E-8358/2015 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-8358/2015


Ur t e i l vom 3 . M a i 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter William Waeber,
Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Eritrea,
(…),
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Weg-
weisung;
Verfügung des SEM vom 14. Dezember 2015 / N (…).



E-8358/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 17. März 2015 in der Schweiz um Asyl
nach. Am 8. April 2015 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum
(EVZ) (…) zur Person befragt (BzP).
Er machte im Wesentlichen geltend, im Jahr 2004 habe er in Italien Asyl
beantragt und in der Folge einen "permesso di soggiorno" aus humanitären
Gründen erhalten. Seine italienische Aufenthaltsbewilligung sei bis (…)
2016 gültig, weshalb er sie verlängern müsse (wobei man nach zehn Jah-
ren einen unbefristeten "permesso" erhalte). Er sei im Übrigen im Jahr
2010 für kurze Zeit in [europäisches Land] gewesen, wo er ebenfalls ein
Asylgesuch gestellt habe, welches abgelehnt worden sei.
Des Weiteren habe er seine Ehefrau (B._______, N […], anerkannter
Flüchtling mit Asyl in der Schweiz) am (…) 2012 in [Afrika] zum ersten Mal
getroffen, um sie am (…) 2012 zu ehelichen. Das Treffen sei von seiner
Familie arrangiert worden. In [Afrika] habe er sich bis (…) Oktober 2012
aufgehalten. Während dieser Zeit habe er mit seiner Ehefrau zusammen
gelebt. Anschliessend sei er nach Italien zurückgekehrt und habe, solange
sich seine Frau [in Afrika] aufgehalten habe, telefonischen Kontakt zu ihr
gepflegt. Als sie nach Europa gereist sei, sei der Kontakt vorübergehend
abgebrochen. Mitte 2013 habe er von der Schwester seiner Ehefrau jedoch
erfahren, dass sie sich in der Schweiz aufhalte. In der Zwischenzeit sei ihre
gemeinsame Tochter (C._______, N […]) zur Welt gekommen. Er habe
seine Familie nicht besuchen können, da er sich das Zugticket nicht habe
leisten können. Er habe zwar in Italien einen Familiennachzug beantragt;
jedoch sei dieser nicht bewilligt worden, weil er keine Arbeit gehabt habe.
Im Übrigen lebe eine seiner Schwestern hier in der Schweiz.
Im Rahmen der BzP wurde ihm ferner das rechtliche Gehör zur Zuständig-
keit Italiens respektive [europäisches Land] zur Durchführung seines Asyl-
und Wegweisungsverfahrens gewährt. Der Beschwerdeführer erklärte, er
wolle weder nach Italien noch nach [europäisches Land] zurückkehren, da
er bei seiner Ehefrau und seinem Kind bleiben wolle.
Zum Beleg seiner Vorbringen reichte er eine Kopie seines Ehescheins zu
den Akten.

E-8358/2015
Seite 3
B.
Mit Eingabe vom 23. April 2015 reichte die Ehefrau des Beschwerdeführers
ein Gesuch um Einbezug ihres Ehemannes in ihre Flüchtlingseigenschaft
gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) ein.
C.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2015 teilte das SEM dem Beschwerdeführer
mit, Abklärungen hätten ergeben, dass ihm in Italien subsidiärer Schutz
gewährt worden sei, weshalb es sein Dublin-Verfahren beende. Zudem ge-
währte es ihm das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Nichteintretens-
entscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG sowie zur Wegweisung nach
Italien.
D.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 machte der Beschwerdeführer insbeson-
dere geltend, dass es für ihn unmöglich sei, nach Italien zurückzukehren,
da seine Frau und die gemeinsame Tochter in der Schweiz leben würden.
Seine Ehefrau sei erneut schwanger (das Kind werde etwa im […] zur Welt
kommen). Er könne nur in der Schweiz mit seiner Familie zusammenleben
und beziehe sich diesbezüglich auf den Anspruch auf Familienleben nach
Art. 8 EMRK.
E.
Mit Eingabe vom 15. Juni 2015 reichte der Beschwerdeführer dem SEM
ein Gutachten zur Abstammungsuntersuchung betreffend ihn und seine
Tochter ein. Das Resultat der DNA-Analyse bestätige seine Vaterschaft.
F.
Gestützt auf die Rückführungsrichtlinie Nr. 2008/115/EG sowie das bilate-
rale Rückübernahmeabkommen zwischen Italien und der Schweiz er-
suchte das SEM am 3. September 2015 die italienischen Behörden um
Übernahme des Beschwerdeführers. Dabei teilte das SEM den italieni-
schen Behörden mit, der Beschwerdeführer mache zwar geltend, seine an-
gebliche Frau und Tochter würden in der Schweiz leben; die Beziehung
werde seitens des SEM aber nicht als relevant gemäss Art. 8 EMRK erach-
tet. Unter der Rubrik "Altri membri della famiglia che accompagnano la per-
sona oggetto di riammissione" vermerkte das SEM den Hinweis "nessuno"
(vgl. A22/3).
Am 29. Oktober 2015 stimmte Italien diesem Gesuch zu.
E-8358/2015
Seite 4
G.
Am (…) brachte die Ehefrau des Beschwerdeführers das zweite Kind zur
Welt (D._______, N […]).
H.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 – eröffnet am 18. Dezember
2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf
das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 17. März 2015 nicht ein und
ordnete seine Wegweisung sowie den Vollzug der Wegweisung nach Ita-
lien an. Weiter hielt es fest, dem Beschwerdeführer würden die editions-
pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt, und er müsse
die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung verlassen,
wobei der Kanton E._______ mit dem Vollzug beauftragt wurde.
Zur Begründung führte es insbesondere aus, es sei nicht einleuchtend,
weshalb der Beschwerdeführer über anderthalb Jahre zugewartet habe,
um zu seiner Ehefrau und Tochter in die Schweiz zu gelangen. Auch sei
nicht nachzuvollziehen, weshalb seine Frau anfangs 2013 nicht direkt zu
ihm nach Italien gereist sei, nachdem sie [Afrika] verlassen habe. Von einer
tatsächlichen, gelebten und dauerhaften Beziehung könne angesichts die-
ser Umstände nicht ausgegangen werden, weshalb die Voraussetzungen
für eine Berufung auf Art. 8 EMRK vorliegend nicht erfüllt seien. Auch die
Tatsachen, dass sie in [Afrika] einige Monate zusammen gelebt hätten, der
Beschwerdeführer der Vater der gemeinsamen Tochter sei und sie ein wei-
teres Kind erwarten würden, vermöge an dieser Einschätzung nichts zu
ändern. Unter diesen Umständen sei es dem Beschwerdeführer zuzumu-
ten, seine Ehefrau und das Kind von Italien aus im Rahmen von Besuchs-
aufenthalten in der Schweiz zu sehen und ein Familiennachzugsverfahren
zu beantragen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass
es nicht Sinn und Zweck des Asylverfahrens sei, ausländerrechtliche Best-
immungen des Familiennachzugs zu umgehen. Selbst wenn die Voraus-
setzungen erfüllt sein sollten und sie somit als Familie gelten würden,
komme Art. 51 Abs. 1 AsyIG im vorliegenden Fall dennoch nicht zum Tra-
gen. Die besonderen Umstände würden offensichtlich gegen einen solchen
Einbezug sprechen, wenn der Ehegatte seinerseits in einem sicheren Dritt-
staat über subsidiären Schutz verfüge und in Umgehung der anwendbaren
Gesetzesbestimmungen "eigenhändig" in die Schweiz einreise. Anders zu
entscheiden würde heissen, die Umgehung der im Bundesgesetz vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20) vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen zum Familiennachzug
zu schützen.
E-8358/2015
Seite 5
Bezüglich der Anwesenheit der Schwester des Beschwerdeführers in der
Schweiz sei anzumerken, dass Geschwister nicht zur Kernfamilie gehören
würden, weshalb er sich diesbezüglich nicht auf Art. 44 AsylG stützen und
mithin keine Rechtsansprüche auf Erteilung einer Anwesenheitsberechti-
gung machen könne. Überdies sei gemäss Aktenlage kein Abhängigkeits-
verhältnis ersichtlich, welches eine Erweiterung der Kernfamilie gemäss
den einschlägigen Kriterien rechtfertigen würde.
Im vorliegenden Fall würden zwar Anzeichen dafür bestehen, dass der Be-
schwerdeführer die Bedingungen für eine vorläufige Aufnahme nach
Art. 83 AuG erfüllen würde, da er in Italien subsidiären Schutz erhalten
habe. Für ein allfälliges Ersuchen um Wiedererwägung seines Asylent-
scheides sei jedoch nicht die Schweiz, sondern Italien zuständig. Gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG sei einem Begehren um Feststellung der Flüchtlings-
eigenschaft oder von Wegweisungshindernissen nur dann zu entsprechen,
wenn die betroffene Person ein schutzwürdiges Interesse nachweise. Die-
ser Nachweis könne aber nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat einen
Schutzstatus erteilt habe. Da er über einen subsidiären Schutzstatus ver-
füge, könne er nach Italien zurückkehren, ohne eine Rückschiebung in Ver-
letzung des Non-Refoulement-Prinzips zu befürchten.
I.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 (Datum Poststempel) erhob der Be-
schwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean-
tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und ihm sei der Auf-
enthalt in der Schweiz gestützt auf die Einheit der Familie zu bewilligen
respektive er sei gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft
seiner Ehefrau einzubeziehen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht und beantragt, die Vorinstanz
sei anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen, bis ein Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vorliege.
Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass es dem Beschwer-
deführer nicht möglich sei, nach Italien zurückzukehren, da seine Familie
hier lebe. Er könne nur in der Schweiz mit ihr zusammenleben. In Italien
habe er keine Arbeit oder Unterkunft gehabt, weshalb es nicht möglich be-
ziehungsweise zumutbar sei, mit seiner Frau und den zwei kleinen Kindern
dort zu leben, wo sie damit rechnen müssten, auf der Strasse zu landen.
Sodann bestehe ein Anspruch auf Familienleben nach Art. 8 EMRK, da
E-8358/2015
Seite 6
seine Familienangehörigen anerkannte Flüchtlinge mit Asyl seien und da-
her Anspruch auf eine B-Bewilligung hätten. Der Beschwerdeführer und
seine Frau hätten bereits vor drei Jahren in [Afrika] geheiratet und zunächst
einige Zeit zusammen gelebt. Sie hätten vorgehabt, in Europa das Zusam-
menleben fortzuführen. Seine Frau sei aber zuerst in der Schweiz ange-
kommen, da ihre Reise durch einen Schlepper organisiert worden sei.
Im (…) sei das erste gemeinsame Kind zur Welt gekommen. Für ein paar
Monate nach ihrer Ankunft in Europa habe das Paar nicht miteinander kom-
munizieren können. Sobald der Beschwerdeführer jedoch die Möglichkeit
gehabt habe, seine Frau zu erreichen, sei er in die Schweiz gekommen,
und als es ihm zugestanden worden sei, sei er gar zu seiner Familie gezo-
gen. Seit einem Jahr lebe er hier und kümmere sich um seine Frau und die
mittlerweile zwei gemeinsamen Kinder. Das widerspreche der Behauptung
des SEM, dass sie kein tatsächliches Familienleben führen würden. Seine
Ehefrau lebe seit fast drei Jahren in der Schweiz und sei hier anerkannter
Flüchtling. Sie sei auf ihren Ehemann angewiesen. Die Integration sei für
sie nicht einfach und es überfordere sie, gleichzeitig zwei kleine Kinder
ohne Vater alleine aufzuziehen. Auch die beiden Kinder würden ihren Vater,
an den sie sich gewöhnt hätten und mit dem zusammen sie seit einem Jahr
ein stabiles, harmonisches Familienleben führen würden, brauchen. Gele-
gentliche Besuche aus Italien würden für die Familie keinen Ersatz des
dringend benötigten stabilen Familienlebens darstellen. Ein Umzug nach
Italien in die vorstehend beschriebene, ungewisse Situation sei für die Ehe-
frau und die beiden Kleinkinder nicht zumutbar. Die einzige Möglichkeit der
Familie, ihr Familienleben fortzuführen, auf das ihnen Art. 8 EMRK respek-
tive Art. 51 Abs. 1 AsylG im Übrigen einen Anspruch gebe, sei der Verbleib
des Beschwerdeführers in der Schweiz. Der Beschwerdeführer reichte Fo-
tografien von der Hochzeitsfeier sowie Familienfotos aus der Schweiz zu
den Akten.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Dezember 2015 hielt das Bundesverwal-
tungsgericht fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfah-
rens in der Schweiz abwarten, das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung werde gutgeheissen und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses werde verzichtet. Zudem lud es das SEM ein, sich ver-
nehmen zu lassen.
K.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2016 reichte der Beschwerdeführer ein Arzt-
zeugnis vom (…) Januar 2016 seine Ehefrau betreffend ein.
E-8358/2015
Seite 7
L.
In seiner Vernehmlassung vom 29. Januar 2016 führte das SEM aus, es
vermöge nicht zu überzeugen beziehungsweise bleibe weiter ungeklärt,
warum der Beschwerdeführer trotz Wissens über den Aufenthalt seiner
Partnerin und des Kindes in der Schweiz erst anderthalb Jahre nachher in
die Schweiz gereist sei. Die Behauptung, er habe sich das Zugticket von
[Italien] in die Schweiz nicht leisten können, erstaune umso mehr, als er
sich wenige Monate zuvor die Reise von Italien [nach Afrika] und zurück
habe leisten können. Zudem scheine es widersprüchlich, dass die Partne-
rin in die Schweiz gereist sei, wenn sie ja gewusst haben müsse, dass der
Beschwerdeführer in Italien über einen Schutzstatus verfüge und dort be-
reits seit dem Jahr 2004 lebe. Von einer tatsächlichen, gelebten und dau-
erhaften Beziehung könne daher nicht ausgegangen werden, weshalb die
Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 8 EMRK vorliegend nicht erfüllt
seien. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Vater der zwei ge-
meinsamen Kinder sei, vermöge an dieser Einschätzung nichts zu ändern.
Unklar bleibe und werde auch auf Beschwerdestufe nicht erläutert, wes-
halb er nach seinem viermonatigen Aufenthalt [in Afrika] wieder nach Italien
zurückgekehrt sei. Dieses Verhalten deute nicht darauf hin, dass er mit sei-
ner dazumal vor kurzem religiös verheirateten Partnerin an einem effekti-
ven Leben in ehelicher Gemeinschaft interessiert gewesen sei. Es sei auch
nicht erkennbar, weshalb die Partnerin des Beschwerdeführers nicht ver-
sucht habe, von der Schweiz aus ein Gesuch um Familiennachzug für ihn
zu stellen. Auch dieses Verhalten deute nicht auf ein besonderes Interesse
an der (Fort-)Führung der Beziehung. Ausserdem sei die Trennung des
Beschwerdeführers von seiner Partnerin und dem Kind nicht durch äussere
Umstände (wie etwa Flucht) entstanden; vielmehr sei die Trennung aus
freiem Willen oder zumindest billigend in Kauf genommen worden.
Selbst wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 8 EMRK erfüllt wären,
komme Art. 51 AsylG im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Wie in der
angefochtenen Verfügung festgehalten worden sei, würden vorliegend die
besonderen Umstände gegen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
gemäss der genannten Bestimmung sprechen, da der Beschwerdeführer
bereits seit 2004 – und somit mehr als zehn Jahre länger als seine Partne-
rin – in Italien über einen Schutzstatus verfüge und in Umgehung der an-
wendbaren Gesetzesbestimmungen "eigenhändig" in die Schweiz einge-
reist sei. Das Familienasyl diene weder der Aufnahme von neuen respek-
tive von zuvor noch gar nicht gelebten familiären Beziehungen noch der
Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen. Wie in der an-
gefochtenen Verfügung festgehalten worden sei, könne es nicht Sinn und
E-8358/2015
Seite 8
Zweck des Asylverfahrens sein, ausländerrechtliche Bestimmungen des
Familiennachzugs zu umgehen. Da der Beschwerdeführer in Italien über
einen Schutzstatus verfüge, sei das SEM nicht verpflichtet, auf sein Asyl-
gesuch einzutreten.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2016 gewährte das Bundesverwal-
tungsgericht dem Beschwerdeführer – unter Zustellung der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz – Frist zur Einreichung einer Replik. Gleichzeitig for-
derte es ihn auf, beim zuständigen Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung
einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einzureichen sowie das
Bundesverwaltungsgericht über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu
setzen.
N.
Mit Replik vom 31. März 2016 führte der Beschwerdeführer insbesondere
aus, er führe ein stabiles Familienleben und kümmere sich mit seiner Frau
liebevoll um die gemeinsamen zwei Kinder. Zudem verwies er auf das beim
zuständigen Migrationsamt eingereichte Gesuch seiner Ehefrau, mit wel-
chem sie gestützt auf Art. 8 EMRK um Familienzusammenführung ersucht
habe.
Zum Beleg seiner Vorbringen reichte er folgende Dokumente ein: Gesuch
um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung beim
[Migrationsamt] des Kantons E._______, Familienfotografien, diverse Re-
ferenzschreiben sowie eine Fürsorgebestätigung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
E-8358/2015
Seite 9
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist unter
Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung einzutreten.
Angesichts des Ausgangs des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
(vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG) kann auf eine vorgängige Anhörung des
Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den Asylverfahrensakten
(N […]) seiner Ehefrau – die das Gericht von Amtes wegen beigezogen hat
– verzichtet werden.
2.
2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-
gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des
Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
2.2 Im vorliegend zu beurteilenden Fall lautet das Dispositiv der angefoch-
tenen Verfügung auf Nichteintreten auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers (vom 17. März 2015), welches er mit Verfolgungsvorbringen vor
seiner Ausreise aus Eritrea begründet, und auf Anordnung der Wegwei-
sung sowie des Wegweisungsvollzugs nach Italien. Bei Beschwerden ge-
gen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das
Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3
AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätz-
lich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylge-
such nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Die erhobene Be-
schwerde ist somit diesbezüglich zu beurteilen.
Soweit in der Beschwerde auf das Gesuch der Ehefrau vom 23. April 2015
um Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft ge-
mäss Art. 51 Abs. 1 AsyIG Bezug genommen wird, ist auf E. 5 und E. 6.2
zu verweisen.
3.
3.1 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch in
der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach
E-8358/2015
Seite 10
Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vor-
her aufgehalten haben.
3.2 Italien wurde am 14. Dezember 2007 vom Bundesrat als sicherer Dritt-
staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG erklärt. Aufgrund der Akten
ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer in Italien subsidiärer Schutz ge-
währt und ihm eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.
Die Fluchtgründe des Beschwerdeführers in Bezug auf seinen Heimatstaat
Eritrea sind im Rahmen seines Asylverfahrens in Italien geprüft worden.
Angesichts der Klausel von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG betreffend sicheren
Drittstaat ist auf ein erneutes Asylgesuch des Beschwerdeführers, wo die
in Italien bereits geprüften Vorbringen erneut geltend gemacht werden,
nicht einzutreten, und diese Vorbringen (welche die Frage der originären
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers im Hinblick auf Gescheh-
nisse in seinem Heimatland betreffen) sind nicht erneut zu prüfen.
Die Vorinstanz ist folglich zu Recht auf sein Asylgesuch (vom 17. März
2015) nicht eingetreten.
4.
4.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Staatssekretariat in der Regel die
Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder da-
rauf nicht eintritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Die Weg-
weisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende
Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilli-
gung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder Anspruch auf Erteilung einer
solchen hat.
4.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein-
reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig ange-
ordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis
zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug
kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-
gung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Ist dies
der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu ver-
fügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde über,
welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat. Im
E-8358/2015
Seite 11
Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu ver-
fügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung besteht, über den konkret zu befinden die kantonale Ausländer-
behörde zuständig ist. Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen
Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsuchende
Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit
nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage
Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche
Rechtsprechung massgeblich ist.
4.3 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständi-
gen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Da ein gesetzli-
cher Anspruch fehlt, ist vorfrageweise ein Anspruch gestützt auf Art. 8
EMRK zu prüfen.
4.4 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri-
vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1).
Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit
der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das
wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur
Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder
zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2).
Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Achtung des Privat- und Fami-
lienlebens, enthält aber kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten
Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Fa-
milienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Fa-
milienleben vereitelt wird. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen
auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse wie beispielsweise
das Konkubinat, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und
nicht dessen rechtliche Begründung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_634/2011 vom 27. Juni 2012 E. 4.2.2). Der sich hier aufhaltende Fami-
E-8358/2015
Seite 12
lienangehörige beziehungsweise Konkubinatspartner muss nach bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesen-
heitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer
Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde
oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem
gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1).
4.5 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage steht fest, dass die religiös ange-
traute Ehefrau des Beschwerdeführers und die beiden gemeinsamen Kin-
der als anerkannte Flüchtlinge mit Asyl einen Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung haben und jeweils über eine B-
Bewilligung verfügen. Ihr Aufenthaltsstatus in der Schweiz entspricht mithin
einem gefestigten Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Pra-
xis. Zudem wird glaubhaft eine nahe, echte sowie gelebte Beziehung gel-
tend gemacht, welche – entgegen den vorinstanzlichen Einschätzungen –
den Kriterien eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK entspricht.
Das Bundesverwaltungsgericht hat, wie oben erwähnt, von Amtes wegen
die Asylverfahrensakten der Ehefrau des Beschwerdeführers (B._______,
N […]) beigezogen. Im Rahmen ihrer Befragungen (im EVZ […] am […]
2013; Akte N […] A4/12, sowie durch das BFM am […] 2014, Akte N […]
A22/15) gab diese in inhaltlich kongruenter Übereinstimmung mit dem Be-
schwerdeführer zu Protokoll, sie hätten am (…) 2012 in [Afrika] geheiratet,
wobei die Ehe durch die Familien arrangiert worden sei, und hätten nach
der Heirat zwei bis drei Monate zusammengelebt, bevor ihr Mann dann
nach [Afrika] gegangen sei, um dort zu arbeiten. Die Ehefrau des Be-
schwerdeführers konnte alle Fragen nach dem Namen ihres Mannes, den
Namen seiner Eltern oder seinem Herkunftsort korrekt beantworten (vgl.
ihre Aussagen in A4/12 S. 3 und 9, A22/15 S. 6 f.), wie denn auch der Be-
schwerdeführer seinerseits über die Familie seiner Ehefrau stimmige Ant-
worten geben konnte (vgl. seine Aussagen in A4/14 S. 3 f., ihre Aussagen
in A4/12 S. 4 f.). Das Bundesverwaltungsgericht hat keinerlei Anlass, an
diesen Darstellungen der Eheschliessung in [Afrika] zu zweifeln.
Vorfrageweise kommt das Gericht zur Einschätzung, dass sich der Be-
schwerdeführer somit grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen kann, wobei
die konkrete Beurteilung des Anspruchs nicht mehr Sache des Bundesver-
waltungsgerichts, sondern des zuständigen Migrationsamtes ist, wo ein
entsprechendes Gesuch derzeit hängig ist (vgl. Bst. N).
E-8358/2015
Seite 13
Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss aufge-
hoben, wenn ein grundsätzlicher Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK vor-
frageweise bejaht wird (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2). Damit erübrigen sich
weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzuges;
allfällige Wegweisungshindernisse sind ebenso durch die kantonale Migra-
tionsbehörde zu prüfen.
4.6 Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren beantragt, es
sei ihm der Aufenthalt in der Schweiz gestützt auf die Einheit der Familie
zu bewilligen (vgl. Rechtsbegehren 1), kann auf dieses Begehren nicht ein-
getreten werden; es ist vielmehr bei der hierfür zuständigen kantonalen
Migrationsbehörde gestellt.
5.
Sodann ist in Bezug auf das Gesuch der Ehefrau vom 23. April 2015 um
Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft gestützt
auf Art. 51 Abs. 1 AsyIG Folgendes festzuhalten:
Das SEM hat in seiner Verfügung vom 14. Dezember 2015 zum Gesuch
um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft (Anerkennung der derivativen
Flüchtlingseigenschaft) zwar in seiner Verfügungsbegründung Stellung ge-
nommen und ausgeführt, weshalb Art. 51 Abs. 1 AsylG im vorliegenden
Fall nicht erfüllt sei. Im Entscheid-Dispositiv findet sich gleichwohl keine
entsprechende Ziffer hierzu, was grundsätzlich auch richtig ist, zumal die
Ehefrau in ihrem Namen das Gesuch eingereicht hat und Verfügungsad-
ressatin wäre. Zudem müsste das SEM aufgrund der gelieferten Begrün-
dung das Gesuch abweisen (und kein Nichteintreten verfügen).
Das von der Ehefrau eingereichte Gesuch um Einbezug des Beschwerde-
führers in ihre Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG ist
daher immer noch hängig und wird von der Vorinstanz zu beurteilen sein.
Die Frage der Beurteilung der (derivativen) Flüchtlingseigenschaft bezie-
hungsweise der Gewährung von Asyl bildet nicht Gegenstand des vorlie-
gend angefochtenen Nichteintretensentscheides und somit auch nicht des
vorliegenden Verfahrens. Auf den Antrag in der Beschwerde, der Be-
schwerdeführer sei gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingsei-
genschaft seiner Frau einzubeziehen (Rechtsbegehren 1), ist mithin eben-
falls nicht einzutreten.
Ob im Übrigen "besondere Umstände" einem Einbezug des Beschwerde-
führers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Frau entgegenstehen, kann an
E-8358/2015
Seite 14
dieser Stelle offen gelassen werden, da diese Frage vom SEM im Rahmen
der Prüfung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (unter dem Titel Familienasyl) zu be-
antworten sein wird.
6.
6.1 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde
bezüglich der verfügten Wegweisung sowie des Vollzugs der Wegweisung
gutzuheissen ist und die Dispositiv-Ziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispo-
sitiv-Ziffern 3 und 4 (Vollzug der Wegweisung) der Verfügung des SEM vom
14. Dezember 2015 aufzuheben sind. In Bezug auf das Nichteintreten auf
das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 17. März 2015 (Dispositiv-
Ziffer 1) ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung
zu bestätigen.
Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
6.2 Über das weiterhin hängige Gesuch der Ehefrau vom 23. April 2015 um
Einbezug des Beschwerdeführers in ihre Flüchtlingseigenschaft gemäss
Art. 51 Abs. 1 AsyIG (vgl. oben E. 2.2) hat das SEM noch zu befinden.
Wie oben erwähnt, ist die Wegweisung des Beschwerdeführers aufzuhe-
ben und die Anordnung einer allfälligen Wegweisung obliegt dem Kanton.
Ungeachtet dessen gilt für die Dauer der Hängigkeit des Verfahrens beim
SEM Art. 42 AsylG (vgl. Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 5).
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von der Beschwer-
deinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen
werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der Beschwerdeführer im Beschwerde-
verfahren nicht vertreten war, ist nicht ersichtlich, welche unverhältnismäs-
sig hohen Kosten ihm entstanden sein könnten, weshalb ihm keine Ent-
schädigung zuzusprechen ist.


(Dispositiv nächste Seite)
E-8358/2015
Seite 15
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angeordne-
ten Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs nach Italien beantragt
wird.
Die Dispositivziffer 2 (Wegweisung) sowie die Dispositivziffern 3 und 4
(Wegweisungsvollzug) der Verfügung vom 14. Dezember 2015 werden
aufgehoben.
2.
Soweit die Aufhebung der Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 14. Dezem-
ber 2015 betreffend (Nichteintreten auf das Asylgesuch vom 17. März 2015
betreffend originäre Flüchtlingseigenschaft), wird die Beschwerde abge-
wiesen.
3.
Auf das Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei in die Flüchtlingsei-
genschaft seiner Ehefrau (derivativ) einzubeziehen, wird im Sinne von E. 5
nicht eingetreten.
4.
Auf das Rechtsbegehren, es sei dem Beschwerdeführer der Aufenthalt in
der Schweiz gestützt auf die Einheit der Familie zu bewilligen, wird im
Sinne von E. 4.6 nicht eingetreten.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
6.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
7.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.


E-8358/2015
Seite 16
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Christa Luterbacher Natasa Stankovic


Versand: