Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E842/2011
U r t e i l v om 4 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Daniele Cattaneo, Richter Bruno Huber;
Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic.
Parteien A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
C._______, geboren am (…),
[Heimatland],
alle vertreten durch Randi von Stechow, (…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
24. Januar 2011 sowie Zwischenverfügung des BFM vom
20. Dezember 2010 / N (…).
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Sachverhalt:
I.
Mit Verfügung vom (…) 2010 trat das BFM auf die Asylgesuche der
Beschwerdeführenden vom (…) 2009 nicht ein und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an.
Die gegen den Entscheid des BFM erhobene Beschwerde vom (…) 2010
(Beschwerdeverbesserung vom (…) 2010) wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom (…) 2010 ab.
II.
A.
Mit Arztbericht vom 16. September 2010 setzte die behandelnde Ärztin
Dr. med. D._______, (…), das (kantonales Migrationsamt) darüber in
Kenntnis, dass der Beschwerdeführer an einer schweren
Nierenfunktionsstörung leide und in den nächsten Monaten (der konkrete
Zeitpunkt sei kaum abzuschätzen) voraussichtlich einer regelmässige
Hämodialyse bedürfe.
B.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 2010 an das BFM reichte der
Beschwerdeführer Arztzeugnisse (in Telefaxkopie, samt Übersetzung
(…)), welche er aus [Heimatland] habe kommen lassen, zu den Akten.
Zudem teilte er dem BFM mit, dass seine Beine angeschwollen seien und
er beim Wasserlösen Blut im Urin habe.
C.
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 an das BFM reichte die
Rechtsvertreterin namens und im Auftrag der Beschwerdeführenden ein
Wiedererwägungsgesuch ein, mit welchem in materieller Hinsicht die
Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. Januar 2010 im
Wegweisungspunkt (da eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche
Änderung der Sachlage eingetreten sei) sowie die Gewährung der
vorläufigen Aufnahme unter Feststellung der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs beantragt wurde. In prozessualer Hinsicht wurde
um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. Sodann wurde
beantragt, es sei dem vorliegenden Gesuch die aufschiebende Wirkung
zu gewähren und die kantonalen Behörden seien anzuweisen, im Sinne
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einer vorsorglichen Massnahme den Vollzug während der Behandlung
des vorliegenden Gesuchs auszusetzen. Zur Stützung der geltend
gemachten Vorbringen wurden folgende Dokumente in Kopie zu den
Akten gereicht: Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 30. November
2010 (samt Beiblättern; darunter ein nicht datierter Arztbericht von Prof.
Dr. med. E._______, (…)), zwei Berichte eines (…)Krankenhauses in
[Heimatland] (der eine datiert vom 10. April 2010, der andere ohne
Datum) sowie eine Fürsorgebestätigung.
Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuchs wurde angeführt,
folgende wiedererwägungsrechtlich erhebliche Umstände, die seit
Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens eingetreten seien, führten zu
einem Wegweisungsvollzugshindernis: Im Juli 2010 habe sich die
gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers verschlechtert, was
dazu geführt habe, dass – obwohl bereits in [Heimatland] die Diagnose
einer vermuteten Nierenkrankheit bestanden habe, die zumindest
medikamentös nicht mehr behandelbar gewesen sein solle – sein
Gesundheitszustand erstmals korrekt abgeklärt worden sei. Zwar habe
das BFM nach eigenen Angaben Abklärungen zur Rückführung und zu
den medizinischen Umständen in [Heimatland] gemacht; diese
Nachforschungen würden sich allerdings nur in der Feststellung
erschöpfen, dass die Dialyse an sich in [Heimatland] möglich sei. Bei der
Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei aber ebenfalls
abzuklären, ob es für die betroffene Person individuell eine Möglichkeit
zur Behandlung gebe. Hierzu würden jedoch noch keine Abklärungen
seitens der Vorinstanz vorliegen. Ohnehin sei dies zu verneinen, da die
Beschwerdeführenden für die Bezahlung der Behandlung keine
finanziellen Mittel aufbringen könnten, zumal sie mittellos seien und in
ihrem Heimatland über kein funktionierendes soziales Netz verfügten.
Von der Dialyse abhängig zu sein, sei ein grosser Eingriff in das Leben:
Der Beschwerdeführer müsse eine strenge Diät halten und könne nicht
voll arbeiten. Er könne somit weder für sich noch für seine Familie
sorgen. Die Beschwerdeführerin müsse sich um das gemeinsame [Kind]
sowie den Beschwerdeführer kümmern, weshalb es ihr nicht möglich sei,
zusätzlich einer Arbeit nachzugehen. Im Übrigen sei aufgrund der
vorliegenden medizinischen Berichte davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer transplantiert werden müsse. Hierzu bestehe in
[Heimatland] freilich keine Möglichkeit.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010 erhob das BFM einen
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Gebührenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.– unter der Androhung, bei
nicht fristgerechter Leistung des Vorschusses auf das
Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, da das Bundesamt aufgrund
einer summarischen Prüfung die Rechtsbegehren als zum vorneherein
aussichtslos beurteile.
Zur Begründung führte es aus, dass gemäss den beiden eingereichten
Berichten aus [Heimatland] im Jahr 2008 eine [chronische
Niereninsuffizienz] im Stadium 2 bis 3 diagnostiziert worden sei. Es
handle sich dabei um dieselbe Diagnose, welche in der Schweiz gestellt
worden sei. Das vorbestehende Leiden hätte dem BFM ohne weiteres
bereits im ordentlichen Verfahren zur Prüfung unterbreitet werden
können. Die Möglichkeit der Geltendmachung im erstinstanzlichen
Verfahren sei jedoch aufgrund eines prozessualen Versäumnisses nicht
genutzt worden. Des Weiteren gelte die medizinische Situation in
[Heimatland] als erstaunlich gut: Sowohl die Dialyse als auch die
Hämodialyse könnten vorgenommen werden. Die Kosten seien teils
gedeckt, teils müssten sie von den Betroffenen bezahlt werden.
E.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2011 [recte] trat das BFM infolge
Nichtleisten des eingeforderten Gebührenvorschusses auf das
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden nicht ein, erklärte
die Verfügung vom 21. Januar 2010 für rechtskräftig sowie vollstreckbar
und hielt fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung zukomme.
F.
Mit Eingabe vom 2. Februar 2011 erhob die Rechtsvertreterin namens
und im Auftrag der Beschwerdeführenden gegen die vorinstanzliche
Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte
dabei in materieller Hinsicht die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügungen vom 21. Januar 2010 (im Wegweisungspunkt), vom
20. Dezember 2010 und vom 24. Januar 2011 sowie die Gewährung der
vorläufigen Aufnahme unter Feststellung der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf
Erhebung eines Kostenvorschusses, um Zuerkennung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Aussetzung des
Vollzugs der Wegweisung ersucht.
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Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass sich seit dem
Erlass des negativen Asylentscheids vom (…) 2010 der rechtserhebliche
Sachverhalt massgeblich verändert habe. Die gesundheitliche Situation
des Beschwerdeführers habe sich – wie bereits im
Wiedererwägungsgesuch gestützt auf die eingereichten Arztberichte
geltend gemacht worden sei – seit Juli 2010 verschlechtert. Sein
Gesundheitszustand sei in der Folge erstmals korrekt abgeklärt worden.
Bereits in [Heimatland] habe die Diagnose einer vermuteten
Nierenerkrankung bestanden, die zumindest medikamentös nicht mehr
behandelbar gewesen sein solle. Es sei aber nicht richtig, dass die
Diagnosen, welche in [Heimatland] getroffen worden seien, mit
denjenigen aus der Schweiz übereinstimmen würden. Im Arztbericht von
Dr. med. D._______ vom 30. November 2010 sei festgehalten, dass die
Niereninsuffizienz das Stadium 4 – gegenüber den vormaligen Stadien 2
und 3 – erreicht habe. Zudem habe die behandelnde Ärztin im November
2010 erkannt, dass die Erkrankung des Beschwerdeführers ein Stadium
erreicht habe, welches in kurzer Zeit zur Dialyse führe. Er habe vom 20.
bis zum 26. Januar 2011 stationär im Krankenhaus behandelt werden
müssen. Aus dem ärztlichen Bericht von Dr. med. D._______ vom 28.
Januar 2011 gehe hervor, dass eine Rückführung des
Beschwerdeführers ohne Planung einer regelmässigen
Dialysemöglichkeit in [Heimatland] aktuell nicht mehr möglich und für den
Beschwerdeführer lebensgefährlich sei. Im ordentlichen Verfahren sei der
Beschwerdeführer weder nach seinem Gesundheitszustand befragt
worden noch habe für ihn ein Anlass bestanden, den Behörden seine
gesundheitliche Situation darzulegen, da es ihm im Zeitpunkt der
Asylgesuchsstellung verhältnismässig gut gegangen sei. Die
Beschwerdeführenden seien in die Schweiz gekommen, um Asylgründe
geltend zu machen, und nicht wegen der gesundheitlichen Lage des
Beschwerdeführers. Des Weiteren habe sich seine Situation derart
verschlechtert, dass er weder für sich noch für seine Familie sorgen
könne. Die Betreuungssituation für das [Kind] und die Krankheit des
Beschwerdeführers würden die Situation beträchtlich erschweren. Im
Übrigen würden sich die Abklärungen des BFM zu den medizinischen
Umständen in [Heimatland] lediglich in der Feststellung erschöpfen, dass
gemäss Kenntnissen des Bundesamts die Dialyse an sich in [Heimatland]
möglich sei. Damit liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da
die Beschwerdeführenden keine Gelegenheit gehabt hätten, zu diesen
Ausführungen Stellung zu nehmen. Ausserdem werde nicht offengelegt,
worauf sich die Kenntnisse des BFM stützen würden. Gemäss einer
Auskunft der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) bestehe ein
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Dialysezentrum im [Krankenhaus] in [Heimatland]. Jedoch sei mit langen
Wartezeiten zu rechnen, was impliziere, dass Personen, welche nicht
rechtzeitig eine Dialyse erhielten, sterben würden. Sodann würden die
dort vorhandenen DialyseApparate niemals ausreichen, um den Bedarf
eines Landes wie [Heimatland] zu decken. Bei der Prüfung des
Wegweisungsvollzugs gehe es weiter darum, ob es den
Beschwerdeführenden individuell zumutbar sei, in ihr Heimatland
zurückzukehren. Hierzu würden keine beziehungsweise unzureichende
Abklärungen seitens des BFM vorliegen. Das BFM führe zudem selber
an, dass die Behandlung in [Heimatland] teilweise kostenpflichtig sei. Die
Beschwerdeführenden seien mittelos und hätten durch die Krankheit des
Beschwerdeführers auch keine Möglichkeit zu arbeiten. Überdies würden
sie über kein funktionierendes soziales Netz verfügen. Zudem müsse
davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nach den
vorliegenden medizinischen Berichten allenfalls transplantiert werden
müsse; hierzu bestehe in [Heimatland] aber keine Möglichkeit.
Zur Stützung der geltend gemachten Vorbringen wurden die bereits mit
dem Wiedererwägungsgesuch vom 13. Dezember 2010 ins Recht
gelegten Arztberichte sowie ein vorläufiger Austrittsbericht von Dr. med.
F._______, (…), vom 26. Januar 2011 und ein Arztbericht von Dr. med.
D._______ vom 28. Januar 2011 eingereicht.
G.
Mit Telefax vom 3. Februar 2011 setzte das Bundesverwaltungsgericht
den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 112 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) per sofort aus.
H.
Mit Faxeingabe vom 15. Februar 2011 teilte die Rechtsvertreterin dem
Bundesverwaltungsgericht mit, dass der Beschwerdeführer mit der –
zunächst drei Mal pro Woche stattfindenden – Dialyse beginne.
I.
Mit Eingabe vom 22. März 2011 an das Bundesverwaltungsgericht reichte
die Rechtsvertreterin ein bereits in der Rechtsmitteleingabe
angekündigtes Ländergutachten der SFH vom 9. März 2011 zu den
Akten, welchem zu entnehmen sei, dass die Möglichkeiten der
Behandlung des Beschwerdeführers in [Heimatland] eher theoretischer
Natur seien. Nur ein Bruchteil der Personen, welche eine Dialyse
benötigten, erhielten diese auch. Der Beschwerdeführer sei nun seit
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einigen Wochen dialysepflichtig und auf diese lebenserhaltende
Massnahme angewiesen.
J.
Mit Eingabe vom 4. April 2011 reichte die Rechtsvertreterin einen
Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 31. März 2011 betreffend den
medizinischen Verlauf der Krankheit des Beschwerdeführers zu den
Akten.
K.
Mit Verfügung vom 20. April 2011 hielt das Bundesverwaltungsgericht
fest, aufgrund der Aktenlage bleibe der Vollzug der Wegweisung für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens ausgesetzt und die
Beschwerdeführenden könnten den Entscheid in der Schweiz abwarten;
über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses werde verzichtet. Zudem lud das Gericht die
Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein.
L.
Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2011 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde, da gemäss seiner Ansicht zu Recht nicht auf
das Wiedererwägungsgesuch eingetreten worden sei. Aufgrund der
vorhandenen [aus dem Heimatland] medizinischen Dokumente stehe
fest, dass die Nierenprobleme des Beschwerdeführers bereits im
Heimatland bestanden hätten und diese somit schon im ordentlichen
Verfahren hätten deponiert werden können. Das Argument in der
Rechtsmitteleingabe, der Beschwerdeführer sei während des
Asylverfahrens nicht danach befragt worden, sei unbehelflich, denn es
liege nicht an den Asylbehörden, ohne Anlass mögliche Erkrankungen
abzufragen. Zudem könnten bereits anlässlich der Einreichung eines
Asylgesuches medizinische Probleme angegeben werden (vgl. Akten
BFM Personalienblatt A3/4 unten). Sodann halte Dr. med. D._______ im
Arztbericht vom 16. September 2010 fest, dass es sich um ein
chronisches Nierenleiden handle. Folglich sei die Krankheit nicht erst im
September 2010 erstmals aufgetreten. Auch dem SFHBericht vom
9. März 2011 sei zu entnehmen, dass die Reise in die Schweiz wegen
der Nierenproblematik des Beschwerdeführers erfolgt sei. Im Übrigen
gehe aus dem Bericht hervor, dass Nierentransplantationen auch in
[Heimatland] möglich seien. Schliesslich obliege es dem Ausländer,
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entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um bei der Rückkehr
medizinisch behandelt werden zu können.
M.
Mit Verfügung vom 16. Mai 2011 brachte das Bundesverwaltungsgericht
den Beschwerdeführenden die Vernehmlassung des BFM zur Kenntnis
und bot ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme.
N.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 an das Bundesverwaltungsgericht reichte
die Rechtsvertreterin eine Replik zu den Akten, in welcher ausgeführt
wird, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers markant
verschlechtert habe. Dem Arztzeugnis vom 4. April 2011 sei zu
entnehmen, dass bei ihm eine dialysepflichtige Niereninsuffizienz
bestehe. Mittlerweile sei es notwendig, drei Mal pro Woche eine Dialyse
durchzuführen. Die SFH halte in ihrem Bericht fest, die Gefahr, dass eine
dialysepflichtige Person nicht rechtzeitig in ein Dialyseprogramm
aufgenommen werde, sei sehr gross. Ausserdem seien die Kapazitäten
begrenzt und die Wartelisten lang. Das BFM mache es sich angesichts
der auch von der SFH bestätigten angeblich herrschenden Korruption in
[Heimatland] sehr einfach, wenn es schreibe, es obliege dem Ausländer,
rechtzeitig entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um bei der Rückkehr
medizinisch behandelt werden zu können. Die intensive momentane
Behandlung, welche keinen Unterbruch erlaube, die ohnehin bereits
begrenzten Behandlungsmöglichkeiten im Heimatland der
Beschwerdeführenden und die Korruption im [Heimatland]
Gesundheitssystem würden eine vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers in der Schweiz zwingend notwendig machen. Im
Übrigen sei – angesichts der Feststellungen der SFH – die Möglichkeit
einer Transplantation in [Heimatland] mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
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gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Da in casu keine Ausnahme im Sinne des Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 BGG vorliegt, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig.
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und
das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG, Art. 6 AsylG).
1.3. Anfechtungsgegenstand sind nicht nur die Verfügungen des BFM
vom 21. Januar 2010 (ursprüngliche Verfügung) sowie vom 24. Januar
2011 (Verfügung, mit welcher das Bundesamt auf das
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden mangels Bezahlung
des Gebührenvorschusses nicht eintrat), sondern auch die erst mit dem
Endentscheid anfechtbare Zwischenverfügung des BFM vom 20.
Dezember 2010 (vgl. BVGE 2007/18 E. 4), mit welcher es den
Gebührenvorschuss mit der Begründung, das Wiedererwägungsgesuch
sei aussichtslos, erhob.
1.4. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden sind durch die angefochtenen Verfügungen
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung
der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48
Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
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Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein
verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet
(vgl. BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Danach ist unter
anderem dann auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich
der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid
beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die
ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene
Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003
Nr. 7 E. 1). Wiedererwägungsentscheide können wie die ursprüngliche
Verfügung auf dem ordentlichen Rechtmittelweg an das
Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden.
3.2. Gemäss Art. 17b AsylG erhebt das BFM eine Verfahrensgebühr,
wenn eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl und
Wegweisungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch einreicht, sofern
es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Das BFM kann von der
gesuchstellenden Person einen Gebührenvorschuss in der Höhe der
mutmasslichen Verfahrenskosten verlangen. Es setzt zu dessen Leistung
unter Androhung, dass im Säumnisfall auf das Gesuch nicht eingetreten
werde, eine angemessene Frist an. Auf die Erhebung eines
Gebührenvorschusses wird auf Gesuch hin verzichtet, wenn die
gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht
aussichtslos erscheinen (Art. 65 Abs. 1 VwVG).
3.3. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, auf Gesuch hin Anspruch auf die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
ist, hat sie unter den gleichen Voraussetzungen ausserdem Anspruch auf
die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dieser Anspruch gilt
als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren.
Für das hier interessierende Verfahren vor dem BFM wird der
verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege durch
Art. 17b Abs. 2 AsylG konkretisiert.
Aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
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sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen
würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt
sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt wird, und gestützt auf eine
summarische Betrachtungsweise (vgl. BGE 133 III 614 E. 5; Urteil des
Bundesverwaltungsgericht A1411/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2, mit
Hinweisen auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung).
4.
4.1. Als Wiedererwägungsgründe wurden vorliegend im Wesentlichen
erhebliche vollzugshinderliche Umstände respektive die seit Abschluss
des ordentlichen Asylverfahrens eingetretene veränderte gesundheitliche
Lage des Beschwerdeführers – seit Juli 2010 habe er unter massiven
Beinödemen gelitten und seit Februar 2011 bekomme er drei Mal pro
Woche Hämodialyse – und die damit verbundenen Schwierigkeiten, diese
in [Heimatland] zu behandeln, angeführt und mittels diverser Arztberichte
untermauert. Ein Vollzug der Wegweisung sei deshalb nicht mehr
zumutbar. Somit wurde eine Änderung des rechtserheblichen
Sachverhalts geltend gemacht, wodurch ein Anspruch auf
Wiedererwägung bestehe.
4.2. Das BFM ist mit Verfügung vom 24. Januar 2011 aus formellen
Gründen – infolge des nicht geleisteten Gebührenvorschusses – auf das
Gesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten.
4.3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nach dem Gesagten die
Frage, ob das BFM zu Recht einen Gebührenvorschuss erhoben hat
beziehungsweise ob seine Einschätzung, dem Wiedererwägungsgesuch
fehle es an Erfolgsaussichten, zutreffend war, und ob die nach
Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses erlassene
Nichteintretensverfügung zu Recht erfolgt ist. In der Beschwerdeeingabe
wurde gerügt, das BFM sei in seiner Zwischenverfügung vom
20. Dezember 2010 – welche erst zusammen mit der Endverfügung
angefochten werden kann (vgl. BVGE 2007/18 E. 4) – zu Unrecht von der
Aussichtslosigkeit des Wiedererwägungsgesuches der
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Beschwerdeführenden ausgegangen. Angesichts der eingetretenen
dialysepflichtigen Niereninsuffizienz des Beschwerdeführers sei er auf ein
Dialyseprogramm angewiesen, welches in [Heimatland] nicht
gewährleistet sei. Insgesamt sei der Vollzug der Wegweisung daher
unzumutbar.
5.
5.1. Ist der Vollzug der Weg oder Ausweisung nicht möglich, nicht
zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das BFM die vorläufige
Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Der Vollzug
ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den
Heimat oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen
oder dorthin gebracht werden kann. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der
Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat, Herkunfts oder in
einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für Ausländerinnen
oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg,
Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat
oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 2 4 AuG).
5.2. Im für die Beurteilung der Erfolgschancen des
Wiedererwägungsgesuches massgeblichen Zeitpunkt lagen dem BFM die
ärztlichen Berichte von Dr. med. D._______ vom 16. September 2010
sowie vom 30. November 2010, ein nicht datierter Arztbericht von Prof.
Dr. med. E._______ sowie zwei Berichte eines (…)Krankenhauses in
[Heimatland] (der eine datiert vom 10. April 2010, der andere ohne
Datum) vor.
In seiner Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010 sowie in seiner
Vernehmlassung vom 6. Mai 2011 führte das BFM aus, den ins Recht
gelegten medizinischen Dokumenten aus [Heimatland] sei zu entnehmen,
dass es sich bei der geltend gemachten Niereninsuffizienz um ein
vorbestandenes Leiden des Beschwerdeführers handle, welches bereits
im ordentlichen Verfahren zur Prüfung hätte unterbreitet werden können.
Sodann halte Dr. med. D._______ im Arztbericht vom 16. September
2010 fest, dass es sich um ein chronisches Nierenleiden handle. Folglich
sei die Krankheit nicht erst im September 2010 erstmals aufgetreten. Im
Übrigen könnten – dies gehe ebenso aus dem eingereichten SFHBericht
hervor – in [Heimatland] sowohl Dialysen als auch Hämodialysen
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Seite 13
vorgenommen werden. Die Kosten der Dialysetherapie einschliesslich
notwendiger Medikamente seien teilweise gedeckt.
6.
6.1. Vorliegend ist der Frage nachzugehen, ob das BFM auf die
Erhebung eines Gebührenvorschusses hätte verzichten müssen und den
Anspruch auf Behandlung als Wiedererwägungsgesuch betreffend die
Anpassung der ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich
veränderte Sachlage zu Recht in Abrede gestellt hat.
6.2. Vorab ist festzuhalten, dass es vorliegend tatsächlich unverständlich
erscheint, dass im Verlauf des ordentlichen Verfahrens keine Angaben
bezüglich des bereits in [Heimatland] diagnostizierten vorbestandenen
Nierenleidens des Beschwerdeführers gemacht wurden; dieser Umstand
ist allerdings im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend, weil für die
Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs nur wesentlich ist, ob sich die
rechtserhebliche Sachlage verändert hat. Dies ist vorliegend – selbst
wenn die Nierenerkrankung des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des
Ergehens der ursprünglichen Verfügung des BFM dem Bundesamt
bekannt gewesen wäre – aus den folgenden Gründen zu bejahen.
6.3. Dem Arztbericht vom 16. September 2010 ist vorab zu entnehmen,
dass infolge der Nierenfunktionsstörung des Beschwerdeführers in den
nächsten Monaten, wobei der konkrete Zeitpunkt kaum abzuschätzen sei,
mit dem Beginn einer regelmässigen Hämodialysetherapie zu rechnen
sei. Sodann geht aus dem ärztlichen Bericht vom 30. November 2010
hervor, dass im Juli 2010 massive Beinödeme beim Beschwerdeführer
aufgetreten seien und ein ausgeprägter Eiweissverlust im Urin habe
festgestellt werden können. Die anschliessende Nierenbiopsie habe ein
schweres, chronisches Nierenleiden gezeigt. Das Leiden schreite sodann
schnell voran, und die chronische Niereninsuffizienz befinde sich im
Stadium 4. Der nicht datierte Arztbericht von Prof. Dr. med. E._______
(der Bericht muss erst nach dem Krankenhausaustritt des
Beschwerdeführers am 9. September 2010 entstanden sein) hält fest,
dass in den letzten zwei Monaten eine massive Zunahme der Ödeme
stattgefunden habe und es zu einer Kreatininverschlechterung
gekommen sei.
Der dem BFM im massgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung noch nicht
vorgelegene Arztbericht vom 28. Januar 2011 hält weiter fest, dass die
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Niereninsuffizienz des Beschwerdeführers das Stadium 5 erreicht habe
und eine rasch fortschreitende Verschlechterung der Nierenfunktion
bestehe, weshalb mit einer baldigen Hämodialyse begonnen werden
müsse. Mit Eingabe vom 15. Februar 2011 teilte die Rechtsvertreterin
dem Bundesverwaltungsgericht sodann mit, dass der Beschwerdeführer
mit der Dialyse nunmehr beginne. Die Dialysepflicht sowie der zuletzt
genannte Arztbericht bestätigen insofern die im Beurteilungszeitpunkt
dem BFM vorgelegenen Arztzeugnisse, welchen zu entnehmen ist, dass
das Nierenleiden des Beschwerdeführers schnell voranschreite und
daher in den nächsten Monate mit dem Beginn einer regelmässigen
Hämodialysetherapie zu rechnen sei. Bei dieser Sachlage muss sich das
BFM somit vorwerfen lassen, dass es nicht ausreicht, sich nur auf den
Umstand zu berufen, dass das Nierenleiden im ordentlichen Verfahren
von dem Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht wurde, da aus den
zum damaligen Zeitpunkt vorgelegenen Arztzeugnissen die Tatsache
hervorging, dass das Nierenleiden nun rasch voranschritt und künftige
eine Dialyse nötig machte, und dies per se eine veränderte Sachlage
darstellte.
6.4. Im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt bestanden zusätzlich
nachstehende offene Fragen.
6.4.1. Die SFH führt in dem zu den Akten gereichten Bericht vom 9. März
2011 aus, im Zusammenhang mit der Qualität der Dialysebehandlung sei
festzuhalten, dass es in [Heimatland] ein Zentrum für Hämodialyse der
[Zentralklinik] und zwei Abteilungen in den Provinzen gebe. Das Zentrum
der [Zentralklinik] verfüge über 32 Dialyseapparate, welche für 136
Personen eingesetzt würden; die beiden Abteilungen in den Provinzen
verfügten je über einen Apparat für sechs bis acht Personen. Die
Kapazitäten des Zentrums und der beiden Abteilungen würden bei
weitem nicht ausreichen, um den vorhandenen Bedarf an Dialyse in
[Heimatland] zu decken. In den letzten drei Monaten seien 18 von 80
Personen, bei denen die Notwendigkeit einer Dialyse anerkannt worden
sei, in sogenannte Dialyseprogramme aufgenommen worden. Nur wenn
eine dialysepflichtige Person in das Programm aufgenommen werde,
würden die Kosten der Behandlung vom Staat übernommen. Die Gefahr,
dass eine neu hinzukommende dialysepflichtige Person nicht rechtzeitig
in ein Dialyseprogramm aufgenommen werde, sei wegen der begrenzten
Kapazitäten der Dialyseabteilungen beziehungsweise wegen der langen
Wartelisten sehr gross. Aufgrund der herrschenden Korruption sei es nur
möglich, anhand von Geldzahlungen oder durch Beziehungen in ein
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solches Programm aufgenommen zu werden. Schliesslich sei es auch in
[Heimatland] zu Nierentransplantationen gekommen; jedoch würden sich
auch hier Probleme im Zusammenhang mit Kapazitäten, Verfügbarkeit
der Organe und Korruption in verschärftem Mass stellen.
Das BFM ging in seiner Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010
beziehungsweise in seinem Nichteintretensentscheid vom 24. Januar
2011 davon aus, der Zugang zu Behandlungsmöglichkeiten sei in
[Heimatland] gewährleistet. Sowohl die Dialyse als auch die Hämodialyse
könnten vorgenommen werden. Weiter räumte das Bundesamt zwar ein,
dass die Kosten der Dialysetherapie inklusive notwendiger Medikamente
nur teilweise gedeckt seien; eine einlässliche Abklärung und individuelle
Abwägung, ob die Beschwerdeführenden in der Lage sein werden,
allfällige Kosten selber zu tragen, fehlt selbst auf Vernehmlassungsstufe
jedoch gänzlich; dies obwohl der seitens der Beschwerdeführenden
geltend gemachte Einwand, sie hätten aufgrund der Betreuungssituation
für das [Kind] und der Krankheit des Beschwerdeführers erhöhte
Schwierigkeiten beim Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, nicht von der
Hand zu weisen ist. Namentlich ist es der Beschwerdeführerin wohl kaum
zuzumuten, ihren Beruf als [Tätigkeit] (vgl. A2/11 S. 2) wieder auszuüben.
Ausserdem geht aus den Erwägungen des BFM nicht hervor, ob das
Bundesamt annimmt, dass die Beschwerdeführenden in [Heimatland] auf
ein Familiennetz zurückgreifen könnten, welches ihnen auch finanzielle
Unterstützung biete. In Bezug auf ihre familiäre Situation geht aus den
protokollierten Aussagen jedenfalls Folgendes hervor: Der
Beschwerdeführer gab an, seine Mutter sei [Staatsangehörigkeit] und
sein Vater [Staatsangehörigkeit] gewesen. Der Beschwerdeführer sei mit
seiner Mutter im Alter von (…) Jahren in [Heimatland] gezogen (vgl.
A1/13 S. 1), wo die Mutter seinen Stiefvater kennengelernt habe. Als die
Mutter verstorben sei, sei der Stiefvater zu seinen eigenen Kindern
gezogen; seit Oktober 2007 habe er keinen Kontakt mehr zu ihm (vgl. A
10/16 S. 13). Vor der Ausreise habe der Beschwerdeführer vergeblich
versucht, seinen leiblichen Vater (…) zu finden (vgl. A10/16 S. 12, A11/15
S. 6 f.). Die Beschwerdeführerin führte an, ihr Vater habe ihr, als er
erfahren habe, dass sie einen Mann [familiärer Hintergrund] geheiratet
habe, geraten, sich scheiden zu lassen und wieder nach Hause (…) zu
kommen, um dort zu leben (vgl. A2/11 S. 5). Auch der Beschwerdeführer
erwähnte, dass seine Schwiegereltern gegen die Heirat gewesen seien
(vgl. A1/13 S. 8). Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden,
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dass die Beschwerdeführenden auf ein Familiennetz in ihrer Heimat
zurückgreifen können.
6.4.2. Fraglich ist schliesslich, ob aufgrund der Dialyseabhängigkeit des
Beschwerdeführers ein Vollzug der Wegweisung momentan durchführbar
respektive möglich ist. Das BFM äussert sich zumindest auf
Vernehmlassungsstufe, als der Beginn der Dialyse bereits bekannt
gewesen ist, in seiner Einschätzung weder zur Frage der
Transportfähigkeit und noch zu deren Ausgestaltung.
6.4.3. Es bestanden demzufolge im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt
der Erfolgschancen des Wiedererwägungsgesuches insbesondere
Zweifel, ob die Beschwerdeführenden bei einer allfälligen Rückkehr über
die nötigen finanziellen Mittel verfügt hätten respektive auf ein intaktes
Familiennetz hätten zurückgreifen können, welches ihnen pekuniäre
Unterstützung geboten hätte. Ob dabei von einem gesicherten Zugang
zur medizinischen Behandlung, welche im Falle des Beschwerdeführers
lebensnotwendig ist, ausgegangen werden kann, ist unverändert fraglich.
Im Übrigen stellte sich die Frage, ob ein Vollzug der Wegweisung
überhaupt durchführbar, also möglich war respektive ist.
6.4.4. Schliesslich ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführenden bedürftig waren respektive auch heute noch sind.
6.5. In Anbetracht aller im Zeitpunkt der Zwischenverfügung des BFM
vom 20. Dezember 2010 bekannt gewesenen Umstände und der
vorstehend aufgezeigten offenen Fragen in wesentlichen Punkten kommt
das Gericht zum Schluss, dass das BFM das Wiedererwägungsgesuch in
seiner summarischen Würdigung zu Unrecht als aussichtslos erachtete.
In Anwendung von Art. 17b Abs. 2 und 3 AsylG hätte es vielmehr auf die
Einforderung des Gebührenvorschusses verzichten müssen und das
Nichteintreten mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht
verfügen dürfen. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen. Die beiden
angefochtenen Verfügungen vom 20. Dezember 2010 sowie 24. Januar
2011 sind aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung an das BFM
zurückzuweisen. Das Bundesamt wird dabei dem gegenwärtigen
Gesundheitszustand, der medizinischen Behandlung sowie der
Transportfähigkeit des Beschwerdeführers und deren Ausgestaltung
sowie der Lebenssituation der Beschwerdeführenden Rechnung zu
tragen haben.
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7.
Die vom Bundesverwaltungsgericht angeordnete Aussetzung des
Wegweisungsvollzugs bleibt aufrechterhalten, bis das nunmehr
zuständige BFM im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens
entsprechende Anordnungen trifft.
8.
8.1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.2. Der obsiegenden Partei ist für die ihr erwachsenen notwendigen
Kosten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung
auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
8.3. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden hat keine
Kostennote zu den Akten gereicht. Indessen lässt sich der entstandene
Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen,
weshalb auf die Einholung einer Kostennote verzichtet werden kann (vgl.
Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden
Berechnungsfaktoren (Art. 9 ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz zu
entrichtende Parteientschädigung auf Fr. 1100.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügungen des BFM vom
20. Dezember 2010 sowie 24. Januar 2011 [recte] werden aufgehoben
und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das
BFM zurückgewiesen.
2.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum Abschluss des
Wiedererwägungsverfahrens vor dem BFM ausgesetzt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1100.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Natasa Stankovic
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