1406/2013 vom 17. September 2015 wies das Bundesverwal-
tungsgericht eine gegen das Einreiseverbot erhobene Beschwerde ab.
F.
Am 10. November 2015 reichte der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter beim SEM eine als Asylgesuch respektive Wiedererwä-
gungsgesuch bezeichnete Eingabe ein, welche als Mehrfachgesuch ent-
gegengenommen wurde. Er beantragte, es sei ihm die Flüchtlingseigen-
schaft zuzuerkennen und ihm demzufolge in der Schweiz Asyl zu gewäh-
ren, eventualiter sei die Verfügung des SEM vom 21. März 2006 in Wieder-
erwägung zu ziehen und ihm Asyl zu gewähren, subeventualiter sei festzu-
stellen, dass eine Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei und ihm die
vorläufige Aufnahme zu gewähren.
In erster Linie begründete er sein Asylgesuch damit, er sei im Kindesalter
mit seinen Eltern aufgrund des Krieges in den Iran geflüchtet. In seinen
Jugendjahren habe er festgestellt, dass er homosexuell sei, und im Iran
seine erste homosexuelle Beziehung mit M. geheim gelebt. Der Intoleranz
im afghanischen Kontext wegen habe er später eine Familie gegründet.
Während des Aufenthalts in Deutschland habe sich seine Ehefrau ohne
Angabe eines Grundes von ihm getrennt. Nach seiner zwangsweisen
Rückschiebung im Jahre 2005 und einer kurzen Aufenthaltsdauer in Afgha-
nistan habe er sein Heimatland aus Angst vor einer Verfolgung durch die
Usbeken aber auch wegen der Vermutung, dass seine Familie über seine
Homosexualität Bescheid wisse, verlassen.
Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer zwei
Schreiben vom Oktober 2015 von D._______ (nachfolgend F.G.), zwei Fo-
tos von ihm zusammen mit F.G., eine Kopie der Karte von E._______, ein
von ihm handschriftlich verfasstes Schreiben vom Oktober 2015, eine Voll-
macht von ihm und F.G. an die ammann + rosselet rechtsanwälte betref-
fend Aufenthalt und Partnerschaft sowie diverse Berichte im Zusammen-
hang mit Afghanistan im Allgemeinen und der Verfolgung von Homosexu-
ellen im Speziellen ein.
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G.
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2015 stellte das SEM fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylge-
such ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz, ordnete den Vollzug
an und erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.–.
H.
Mit Eingabe vom 21. Dezember 2015 erhob der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 10. Dezember
2015 sei aufzuheben, ihm sei die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen
und ihm demzufolge in der Schweiz Asyl zu gewähren, eventualiter sei er
vorläufig aufzunehmen, subeventualiter seien die Akten an die Vorinstanz
zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
In formeller Hinsicht beantragte er, die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde zu bewilligen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh-
ren. Zudem ersuchte er darum, auf die Erhebung allfälliger Kostenvor-
schüsse zu verzichten sowie den unterzeichnenden Rechtsvertreter als
amtlichen Rechtsbeistand beizuordnen.
Er reichte ein ärztliches Zeugnis vom 18. Dezember 2015 von F._______
sowie diverse Berichte über Afghanistan ein.
I.
Die Instruktionsrichterin wies mit Zwischenverfügung vom 30. Dezember
2015 das Gesuch um Einsetzung eines amtlichen Rechtsbeistands ab und
forderte den Beschwerdeführer gleichzeitig auf, eine Fürsorgebestätigung
nachzureichen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde einst-
weilen verzichtet.
J.
Den Unterstützungsentscheid vom 7. Januar 2016 reichte der Beschwer-
deführer am 12. Januar 2016 ein.
K.
Auf Einladung des Bundesverwaltungsgerichts liess sich das SEM am
22. Januar 2016 vernehmen.
L.
Mit Eingabe vom 18. April 2016 replizierte der Beschwerdeführer und hielt
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an seinen Beschwerdeanträgen fest. Der Replik waren ein psychologi-
sches Attest vom 26. Januar 2016 von G._______, Psychotherapeut FSP,
sowie weitere Berichte und Zeitungsartikel über Afghanistan beigelegt.
M.
Auf Einladung des Bundesverwaltungsgerichts reichte das SEM am
30. September 2016 eine weitere Vernehmlassung ein. Diese wurde dem
Beschwerdeführer am 3. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1
AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
1.4 Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass aufgrund von Art. 9 BV
ein Anspruch darauf besteht, von den staatlichen Organen ohne Willkür
und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Ein wichtiger Anwen-
dungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer
Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein
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Nachteil erwachsen darf (BGE 117 Ia 421 E. 2a, vgl. insoweit auch Art. 38
VwVG).

In der angefochtenen Verfügung verwies die Vorinstanz in der Rechtsmit-
telbelehrung fälschlicherweise auf die fünftätige Beschwerdefrist nach
Art. 108 Abs. 2 AsylG anstatt die ordentliche 30-tägige Frist nach Art. 108
Abs. 1 AsylG. Der Rechtsvertreter handelte innert der fünftägigen Frist, wo-
mit ihm deutlich weniger Zeit blieb, die Beschwerde zu verfassen und Be-
weismittel beizubringen, als eigentlich gesetzlich vorgesehen. Allerdings
blieb ihm im Rahmen des Schriftenwechsels genügend Zeit, womöglich
Versäumtes nachzuholen. Dem Beschwerdeführer ist daher kein Rechts-
nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG erwachsen, womit die angefochtene
Verfügung rechtsgültig eröffnet wurde.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht sowie unrichtige und unvollständige Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im
Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unange-
messenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE
2014/26 E. 5).
3.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art.
29 BV) und sinngemäss auch die Verletzung des Untersuchungsgrundsat-
zes (Art. 6 AsylG i. V. m. Art. 12 VwVG), weil nach Stellung seines neuerli-
chen Asylgesuchs vom 10. November 2015 keine Anhörung nach Art. 29
AsylG durchgeführt worden sei. Die Vorinstanz hält dem entgegen, vorlie-
gend habe aufgrund von Art. 111c Abs. 1 AsylG keine Anhörung durchge-
führt werden müssen, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht
verletzt worden sei.

3.1 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass gemäss der einschlägigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Falle von Mehrfach-
gesuchen im Grundsatz keine Anhörung (Art. 29 AsylG) durchgeführt zu
werden braucht (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.3). Diese Rechtsprechung wird
im vorliegenden Verfahren jedoch auch vom Beschwerdeführer nicht in
Frage gestellt. Vielmehr steht vorliegend die Frage im Zentrum, ob über-
haupt von einem Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c Abs. 1 AsylG aus-
gegangen werden kann.
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3.2 Dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 111c Abs. 1 AsylG lässt sich
entnehmen, dass ein Asylgesuch nur in den fünf Jahren nach Rechtskraft
des Asyl- und Wegweisungsentscheides als Mehrfachgesuch qualifiziert
werden kann. Nach Ablauf dieser Frist ist wieder nach Art. 18 AsylG zu
beurteilen, ob es sich um ein Asylgesuch handelt, zumal dann dem Norm-
zweck von Art. 111c Abs. 1 AsylG – der Verhinderung missbräuchlicher Ge-
suche – kaum mehr eigenständige Tragweite zukommt. Ist in einem sol-
chen Fall gestützt auf Art. 18 AsylG das Vorliegen eines neuerlichen Asyl-
gesuchs zu bejahen, kommen die ordentlichen Verfahrensregelungen zur
Anwendung und muss im Regelfall namentlich eine Anhörung durchge-
führt werden (Art. 36 Abs. 2 AsylG).

Die Vorinstanz geht vorliegend nun davon aus, der letzte Asyl- und Weg-
weisungsentscheid betreffend den Beschwerdeführer sei am 9. November
2011 rechtskräftig geworden, womit die Frist von Art. 111c Abs. 1 AsylG im
Zeitpunkt des neuerlichen Asylgesuchs vom 10. November 2015 tatsäch-
lich noch nicht abgelaufen gewesen wäre (vgl. Vernehmlassung vom
22. Januar 2016).

Diese Auffassung geht jedoch fehl. Im Asyl- und Wegweisungspunkt ist die
Verfügung des damaligen BFM vom 21. März 2006 vielmehr schon mit dem
Ablauf der diesbezüglich ungenutzt gebliebenen Beschwerdefrist von 30
Tagen (mithin im April 2006) rechtskräftig geworden. Dies geht im Übrigen
auch klar aus dem Urteil des BVGer E-5854/2006 vom 7. November 2011
hervor, in dem in E. 3 ausdrücklich statuiert wurde, die Verfügung des da-
maligen BFM vom 21. März 2006 sei rechtskräftig geworden und deshalb
nicht mehr Verfahrensgegenstand, soweit sie „die Frage der Flüchtlingsei-
genschaft, des Asyls und die Anordnung der Wegweisung“ betreffe.

3.3 Das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom vom 10. November 2015
ist folglich nicht als Mehrfachgesuch zu qualifizieren. Vor diesem Hinter-
grund kommen die ordentlichen Verfahrensvorschriften – und namentlich
Art. 29 AsylG – zur Anwendung. Die Vorinstanz hat es zu Unrecht unterlas-
sen, eine Anhörung durchzuführen und damit sowohl die Verfahrensrechte
des Beschwerdeführers als auch den Untersuchungsgrundsatz verletzt.

4.
Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung kommt insbesondere
dann in Betracht, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und
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ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (WEISSENBER-
GER/HIRZEL, N 16 zu Art. 61 VwVG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016). Dies ist
hier der Fall: Die Vorinstanz wird zur Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts eine Anhörung nach Art. 29 AsylG durchführen müssen.

Soweit aufgrund der zahlreichen und aussagekräftigen im Recht liegenden
Beweismittel überhaupt noch in Frage gestellt werden kann, dass die vom
Beschwerdeführer als Asylgrund angeführte Homosexualität glaubhaft ist,
wird die Vorinstanz bei der Anhörung ergänzende Fragen zu diesem The-
menkomplex (und dessen Asylrelevanz) stellen müssen. Zudem hat sie in
Anbetracht der langen Zeitdauer seit der letzten Anhörung und der ver-
schlechterten Sicherheitslage in Afghanistan (vgl. auch Urteil des BVGer
D-5800/2016 vom 12. Oktober 2017 [zur Publikation vorgesehen]) im Hin-
blick auf eine allfällige Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs auch diesbezüglich den Sachverhalt vollständig festzustellen.
5.
Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die Sache ist zur vollständigen
Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann der ob-
siegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung
für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens des Rechtsvertreters des Beschwer-
deführers wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung ei-
ner solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im
vorliegenden Verfahren der Aufwand zuverlässig abgeschätzt werden
kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art.
9-13 VGKE) sind dem Beschwerdeführer Fr. 2‘500.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag ist
dem Beschwerdeführer durch das SEM zu entrichten.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der Verfügung
des SEM vom 10. Dezember 2015 beantragt wird.
2.
Die Akten werden zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhaltes und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-
gung von Fr. 2‘500.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Gabriela Freihofer Arthur Brunner