Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-8334/2008
Urteil vom 21. Dezember 2010
Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),
Richter Kurt Gysi, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiberin Chantal Schwizer.
Parteien X._______, Irak,
vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 1.
Dezember 2008 / N_______.
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Sachverhalt:
A.
A.a
Der Beschwerdeführer – ein irakischer Staatsangehöriger kurdischer
Ethnie – verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am
22. September 2002 und gelangte über die Türkei am 4. Oktober 2002
illegal in die Schweiz, wo er gleichentags ein erstes Asylgesuch stellte.
Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er stamme aus dem
Dorf A._______ nahe der Stadt B._______. Seine Familie habe von der
(...) gelebt. Im August 2001 sei der arabische Stammesführer H. in das
Dorf gekommen und habe von der Familie landwirtschaftliches Gut
verlangt. Er habe sich gegen die Forderung gewehrt, sei niedergestochen
worden und habe sich deswegen ins Spital von B._______ in Behandlung
begeben müssen. Nach drei Tagen habe er dieses jedoch frühzeitig
verlassen, weil er befürchtet habe, die irakische Regierung wäre
andernfalls auf seine unterlassene militärische Dienstleistung gestossen.
Etwa ein Jahr später sei H. wieder gekommen und habe seine Forderung
gestellt. Aus Angst habe der Beschwerdeführer noch am selben Tag sein
Heimatland verlassen.
A.b Mit Urteil vom 2. September 2003 wurde der Beschwerdeführer vom
Bezirksgericht C._______ wegen sexueller Handlungen mit Kindern
gemäss Art. 187 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) zu einer Strafe von 18 Monaten
bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt und für die Dauer von
sieben Jahren des Landes verwiesen.
A.c Mit Verfügung vom 16. Oktober 2003 – eröffnet am 7. November
2003 – lehnte das damals zuständige BFF das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Vollzug an, beauftragte den Kanton D._______ mit
dem Vollzug der Wegweisung und entzog einer allfälligen Beschwerde
dagegen die aufschiebende Wirkung. In seinem Entscheid hielt das BFF
zur Hauptsache fest, die Schilderungen des Beschwerdeführers hielten
weder den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) noch jenen an
die Glaubwürdigkeit (recte: Glaubhaftigkeit) gemäss Art. 7 AsylG stand.
Die Vorbringen im Zusammenhang mit dem Stammesführer seien
widersprüchlich und realtitätsfremd und die Befürchtung einer Strafe
aufgrund der Nichtleistung des Militärdienstes sei vor dem Hintergrund
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der politischen Umwälzungen im Irak nicht asylrelevant. Aufgrund seines
schwerwiegenden fehlbaren Verhaltens (sexuelle Handlungen mit einem
Kind) müsse zudem davon ausgegangen werden, er sei nicht willens,
sich in die geltende Rechtsordnung einzufügen. Das Interesse der
Schweiz am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers überwiege
deshalb seinen weiteren Verbleib in der Schweiz.
Diese Verfügung erwuchs am 8. Dezember 2003 unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2006 liess der Beschwerdeführer ein
Wiedererwägungsgesuch einreichen, welches das nunmehr zuständige
BFM mit Verfügung vom 28. Dezember 2006 abwies. Die Verfügung vom
16. Oktober 2003 wurde als rechtskräftig und vollstreckbar bezeichnet.
Zur Begründung führte das BFM aus, der Beschwerdeführer mache eine
wesentlich veränderte Sachlage insoweit geltend, als sich die Praxis des
BFM bei der Behandlung von Asylgesuchen irakischer Staatsangehöriger
seit seiner Verfügung vom 16. Oktober 2003 massgeblich verändert habe
und eine Rückführung abgewiesener Asylgesuchsteller aus dem Irak
wegen der prekären Sicherheitslage als unzumutbar eingestuft werde.
Der Beschwerdeführer habe aber mit der zweifachen Vergewaltigung
eines Mädchens die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art.
14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) schwerwiegend verletzt,
weshalb der Vollzug der Wegweisung im Sinne von Art. 14 Abs. 4 ANAG
zumutbar sei.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
C.a Am 28. August 2007 stellte der Beschwerdeführer durch seinen neu
mandatierten Rechtsvertreter ein zweites schriftliches Asylgesuch und
reichte als Beweismittel seinen irakischen Nationalitätenpass sowie ein in
arabischer Sprache verfasstes Schreiben des kurdischen Polizeireviers
E._______ vom 20. Juli 2007 mit deutscher Übersetzung ein. Zur
Begründung führte der Beschwerdeführer zusammenfassend aus, das zu
den Akten gereichte Schreiben des Polizeireviers E._______ belege,
dass die blutige Auseinandersetzung, die zu seiner Ausreise geführt
habe, bis dato nicht habe geregelt werden können, weshalb er mit
asylrelevanten Behelligungen von Dritten rechnen müsse, vor denen er
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im aktuellen Kontext in der Provinz B._______ keinerlei behördlichen
Schutz erhalten könne. Im Fall einer Rückkehr habe er begründete Furcht
vor zukünftiger Verfolgung. Die Menschenrechtslage im Irak habe sich
zudem in den letzten Monaten nochmals verschlechtert. Die Situation in
den drei von Kurden verwalteten Provinzen sei unstabil und angespannt,
grosse sozioökonomische Probleme herrschten dort. Zusätzlich würde
der Konflikt zwischen der kurdischen Arbeiterpartei und der türkischen
Regierung Unsicherheiten mit sich bringen.
C.b Mit Verfügung vom 19. September 2007 stellte das BFM fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das
zweite Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnete deren Vollzug an.
C.c Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2007 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und liess durch seinen
Rechtsvertreter beantragen, die Verfügung des BFM sei aufzuheben, der
Beschwerdeführer sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihm Asyl zu
gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit und die Unzumutbarkeit der
Wegweisung festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständigung im Sinne von Art. 65
Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu bewilligen und auf einen
Kostenvorschuss sei zu verzichten. Zudem sei er während des zweiten
Asylverfahrens durch das BFM nicht angehört worden, was seinen
rechtlichen Gehörsanspruch verletze. Als Beilage reichte er eine
Fürsorgebestätigung vom 8. Oktober 2007 ins Recht.
C.d Mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 hob das BFM seinen
Entscheid vom 19. September 2007 im Rahmen des
Vernehmlassungsverfahrens wiedererwägungsweise auf und nahm das
erstinstanzliche Asylverfahren wieder auf. In der Folge schrieb das
Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom
8. Januar 2008 als gegenstandslos geworden ab.
C.e Am 16. Juli 2008 führte das BFM eine Anhörung zu den Asylgründen
mit dem Beschwerdeführer durch. Dabei wiederholte er im Wesentlichen
die Ausreisegründe, welche er bereits im erstinstanzlichen Verfahren
angeführt hatte. Zusätzlich brachte er vor, nach seiner Ausreise am
22. September 2002 sei es wiederum zu Konflikten zwischen seiner
Familie und jener des arabischen Stammesführers gekommen. Seine
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Familie habe deshalb bei der Polizei Anzeige erstattet, welche in der
Sache ermittelt habe.
C.f Mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 – am folgenden Tag eröffnet –
stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die
Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte das zweite Asylgesuch ab. Im
Ergebnis hielt es diesbezüglich fest, die Vorbringen würden den
Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nicht genügen. Gleichzeitig
verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz – unter Anordnung von
Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – und ordnete den Vollzug an.
D.
Mit Eingabe vom 24. Dezember 2008 (Datum Poststempel) erhob der
Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung des BFM sei
aufzuheben, der Beschwerdeführer sei als Flüchtling anzuerkennen und
es sei ihm Asyl zu gewähren, eventualiter sei festzustellen, dass die
Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei.
Der Beschwerde legte er einen aktuellen Strafregisterauszug bei.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2009 erhob die zuständige
Instruktionsrichterin einen Kostenvorschuss von Fr. 600.-, welchen der
Beschwerdeführer fristgerecht am 16. Januar 2009 leistete.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 25. November 2010 beantragte das BFM
die Abweisung der Beschwerde und verwies auf ihre Erwägungen, an
denen es vollumfänglich festhalte.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
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entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1
AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG). Der Beschwerdeführer ist durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
1.4. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.
2.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen
grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person
anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie
zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit
zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen
Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete
Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte
Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder
Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck
bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen
(Art. 3 AsylG).
2.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft
nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft
gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere
Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich
widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich
auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7
AsylG).
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Seite 7
3.
3.1. Zur Begründung ihres negativen Entscheids führte die Vorinstanz im
Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner
Verfolgungsgeschichte durch die arabische Familie seien während der
Anhörung vom 16. Juli 2008 sehr vage und detailarm ausgefallen. So
habe er weder Einzelheiten über den eigentlichen Konflikt noch
Informationen über den Stammesführer H., welcher ihn im Jahre 2001
verletzt haben soll und die treibende Kraft im Streit zwischen den
Familien gewesen sei, vorgebracht. Auch habe er es unterlassen,
detaillierte Angaben zu den Auseinandersetzungen zwischen den beiden
Familien und seinen fluchtauslösenden Ereignissen zu Protokoll zu
geben. Da der Beschwerdeführer den Konflikt kaum beschreiben könne,
müsse davon ausgegangen werden, dass sich dieser in Wirklichkeit nie
abgespielt habe. Denn wären der Beschwerdeführer und seine Familie
tatsächlich durch diese arabische Familie bedroht worden, könnte er mit
Sicherheit den Konflikt und die Mitglieder der gegnerischen Familie
persönlich und eingehender beschreiben, zumal solche Ereignisse einen
bleibenden Eindruck hinterlassen würden. Zudem wäre er mit Sicherheit
von seinen Angehörigen über die Entwicklung der Probleme telefonisch
informiert worden. Was das ins Recht gelegte Schreiben der Polizei von
E._______ aus dem Jahre 2007 anbelange, sei allgemein bekannt, dass
solche Dokumente im Heimatstaat des Beschwerdeführers ohne weiteres
unrechtmässig erworben werden könnten, weshalb ihr Beweiswert als
äusserst gering einzustufen sei. Auf eine eingehende Würdigung dieses
Dokuments könne angesichts der dargelegten Unglaubhaftigkeit der
Vorbringen des Beschwerdeführers verzichtet werden.
Bezüglich des Wegweisungsvollzugs führte die Vorinstanz aus, obwohl
irakische Asylbewerber aus der Provinz Ninewa in der Schweiz in der
Regel vorläufig aufgenommen würden, bleibe der Vollzug in die
nordirakischen Provinzen Dohuk, Erbil und Sulaymaniya grundsätzlich
zumutbar, namentlich wenn es sich um alleinstehende gesunde junge
Männer aus der Region handeln würde. Dabei müsse der
Wegweisungsvollzug dorthin für junge Kurden aus Kirkuk oder Mosul im
Einzelfall geprüft werden. Obschon der Beschwerdeführer selbst aus
keiner der drei nordirakischen Provinzen stamme, sei eine Wegweisung
aufgrund seiner Ethnie, seinem jungen Alter und seiner Gesundheit in
das circa (...) km von seinem Wohnort entfernte Dohuk zumutbar. Dabei
könne ihn dort seine wohlhabende Familie unterstützen. Zudem spreche
er auch die in Dohuk vorherrschende Sprache Badini. Ferner sei zu
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erwähnen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz Anlass zu Klagen
gegeben habe. Sei er doch im Jahre 2003 wegen sexueller Handlungen
mit einem Kind zu 18 Monaten Gefängnis verurteilt worden.
3.2. In erster Linie begründet der Beschwerdeführer sein zweites
Asylgesuch vom 28. August 2007 damit, dass das nun eingereichte
Schreiben der Polizei von E._______ vom 20. Juli 2007 aufzeige, dass
die blutige Auseinandersetzung, in die er im Jahre 2002 verwickelt
gewesen sei, noch zum jetzigen Zeitpunkt nicht habe geregelt werden
können, er mithin begründete Furcht vor Verfolgung haben müsse.
Festzuhalten ist vorweg, dass im vorliegenden Verfahren im
Wesentlichen dieselben Ausreisegründe wie bereits im ersten
Asylverfahren geltend gemacht werden. In seiner Verfügung vom 16.
Oktober 2003 hielt das BFF dazu fest, die Vorbringen im Zusammenhang
mit der angeblichen Fehde zwischen der Familie des Beschwerdeführers
und einem arabischen Stammesführer und die daraus abgeleitete
Verfolgungssituation seien unglaubhaft, da widersprüchlich und
realitätsfremd geschildert. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft. Insofern stützt sich der Beschwerdeführer im Rahmen des
zweiten Asylverfahrens respektive der Beschwerde auf einen bereits
abschliessend beurteilten Sachverhalt ab, mithin kann dieser nicht
Gegenstand einer erneuten Beurteilung im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens bilden (res iudicata; Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322 f.; Alfred
Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. Rz. 715).
Die Nachreichung des Schreibens des Polizeireviers von E._______ vom 20. Juli 2007 vermag an der
gesamten Einschätzung nichts zu ändern. So ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz darauf
hinzuweisen, dass solcherlei Dokumente problemlos unrechtmässig erworben werden können und zudem
der Inhalt des Dokuments mit den Aussagen des Beschwerdeführers, die er im Jahre 2002 getätigt hat,
nicht korrespondiert. So gab er bei der damaligen Anhörung an, er sei im August 2001 verletzt worden (vgl.
Akten Vorinstanz A10/19 S. 10), währenddem im Schreiben aus dem Jahre 2007 festgehalten wird, er sei
im Jahre 2002 verletzt worden. Schliesslich erweckt insbesondere auch die Gestaltung des Schreibens
einen wenig authentischen Eindruck, zumal weder eine Kopf- noch eine Fusszeile der lokalen Polizei
angebracht ist. Der Vollständigkeit halber ist unter Verweis auf die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 AsylG
festzuhalten, dass nicht erkennbar ist, weshalb der Beschwerdeführer dieses Dokument nicht früher,
beispielsweise mit dem Sturz des Regimes im Jahre 2004, beschafft hat. Nach dem Gesagten ist das
Dokument höchstens als Gefälligkeitsschreiben zu qualifizieren, mit dem es dem Beschwerdeführer auch
nicht gelingt eine Verfolgung(sfurcht) glaubhaft darzutun.
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3.3. Insgesamt ist somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu
schliessen, dass die geltend gemachten Fluchtgründe als unglaubhaft zu
werten sind respektive auch heute nicht davon auszugehen ist, der
Beschwerdeführer habe bei einer Rückkehr in den Irak eine Verfolgung
im Sinne von Art. 3 AsylG zu befürchten. Es erübrigt sich somit, auf die
Ausführungen in seiner Beschwerde näher einzugehen, da sie nicht
geeignet sind, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz in Zweifel zu
ziehen. Das BFM hat das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht
abgelehnt.
4.
4.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit
der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
4.2. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer
solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44
Abs. 1 AsylG; vgl. EMARK 2001 Nr. 21).
5.
5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von
Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]), welches seit dem 1. Januar 2008 in Kraft ist.
5.2. Die erwähnten Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der
Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind
alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der
Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere
Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.).
Gegen eine allfällige spätere Aufhebung der vorläufigen Aufnahme würde
dem betroffenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht offen stehen (vgl. Art. 105 AsylG), wobei in
jenem Verfahren alle Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach
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Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse von neuem
zu prüfen sind (vgl. EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.).
Weil sich vorliegend der Vollzug der Wegweisung aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen als
unzumutbar erweist, kann auf eine Erörterung der beiden anderen Kriterien – insbesondere des
Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges – verzichtet werden.
5.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für
Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat-
oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg,
allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind.
Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art.
83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002, BBl 2002 3818).
5.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Grundsatzurteil vom
14. März 2008 (BVGE 2008/5 S. 57 ff.) ausführlich mit der Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in den kurdischen Nordirak
befasst. Es gelangte zum Schluss, dass in den Provinzen Dohuk, Erbil
und Suleymania keine Situation allgemeiner Gewalt herrscht und die
dortige politische Lage nicht dermassen angespannt ist, dass eine
Rückführung dorthin als generell unzumutbar betrachtet werden müsste.
Zudem ist die Region mit Direktflügen aus Europa und aus den
Nachbarländern erreichbar. Damit entfällt das Element der unzumutbaren
Rückreise via Bagdad und anschliessend auf dem Landweg durch den
von Gewalt heimgesuchten Zentralirak in das durch die kurdische
Regionalregierung ("Kurdistan Regional Government" [KRG]) dominierte
Gebiet.
Die Anordnung des Wegweisungsvollzugs setzt jedoch voraus, dass die betreffende Person ursprünglich
aus der Region stammt oder län-gere Zeit dort gelebt hat und über ein soziales Netz (Familie,
Verwandtschaft oder Bekanntenkreis) oder über Beziehungen zu den herrschenden Parteien verfügt.
Andernfalls dürfte eine soziale und wirtschaftliche Integration in die kurdische Gesellschaft nicht gelingen,
da der Erhalt einer Arbeitsstelle oder von Wohnraum weitgehend von gesellschaftlichen und politischen
Beziehungen abhängt.
Fraglich erscheint auch ein Wegweisungsvollzug von Kurden, die aus kurdisch dominierten Gebieten
ausserhalb der drei Provinzen Dohuk, Erbil und Suleimaniya (namentlich aus Kirkuk und Mossul) stammen.
Die kurdischen Behörden könnten ihnen aus der demografischen Überlegung heraus, in den von ihnen
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dominierten Gebieten eine kur-dische Bevölkerungsmehrheit aufrecht erhalten zu wollen, das Bleibe-recht
in den drei Provinzen verweigern. Die Zumutbarkeit des Vollzugs bleibt im Einzelfall zu prüfen.
Zusammenfassend hielt das Gericht im besagten Urteil fest, dass die Anordnung des
Wegweisungsvollzugs in der Regel für alleinstehende, gesunde und junge kurdische Männer, die
ursprünglich aus den kur-disch kontrollierten Provinzen stammen und dort nach wie vor über ein soziales
Netz oder Parteibeziehungen verfügen, zumutbar ist. Für alleinstehende Frauen und für Familien mit
Kindern sowie für Kranke und Betagte ist dagegen bei der Feststellung der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs grosse Zurückhaltung angebracht.
5.4. Aus den Akten ergibt sich, dass der alleinstehende und – soweit
aktenkundig – gesunde, bald (...)-jährige Beschwerdeführer von Geburt
bis zur Ausreise zusammen mit (...) in A._______, nahe B._______,
(Provinz Ninewa) lebte, wo er seit seiner Kindheit im elterlichen (...)
gearbeitet hat. Eigenen Aussagen gemäss verfügt er in den von der
kurdischen Regionalregierung KRG kontrollierten nordirakischen
Provinzen über kein verwandtschaftliches Beziehungsnetz. Aus den
Akten geht denn auch nicht hervor, dass er eine Parteibeziehung pflegt
oder dort über Bekannte respektive Freunde verfügt. Damit kann –
entgegen anderslautender Meinung des BFM – zurzeit nicht von einer
Aufenthaltsalternative in den nordirakischen Provinzen, namentlich in
Dohuk, ausgegangen werden.
5.5. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung gelangt das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers zum heutigen Zeitpunkt nicht
zumutbar ist.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz am 25. Januar 2003
straffällig geworden. Es st daher zu prüfen, ob Vorbehalte im Sinne von
Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegen.
6.2. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nach den
Abs. 2 und 4 nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person
(Bst. a) zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland
verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im
Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (Bst. b.), sie erheblich
oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die
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innere oder die äussere Sicherheit gefährdet oder (Bst. c) die
Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr
Verhalten verursacht hat (sog. Ausschlussklausel).
6.3. Gemäss der am vormaligen Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) entwickelten und heute noch geltenden Praxis setzt
die Anwendung der Ausschlussklausel eine Abwägung zwischen den
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz und denjenigen
der Schweiz an seiner Wegweisung voraus und schränkt dabei das
Interesse des Staates auf den Schutz vor Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegende Verletzung ein,
wobei die Ausschlussklausel mit Zurückhaltung und insbesondere unter
Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden ist. Es genügt
nicht, wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den
Schluss zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die
elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten.
Vielmehr müssen diese Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung
oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die
Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der
Regel nicht auf eine solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass
oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle
Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Bei der
Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug zur
verhängten Strafe zu setzen. Auch die wiederholte Deliktsbegehung kann
trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für die
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine
solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage. Des
weiteren kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der
Interessenabwägung mit berücksichtigt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 39,
E. 5.3 und EMARK 2006 Nr. 11, E. 4 ff.).
6.4. Obwohl aus dem der Beschwerdeschrift beigelegten
Strafregisterauszug hervorgeht, dass der Beschwerdeführer im
Strafregister nicht verzeichnet ist (Stand 15. Dezember 2008), ergibt sich
aus den Akten, dass er vom Strafrichter des Bezirksgerichts D._______
mit Urteil vom 2. September 2003 – im Alter von (...) Jahren – der
sexuellen Handlung mit einem Kind – die Geschädigte war damals
(...) Jahre alt – gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB – schuldig gesprochen und
zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten mit einer Probezeit
von drei Jahren und einem Landesverweis von sieben Jahren verurteilt
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wurde. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer mit dieser Tat eine
als Verbrechen definierte Straftat, welche eine Freiheitsstrafe von bis zu
drei Jahren oder eine Geldbusse vorsieht (vgl. Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art.
10 Abs. 1 StGB) begangen hat, welche als verwerflich zu qualifizieren ist.
Nebst dieser einmaligen Verurteilung im Jahre 2003 ist der
Beschwerdeführer bis heute nicht mehr straffällig geworden, woraus
geschlossen werden kann, dass er sich durch diese einmalige bedingt
ausgesprochene "Warnstrafe" genügend hat beeindrucken lassen, um
sich in Zukunft wohl zu verhalten, und gewillt ist, die schweizerische
Rechtsordnung zu beachten. In Würdigung dieser Umstände kann – trotz
des vor sieben Jahren ausgeübten Verbrechens – eine günstige
Prognose gestellt werden und nicht von einer erheblichen kriminellen
Energie des Beschwerdeführers ausgegangen werden.
6.5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen lässt eine
Gesamtabwägung der gegenseitigen Interessen die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme in der Schweiz als verhältnismässig erscheinen.
Das Gericht gelangt demnach zum Schluss, dass das private Interesse
des Beschwerdeführers an einem Verbleib das öffentliche Interesse der
Schweiz überwiegt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung bezüglich der Abweisung des
Asylgesuchs sowie der Anordnung der Wegweisung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen
Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist nach
dem Gesagten bezüglich der Dispositivziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Verfügung abzuweisen.
Bezüglich der Anordnung des Vollzugs der Wegweisung ist die Beschwerde gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung hinsichtlich der Ziffern 4 und 5 aufzuheben. Das BFM ist sodann anzuweisen,
dem Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu
gewähren.
8.
8.1. Aufgrund des hälftigen Obsiegens sind dem Beschwerdeführer
reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 300.- aufzuerlegen und mit dem am
16. Januar 2009 bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.- zu
verrechnen. Die restlichen Fr. 300.- sind dem Beschwerdeführer
zurückzuerstatten.
8.2. Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Verfahrensausgang in
Anwendung von Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
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Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) zulasten der Vorinstanz eine reduzierte
Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten
zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Der
notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage
zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer solchen
verzichtet wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE) und die
Parteientschädigung von Amtes wegen auf Fr. 600.- (inklusive Auslagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit den Vollzug der Wegweisung
betreffend. Weitergehend wird sie abgewiesen.
2.
Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 1. Dezember 2008
werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Aufenthalt des
Beschwerdeführers nach den Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme zu regeln.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 300.- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.-
verrechnet, womit ein Betrag von Fr. 300.- zurückerstattet wird.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 600.- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM sowie die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Gabriela Freihofer Chantal Schwizer
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