Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E8648/2010
U r t e i l v om 2 1 . S ep t embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),
Richter Kurt Gysi, Richterin Gabriela Freihofer, Richter
Walter Stöckli, Richterin Jenny de Coulon,
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.
Parteien A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
Afghanistan,
beide vertreten durch Carmen Lehmann, Amt für Jugend
und Berufsberatung Zürich\Zentralstelle MNA, (..),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin
Verfahren); Verfügung des BFM vom 2. Dezember 2010 / N
(…).
E8648/2010
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Sachverhalt:
A.
Die aus C._______ (Provinz Herat) stammenden minderjährigen
afghanischen Staatsangehörigen verliessen ihre Heimat eigenen
Angaben zufolge am 30. Juni 2010 mit ihrem volljährigen Bruder
G._______[N (…]; […]) und reisten am 14. September 2010 illegal in
die Schweiz ein, wo sie am 20. September 2009 im Empfangs und
Verfahrenszentrum (EVZ) D._______ um Asyl nachsuchten.
B.
Der Meldung der europäischen Fingerabdrucksdatenbank "Eurodac" vom
21. September 2010 konnte hinsichtlich A._______ kein Eintrag
entnommen werden. Betreffend B._______ liegt keine EurodacMeldung
in den Akten. Ihr älterer Bruder G._______ wurde am 10. September in
Italien in der Eigenschaft als "Asylbewerber" mit der Kennziffer "1"
daktyloskopisch erfasst.
B.a. Am 29. September 2010 wurde B._______ das rechtliche Gehör
zum sogenannten DublinVerfahren gewährt. Am selben Tag wurden
A._______ beziehungsweise am 4. Oktober 2010 B._______ im
Transitzentrum Altstätten zu den Personalien, den Familienverhältnissen
und den Aufenthalten in anderen Ländern befragt, wobei sich das BFM
hinsichtlich des Reisewegs und des Datums sowie der Umstände der
Einreise in die Schweiz grösstenteils auf die Angaben von G._______
abstützte (vgl. BFMAkte A1 S.5, A2 S. 5). Alle drei Befragungen fanden
in Anwesenheit von G._______ statt.
Der ältere der beiden minderjährigen Beschwerdeführenden A._______
führte dabei aus, sie (die drei Brüder) seien im Boot von der italienischen
Polizei aufgegriffen und in eine ihm unbekannte Stadt auf einen
Polizeiposten gebracht worden, wo die Polizei mit ihrem volljährigen
Bruder gesprochen habe. Anderntags seien sie entlassen und mit einem
Schlepper zu einem Bahnhof gebracht worden, von wo sie per Zug zu
einer ihm unbekannten Stadt gefahren seien. Nachdem sie einen halben
Tag gewartet hätten, habe sie der Schlepper per Auto in die Schweiz
gefahren.
B.b. Im Hinblick auf einen allfälligen Nichteintretensentscheid nach
Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) und einen Wegweisungsvollzug nach Italien oder Griechenland
führten die Beschwerdeführenden anlässlich der Gewährung des
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rechtlichen Gehörs aus, nicht dorthin zurückkehren zu wollen; in
Griechenland seien sie unmenschlich behandelt worden und auch in
Italien sei es sehr unangenehm gewesen. Die Menschen dort seien
komisch gewesen, so dass es zu einem Streit zwischen dem älteren
Bruder und einigen dortigen Personen gekommen sei.
B._______ führte diesbezüglich zusätzlich aus, in Griechenland seien sie
von der Polizei voneinander getrennt worden und der ältere Bruder sei
vor ihren Augen geschlagen und nackt ausgezogen worden, danach
seien auch sie geschlagen worden. In Italien hätten ihnen zwei ältere
Männer in der Bahnhoftoilette nachgestellt, dabei hätten sie ihnen
zugezwinkert. Im Übrigen gab er an, kein Asylgesuch in Italien gestellt zu
haben.
C.
Das BFM teilte der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde mit
Schreiben vom 29. September 2010, welches am 11. Oktober 2010
zugestellt wurde, mit, es handle sich bei den Beschwerdeführenden um
unbegleitete minderjährige Asylsuchende, weshalb gestützt auf die
geltenden Vorschriften unverzüglich Schutzmassnahmen in die Wege zu
leiten seien oder die zuständige Vormundschaftsbehörde zu informieren
sei. Am 11. Oktober 2010 wurden die Beschwerdeführenden für die
Dauer des Verfahrens dem Kanton E._______ zugeteilt.
D.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 ersuchte das BFM Italien um
Rückübernahme der Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 16 Abs. 1
Bst. c der Verordnung EG Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003
zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem
Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrages
zuständig ist (DublinIIVO).
E.
Am 19. November 2010 teilte die Vorinstanz den italienischen Behörden
auf elektronischem Weg mit, dass sie von der stillschweigenden
Zustimmung zur Wiederaufnahme der Asylsuchenden infolge Verfristung
Kenntnis genommen hätten und Italien gestützt auf Art. 20 Abs. 1 Bst. c
DublinIIVO für die Überprüfung des Asylgesuchs zuständig sei.
F.
Mit Schreiben vom 23. November 2010 (Eingang BFM: 1. Dezember
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2010) stellte die gesetzlich zuständige Vertretung der
Beschwerdeführenden ein Gesuch um Akteneinsicht und rechtliches
Gehör. Dabei beantragte sie, dieses sei ihr vor einem allfälligen negativen
Entscheid zu gewähren.
G.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2010, welche den
Beschwerdeführenden am 10. Dezember 2010 direkt eröffnet wurde, trat
das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf deren Asylgesuche
nicht ein, ordnete die gemeinsame Wegweisung nach Italien mit deren
volljährigem Bruder (N […]) an und forderte sie auf, die Schweiz
spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen.
Zudem wurde festgehalten, dass einer Beschwerde gegen diesen
Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme und die
editionspflichtigen Verfahrensakten den Beschwerdeführenden gemäss
Aktenverzeichnis ausgehändigt würden.
Auf die Begründung wird – soweit für den Entscheid relevant – in den
Erwägungen eingegangen.
H.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 (Poststempel: 17. Dezember
2010) erhoben die Beschwerdeführenden durch ihre gesetzliche
Vertreterin beim Bundesverwaltungsgericht gegen die vorinstanzliche
Verfügung Beschwerde und beantragten, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Asylgesuch materiell zu
behandeln, (eventualiter) sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft erfüllten und es sei
ihnen Asyl zu gewähren, subeventualiter sei die Unzumutbarkeit,
Unzulässigkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs
festzustellen und die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen. Subsubeventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, das
Recht des Selbsteintritts auszuüben und sich für die vorliegende
Asylverfahren für zuständig zu erklären.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu gewähren und es seien die
Vollzugsbehörden unverzüglich anzuweisen, von allfälligen
Vollzugsmassnahmen abzusehen. Weiter sei im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme die Kontaktaufnahme mit dem Heimatstaat
sowie jegliche Weitergabe von Daten an denselben bis zum Entscheid
über die Beschwerde zu sistieren. Vor einer allfälligen Ablehnung der
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Beschwerde sei eine eventuell bereits erfolgte Datenweitergabe offen zu
legen und den Beschwerdeführenden dazu das rechtliche Gehör im
Hinblick auf subjektive Nachfluchtgründe zu gewähren. Ferner sei den
Beschwerdeführenden die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Auf die Begründung wird – soweit für den Entscheid relevant – in den
Erwägungen eingegangen.
I.
Mit Telefax vom 20. Dezember 2010 setzte das
Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung sofort
einstweilen aus.
J.
Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten beim
Bundesverwaltungsgericht ordnete dieses mit Verfügung vom 22.
Dezember 2010 an, die bereits per Telefax vom 20. Dezember 2010
superprovisorisch angeordnete Aussetzung des Vollzuges gestützt auf
Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sei weiterhin
aufrechtzuerhalten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege hiess es gut und verzichtete auf die Erhebung eines
Verfahrenskostenvorschusses. Des Weiteren verfügte es die koordinierte
Behandlung der Verfahren (…) ([…]) und (…) ([…]) und lud die
Vorinstanz insbesondere hinsichtlich einer allfälligen Anwendung von Art.
6 Abs. 2 DublinIIVO zur Vernehmlassung ein.
K.
Am 31. Dezember 2010 reichte die Vorinstanz innert der ihr angesetzten
Frist eine Vernehmlassung zu den Akten und beantragte die Abweisung
der Beschwerde.
L.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2011 forderte die Instruktionsrichterin des
Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerdeführenden auf, zu den
vorinstanzlichen Ausführungen Stellung zu nehmen, worauf diese das
Replikrecht durch ihre Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 24. Januar
2011 fristgerecht wahrnahmen und Kopien eines sie betreffenden
Arztberichtes von med. H._______, Praxis Dr. med. I._______ und med.
H._______, Fachärzte für Allgemeinmedizin und Klassische Homöopathie
FMH/SVHA, (…), vom 18. Januar 2011 sowie einer sie betreffende und
an die Rechtsvertreterin adressierte Email von einer Betreuungsperson
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Seite 6
des AOZ MNAZentrums Lilienberg vom 21. Dezember 2010 zu den
Akten reichten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls gemäss Art. 105 AsylG endgültig,
ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht.
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2
AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art.
105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist – unter nachfolgendem Vorbehalt E. 3.1 – einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
E8648/2010
Seite 7
3.
3.1. Nach herrschender Rechtspraxis der Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK), welche vom Bundesverwaltungsgericht
weitergeführt wird, kommt diesem bei Beschwerden gegen
Nichteintretensentscheide, mit denen das BFM es ablehnt, das
Asylgesuch auf deren Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 bis Art. 35
AsylG), eine beschränkte Kognition zu. Erachtet die Beschwerdeinstanz
den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig, enthält sie sich einer
materiellen Prüfung und weist die Sache zur erneuten Überprüfung an die
Vorinstanz zurück. Hingegen steht der Beschwerdeinstanz hinsichtlich
der Wegweisung und des Vollzugs volle Kognition zu, weil die Vorinstanz
eine materielle Prüfung vorgenommen hat (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission/ARK [EMARK]
2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240, und auch BVGE 2007/8 E. 2.1). Bei einem
Nichteintretensentscheid gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AslylG, wonach
eine asylsuchende Person in einen Drittstaat weiterreisen kann, welcher
für die Durchführung des Asyl und Wegweisungsverfahrens zuständig
ist, umfasst die beschränkte Kognition nebst der eigentlichen
Zuständigkeitsprüfung nach Art. 3 der DublinIIVO auch die Frage, ob die
Vorinstanz wegen Drohung von völkerrechtlichen Verletzungen im nach
DublinIIVO zuständigen Staat oder aus humanitären Gründen vom
Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 der DublinIIVO i. V. m. Art. 29a
Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen
[AsylV 1, SR 142.311] hätte Gebrauch machen sollen. Gelangt das
Bundesverwaltungsgericht zur Auffassung, die Vorinstanz hätte einen
Nichteintretensentscheid nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht erlassen
dürfen, hebt sie die Verfügung auf und weist die Sache zur
Neubeurteilung – allenfalls mit der Anweisung das Asylgesuch materiell
zu beurteilen – an diese zurück. Demzufolge ist aufgrund der sogenannt
eingeschränkten Kognition des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich
der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, der Asylgewährung und der
vorläufigen Aufnahme auf die diesbezüglichen Anträge der
Beschwerdeführenden nicht einzutreten (vgl. das zur Publikation
vorgesehene Urteil E7221/2009 vom 10. Mai 2011mit Hinweis auf BVGE
2010/45.
3.2. Der Antrag auf vorsorgliche Massnahme, wonach die
Kontaktaufnahme mit dem Heimatstaat sowie jegliche Weitergabe von
Daten an denselben bis zum Entscheid über die Beschwerde zu sistieren
sei, ist mit vorliegendem Endentscheid gegenstandslos geworden.
E8648/2010
Seite 8
4.
4.1. Grundsätzlich sind den Parteien Verfügungen schriftlich zu eröffnen
(Art. 34 Abs. 1 VwVG) ausnahmsweise können sie – jedoch unter
Einhaltung gewisser Regeln – mündlich eröffnet werden (vgl. 13 Abs. 1
AsylG). Gemäss Art. 11 Abs. 3 VwVG erfolgen die Mitteilungen von
Behörden an den Vertreter der Partei, sofern der mit der Rechtssache
beauftragte Rechtsvertreter den Behörden angezeigt worden ist. Erfolgt
die Mitteilung direkt gegenüber der Partei und nicht an den Vertreter,
insbesondere wenn der Vertretungsbefugte bekannt ist, stellt dieses
Vorgehen ein Eröffnungsmangel dar (vgl. VERA MARANTELLI
SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar
zum VwVG, N 30 zu Art. 11). Aus dieser mangelhaften Eröffnung darf
den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG), diese tangiert
deren Rechsgültigkeit indessen nicht (vgl. die weiterhin geltende
Rechtsprechung in EMARK 1998 Nr. 5 E. 3.a S. 34). Mit dem seit 1.
Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 13 Abs 5 AsylG ist neu eine
Abweichung von der Grundregel gesetzlich verankert worden. Demnach
kann das BFM asylsuchenden Personen, welche durch eine
bevollmächtigte Person vertreten werden, Nichteintretensentscheide nach
Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG direkt eröffnen, wobei der bevollmächtigten
Person die Eröffnung unverzüglich bekanntgegeben wird.
4.2. Die gesetzliche Vertreterin (Zentralstelle MNA, Amt für Jugend und
Berufsberatung, Zürich) der Beschwerdeführenden zeigte dem BFM mit
Schreiben vom 23. November 2010 die Mandatsübernahme an. Dieses
Schreiben ging beim BFM am 1. Dezember 2010 ein, weshalb es von
diesem Rechtsverhältnis vor Erlass seiner Verfügung vom 2. Dezember
2010 Kenntnis hatte. Unter diesen Umständen wäre das BFM gesetzlich
verpflichtet gewesen, die angefochtene Verfügung der Rechtsvertreterin
der Beschwerdeführenden zu eröffnen, zumal Art. 13 Abs. 5 AsylG zu
diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft war. Die am 10. Dezember 2010
erfolgte direkte Eröffnung an die Beschwerdeführenden stellt somit einen
Eröffnungsmangel dar, wobei den Beschwerdeführenden aus diesem
Verfahrensfehler kein schwerwiegender nicht wiedergutzumachender
Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG erwachsen ist. Die
Beschwerdeführenden konnten rechtzeitig durch ihre gesetzliche
Vertreterin eine gültige Beschwerde einreichen. Somit schadete der
festgestellte Verfahrensmangel der Rechtsgültigkeit der Eröffnung der
angefochtenen Verfügung nicht.
5.
E8648/2010
Seite 9
5.1. In formeller Hinsicht rügte die Rechtsvertreterin, die Vorinstanz habe
die Rechte der unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden verletzt. Das
BFM hätte den Beschwerdeführenden anlässlich der Befragungen eine
rechtskundige Person beiordnen müssen, weil kein Vormund oder
Vertretungsbeistand für sie ernannt worden sei und sie selbst keine
rechtskundige Person zur Wahrung ihrer Interessen beauftragt hätten
(vgl. Art. 22 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes [SR 0.107]; EMARK 1998 Nr. 13 und Art. 7 AsylV
1 i.V.m. Art.17 Abs. 2 und Abs. 3 AsylG). Damit wird implizit gerügt, dass
die am 29. September 2010 erfolgte Anordnung von Schutzmassnahmen
zu spät ergangen sei.
5.2. Aktenkundig ist, dass das BFM die unbegleiteten minderjährigen
Asylsuchenden am 29. September 2010 und am 4. Oktober 2010 im
F._______ in Anwesenheit des erwachsenen Bruders – indes ohne
Beisein einer rechtskundigen Person – befragte. Mit am gleichen Tag
verfasstem Schreiben, welches gleichzeitig wie die Kantonszuweisung
aber erst am 11. Oktober 2010 versendet wurde, wies das BFM die
zuständige Migrationsbehörde des Kantons (…) an, die für die
unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden vorgesehenen
Schutzmassnahmen in die Wege zu leiten. Zu Recht ging das BFM nicht
davon aus, dass eine gewohnheitsrechtlich übertragene Verantwortung
des erwachsenen Bruders über dessen minderjährige Brüder bestehe
(vgl. Weisung des BFM vom 1. Januar 2008 Kapitel III 1.3.1 S. 9; vgl.
dazu auch Art. 2 Abs. 1 Bst. h DublinIIVO). Somit geht es im
vorliegenden Verfahren unbestrittenermassen um unbegleitete
minderjährige Asylsuchende.
5.3. An diese Feststellung schliesst sich die Frage an, ob das BFM die
Beschwerdeführenden zu Recht ohne Anwesenheit einer rechtskundigen
Person befragt hat bzw. ob die unbegleiteten minderjährigen
Asylsuchenden im erstinstanzlichen DublinVerfahren ihre Interessen
rechtsgenügend haben wahren können und ihren Mitwirkungspflichten
zur Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts haben nachkommen
können.
5.3.1. Die Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts im
Asylbereich, die ARK, hat sich in ihrer Rechtsprechung mehrfach mit der
Frage der verfahrensrechtlichen Garantien von unbegleiteten
minderjährigen Asylsuchenden – auch im Lichte der Konvention über die
Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (Kinderrechtskonvention; SR
0.107), welche von der Schweiz am 24. Februar 1997 ratifiziert wurde
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Seite 10
und für sie am 26. März 1997 in Kraft trat – auseinandergesetzt; letztmals
im Entscheid EMARK 2006 Nr. 14, in welchem sie unter anderem die
bisherige Rechtsprechung zusammenfasste. Diesbezüglich führte sie
aus, in EMARK 1998 Nr. 13 habe die ARK eine seither konstante
Rechtsprechung mit dem Grundsatz begründet, dass die mit der
Anhörung betraute Behörde verpflichtet sei, unbegleiteten Minderjährigen
– solange keine vormundschaftsrechtlichen Massnahmen Platz gegriffen
hätten – für die Dauer des Asylverfahrens von Amtes wegen eine
rechtskundige Person beizuordnen, bevor die Anhörung zu den
Asylgründen erfolge. Diese Verpflichtung ergebe sich aus den
Grundsätzen der Achtung des Kindeswohls (Art. 3 KRK, Art. 11 BV), der
Rechtsgleichheit sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 8 und
Art. 29 BV) und solle der speziellen Situation von Minderjährigen im
Asylverfahren Rechnung tragen. Die ARK habe diese Rechtsprechung in
EMARK 1999 Nr. 18 E. 5b dahingehend präzisiert, dass die Verpflichtung
zur Beiordnung einer Vertrauensperson auch in Konstellationen gelte, in
denen die betroffene minderjährige Person zwar nicht von den
kantonalen Behörden zu ihren Asylgründen, aber von einem vom
Bundesamt beauftragten Sachverständigen befragt werde. In solchen
Konstellationen sei das Bundesamt verpflichtet, die erforderlichen
Massnahmen zu treffen. Eine Missachtung der Pflicht zur Beiordnung
einer Vertrauensperson sei als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör zu behandeln (vgl. EMARK 1999 Nr. 2 E. 5) und führe, wenn sie
auf Beschwerdeebene gerügt werde, in der Regel zur Kassation der
angefochtenen Verfügung, da eine Heilung nur in Ausnahmefällen
zulässig sei (vgl. EMARK 1999 Nr. 18 E. 5d).
5.3.2. In gesetzgeberischer Hinsicht ist darauf zu verweisen, dass der
Bundesrat anlässlich der Teilrevision des Asylgesetzes vom
16. Dezember 2005 insbesondere betreffend besondere
Verfahrensbestimmungen für unbegleitete Minderjährige gemäss Art. 17
Abs. 3 AsylG in seiner Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4.
September 2002 Folgendes beantragte: "Unbegleiteten Minderjährigen
kommt nach den Bestimmungen der Kinderrechtskonvention (SR 0.107)
ein besonderer Schutz zu. Entsprechend dem anwendbaren
schweizerischen Recht sind deshalb die zuständigen kantonalen
Behörden bereits heute verpflichtet, bei diesen Personen
vormundschaftliche Massnahmen einzuleiten. Ist die Bestellung eines
Vormundes oder Beistandes nicht sofort möglich, muss eine
Vertrauensperson bestimmt werden, welche die Interessen der
minderjährigen Person während der Dauer des Asylverfahrens wahrt. Der
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Seite 11
bisherige Absatz 3 setzte für die Einleitung vormundschaftlicher
Massnahmen und die Bestellung einer Vertrauensperson die Zuweisung
(Art. 27 Abs. 3 AsylG) des Minderjährigen an einen Kanton voraus. Neu
sollen auch bei unbegleiteten Minderjährigen Entscheide an der
Empfangsstelle gefällt und Wegweisungen vollzogen werden können.
Sowohl im Verfahren am Flughafen wie in der Empfangsstelle müssen
folglich vormundschaftliche Massnahmen eingeleitet werden und eine
Vertrauensperson ernannt werden, wenn entscheidrelevante
Verfahrensschritte vorgenommen werden [Hervorhebung durch das
Bundesverwaltungsgericht], die über die summarische Erstbefragung
hinausgehen. Art. 17 Absatz 3 erwähnt abschliessend, in welchen Fällen
eine Vertrauensperson ernannt werden muss."(vgl. Botschaft zur
Änderung des Asylgesetzes (…) vom 4. September 2002, 02.060 BBl
2002 6845 [6878 f.]). Art. 17 Abs. 3 AsylG ist dergestalt in der Fassung
des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 seit dem 1. Januar 2008 in
Kraft. Zuvor hielt Art. 17 Abs. 3 aAsylG lediglich fest, dass, wird einem
Kanton eine unbegleitete minderjährige Asylsuchende Person
zugewiesen, dieser unverzüglich eine Vertrauensperson zu ernennen
habe. Die neue Fassung von Art. 17 Abs. 3 AsylG präzisiert, dass die
zuständigen kantonalen Behörden für unbegleitetete minderjährige
Asylsuchende unverzüglich eine Vertrauensperson bestimmen, welche
deren Interessen wahrnimmt für die Dauer a) des Verfahrens am
Flughafen, wenn dort entscheidrelevante Verfahrensschritte durchgeführt
werden; b) des Aufenthalts in einer Empfangsstelle, wenn dort über die
Kurzbefragung gemäss Art. 26 Abs. 2 hinausgehende entscheidrelevante
Verfahrensschritte [Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht]
durchgeführt werden oder c) des Verfahrens nach Zuweisung in den
Kanton. Art. 26 Abs. 2 AsylG gibt vor, welche Angaben anlässlich der
Kurzbefragung im EVZ erhoben werden können (Personalien der
Asylsuchenden, in der Regel deren Fingerabdrücke und Fotographien,
allenfalls weitere biometrische Daten). Gleichzeitig werden die
Asylsuchenden summarisch zum Reiseweg und zu den Gründen befragt,
warum sie ihr Land verlassen haben.
5.3.3. Seit dem 12. Dezember 2008, also nach Inkraftreten von Art. 17
Abs. 3 AsylG in seiner heutigen Fassung, ist die Schweiz Schengener
bzw. DublinAssoziierungsstaat (vgl. Art. 21 Abs. 3 AsylG und Dublin
Assoziierungsabkommen, Anhang 1 zum AsylG) und als solcher
verpflichtet, seine Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens
unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Dublin
Assoziierungsabkommen zu prüfen (Art. 21 Abs. 2 AsylG).
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Seite 12
5.4. Folglich ist zu prüfen, wie Art. 17 Abs. 3 AsylG auf DublinVerfahren
anzuwenden ist.
5.4.1. Die Europäische Union hat hinsichtlich des Verfahrensschutzes für
unbegleitete Minderjährige in Erwägungsgrund 14 der Richtlinie
2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für
Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der
Flüchtlingseigenschaft festgelegt, dass die Mitgliedstaaten für
unbegleitete Minderjährige aufgrund ihrer Verletzlichkeit spezifische
Verfahrensgarantien vorsehen sollten und hierbei in erster Linie das Wohl
des Kindes zu berücksichtigen sei. Gemäss Art. 17 derselben Richtlinie
ergreifen Mitgliedstaaten sobald wie möglich Massnahmen, um zu
gewährleisten, dass ein Vertreter bestellt wird, der den unbegleiteten
Minderjährigen bei der Prüfung des Antrags vertritt und/oder unterstützt.
Weiter stellen sie sicher, dass der Vertreter Gelegenheit erhält, den
unbegleiteten Minderjährigen über die Bedeutung und die möglichen
Konsequenzen seiner persönlichen Anhörung sowie gegebenenfalls
darüber aufzuklären, wie er sich auf seine persönliche Anhörung
vorbereiten kann. Die Mitgliedstaaten gestatten dem Vertreter bei dieser
Anhörung anwesend zu sein sowie innerhalb des von der anhörenden
Person festgelegten Rahmens Fragen zu stellen und Bemerkungen
vorzubringen. Die Schweiz als Nichtmitglied der Europäischen Union ist
nicht verpflichtet, diese für sie nicht verbindliche Richtlinie umzusetzen,
kann sich indes daran orientieren. Den für das sogenannte Dublin
Verfahren für die Schweiz verbindlichen europäischen Verordnungen und
Richtlinien (insbesondere DublinIIVO) ist hingegen hinsichtlich der
Verfahrensgarantien für unbegleitete Minderjährige nichts Konkretes zu
entnehmen. Demzufolge ist die diesbezügliche innerstaatliche
Gesetzgebung und Rechtsprechung unter Berücksichtigung der
Kinderrechtskonvention entscheidend.
5.4.2. Wie oben dargelegt, ist unbegleiteten minderjährigen
Asylsuchenden seit der teilweisen Asylgesetzrevision vom 16. Dezember
2005 (in Kraft seit 1. Januar 2008) auch in beschleunigten Verfahren, die
bei der "Empfangsstelle" (Art. 17 Abs. 3 AsylG; heute: Empfangsund
Verfahrenszentrum) und an den Flughäfen vollständig abgewickelt
werden können, der erforderliche minimale Schutz – Beiordnung einer
Vertrauensperson – zu gewähren, sofern entscheidrelevante
Verfahrensschritte (im Flughafen) bzw. über die Kurzbefragung
hinausgehende entscheidrelevante Verfahrensschritte durchgeführt
werden. Nachfolgend ist also zu prüfen, wann in DublinVerfahren die
entscheidrelevanten Verfahrensschritte getätigt werden.
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Seite 13
5.4.3. Nach Art. 29a Abs. 1 AsylV 1 prüft das BFM die Zuständigkeit zur
Behandlung eines Asylgesuchs nach den Kriterien der DublinIIVO,
wenn Hinweise dafür bestehen, dass eine asylsuchende Person in einen
Drittstaat ausreisen kann, welcher für die Durchführung des Asyl und
Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2
Bst. d AsylG). Folglich ist bei der Asylantragstellung jeder asylsuchenden
Person vorab festzustellen, ob ein Drittstaat staatsvertraglich für die
Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Um dies zu erfahren, sind
– neben einem allfälligen Eintrag in der europäische Datenbank Eurodac
zur Speicherung von Fingerabdrücken – insbesondere Angaben über die
Reiseroute entscheidwesentlich. Ergibt diese Prüfung, dass ein anderer
Staat für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist, und hat dieser
Staat der Aufnahme oder Wiederaufnahme der asylsuchenden Person
zugestimmt, so fällt das BFM einen Nichteintretensentscheid (Art. 29a
Abs. 2 AsylV 1). Die Erstellung dieser Entscheidgrundlage findet in der
Regel anlässlich der summarischen Befragung im EVZ statt. Gleichzeitig
bzw. in gewissen Fällen auch nachträglich wird der asylsuchenden
Person das rechtliche Gehör zu etwaigen Überstellungshindernissen in
die für das Asylverfahren im Sinne der DublinIIVO allfällig zuständigen
Mitgliedstaaten gewährt. Eine weitere Anhörung findet nicht statt. Damit
wird deutlich, dass der Kurzbefragung, welche in Art. 17 Abs. 3 Bst. b
AsylG erwähnt wird, in einem Asyl und Wegweisungsverfahren nicht die
gleiche Bedeutung zukommt wie in einem DublinVerfahren. Bei
Letzterem werden nämlich meist keine "über die Kurzbefragung
hinausgehende Verfahrensschritte" getätigt, da bereits zu diesem
Zeitpunkt der entscheidrelevante Sachverhalt (wie beispielsweise die
Personalien, die Reiseroute, allfällige Asylgesuche im Ausland und
eventuelle Überstellungshindernisse) erhoben wird. Immerhin hat die
summarische Befragung im Hinblick auf die Prüfung der Zuständigkeit
eines Drittstaates nach den Kriterien der DublinIIVO auch der Erstellung
von allfälligen Sachverhaltselementen, die zu einem Selbsteintritt
verpflichten beziehungsweise zu einem solchen aus humanitären
Gründen Anlass geben können (vgl. das zur Publikation vorgesehene
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E7221/2009 vom 10. Mai 2011 E.
7 bzw. 8), zu dienen.
5.4.4. Hinsichtlich der Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts
gilt sodann zu berücksichtigen, dass die Mitgliedstaaten sowie die Dublin
Assoziierungsstaaten gemäss Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 2725/200
des Rates vom 11. Dezember 2000 über die Einrichtung von "Eurodac"
für den Vergleich von Fingerabdrücken zum Zwecke der effektiven
E8648/2010
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Anwendung des Dubliner Übereinkommens (EurodacVerordnung),
Ausländern, die in Verbindung mit dem illegalen Überschreiten einer
Aussengrenze aufgegriffen werden, erst ab dem vierzehnten Lebensjahr
die Fingerabdrücke abnehmen dürfen, was hingegen gemäss Erfahrung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht immer der Praxis entspricht.
Deshalb kommt der Erfragung der Reiseroute und der vorgängigen
Aufenthalte bei Minderjährigen unter vierzehn Jahren eine noch
gewichtigere Bedeutung für einen sie betreffenden Entscheid zu als bei
älteren Asylsuchenden.
5.4.5. Weiter obliegt dem EUMitgliedstaat oder Dublin
Assoziierungsstaat die Pflicht zu überprüfen, ob eine Wegweisung der
unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden in den Zielstaat (der für die
Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist) mit dem Kindeswohl
vereinbar ist, bzw. ob Minderjährige einem Mitglied der Familie, einem
offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im Sinne
der Richtlinie 2008/115/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über
gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur
Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger übergeben werden
können (vgl. dazu auch der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehende
Art. 69 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20], BVGE 2010/45 E. 8.3
mit weiteren Hinweisen).
5.4.6. Im Ergebnis steht fest, dass die Befragung im EVZ den
entscheidrelevanten Verfahrensschritt für die Entscheidung des BFM
darstellt, ob Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG Anwendung findet.
Bejahendenfalls wird darüber hinaus keine weitere Anhörung
durchgeführt. Folgerichtig wäre bereits für diese summarische Befragung
eine Vertrauensperson zu bestellen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen,
dass dies erst geschehen kann, wenn die entscheidenden Fragen hierfür
geklärt sind, namentlich ob die asylsuchende Person unbegleitet und
minderjährig ist sowie ob sie sich in einem DublinVerfahren befindet.
Deshalb erscheint es zweckdienlicher, bei unbegleiteten minderjährigen
Asylsuchenden, für welche das DublinVerfahren in Frage kommen
könnte, nachträglich eine weitere Befragung in Anwesenheit einer
Vertrauensperson zum für dieses Verfahren entscheidrelevanten
Sachverhalt durchzuführen.
6.
E8648/2010
Seite 15
6.1. Im vorliegenden Verfahren ist aktenkundig, dass die Vorinstanz die
beiden Beschwerdeführenden zum entscheidwesentlichen Sachverhalt
nicht vollständig persönlich befragt hat; der jüngere minderjährige
Beschwerdeführer B._______ wurde weder zur Ausreise noch zu den
Umständen der Ausreise oder der Durchreise durch andere Länder
beziehungsweise Einreise in die Schweiz befragt; der ältere der beiden
minderjährigen Beschwerdeführenden A._______ wurde zum Aufenthalt
in Italien nur kurz befragt. Dabei führte er aus, sie (die drei Brüder) seien
im Boot von der italienischen Polizei aufgegriffen und in eine ihm
unbekannte Stadt auf einen Polizeiposten gebracht worden, wo die
Polizei mit ihrem volljährigen Bruder gesprochen habe. Anderntags seien
sie entlassen und mit einem Schlepper zu einem Bahnhof gebracht
worden, wo sie per Zug zu einer ihm unbekannten Stadt gefahren seien.
6.2. Bei der Erstellung des sie betreffenden rechtserheblichen
Sachverhalts stellte das BFM hauptsächlich darauf ab, dass deren
erwachsener Bruder in Italien in der Eigenschaft als Asylbewerber mit der
Kennziffer "1" daktyloskopiert worden ist (vgl. Art. 2 Abs. 3 der
Verordnung (EG) Nr. 407/2002 des Rates vom 28. Februar 2002 zur
Festlegung von Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr.
2725/2000 über die Einrichtung von "Eurodac" […]). In ihrer
Vernehmlassung vom 31. Dezember 2010 führte die Vorinstanz dazu
ergänzend aus, die Zuständigkeit Italiens sei auch für die Minderjährigen
gegeben, zumal diese in Italien nicht daktyloskopisch erfasst worden
seien; gemäss der EurodacVerordnung würden anlässlich eines
Asylgesuchs nur Fingerabdrücke von Personen gespeichert, welche
mindestens 14 Jahre alt seien.
6.3. Die rudimentären Aussagen des älteren minderjährigen
Asylsuchenden und der EurodacEintrag des erwachsenen Bruders der
Beschwerdeführenden, auf welche sich das BFM für seinen Entscheid
abstützte, erscheinen klar unzureichend, um Italien als für die
Durchführung von deren Asylverfahren zuständig zu erachten.
Insbesondere vermag dieses Vorgehen der besonderen Bestimmung von
Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 DublinIIVO – welche das
Bundesverwaltungsgericht als selfexecuting erachtet (vgl. BVGE
2010/27 E. 5.2.1 ff.) – zum Schutz von minderjährigen Asylsuchenden
nicht Rechnung zu tragen. Denn alleine die erkennungsdienstliche
Erfassung von unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden im
Ersteinreisestaat rechtfertigt eine Rücküberstellung in diesen nicht,
solange kein Asylantrag gestellt beziehungsweise wirksam gestellt wurde
(vgl. DOMINIK BENDER und MARIA BETHKE, Das Kindeswohl im Dublin
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Verfahren, in: Asylmagazin 3 und 4/2011, S. 70 und 113). Ob die
Beschwerdeführenden tatsächlich in Italien ein Asylgesuch gestellt
haben, ist aufgrund des vorliegend erhobenen Sachverhalts nicht zu
beantworten. Das BFM hätte die Beschwerdeführenden vielmehr
ausführlicher zum Aufenthalt in Italien befragen und sich allenfalls an die
zuständigen italienischen Behörden wenden müssen, um den
rechtsrelevanten Sachverhalt erheben zu können. Im Zweifelsfall hätte
das BFM vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen müssen. Dieses
unsorgfältige Vorgehen der Vorinstanz zur Abklärung des
entscheidrelevanten Sachverhalts stellt einen schwerwiegenden
Verfahrensmangel dar, zumal die Minderjährigen im Verfahren vor der
Vorinstanz keine Begleitung und Unterstützung von einer
Vertrauensperson erfuhren (vgl. Art. 7 Abs. 3 AsylV1). Dieser Mangel
kann auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden, weshalb das Verfahren
im Sinne der Erwägungen zur ergänzenden Befragung in Anwesenheit
einer Vertrauensperson und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist.
6.4. Bei einem allfälligen Wegweisungsvollzug nach Italien dürften
überdies konkrete Abklärungen hinsichtlich vorhandener Institutionen für
unbegleitete minderjährige Asylsuchende getätigt werden müssen, um
dem Kindeswohl ausreichend Rechnung zu tragen (Art. 69 Abs. 4 AuG;
BVGE 2010/45 E. 8.3 mit weiteren Hinweisen, EMARK 2006 Nr. 24 E.
6.2.5, EMARK 1998 Nr. 13 E. 5).
6.5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde
gutzuheissen, soweit beantragt wird, die angefochtene Verfügung vom
2. Dezember 2010 sei aufzuheben. Die Sache ist demnach im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Zusammenfassend ist im Allgemeinen festzuhalten, dass das BFM in
DublinVerfahren vor der Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts
die zuständigen kantonalen Behörden über die Anwesenheit einer
unbegleiteten minderjährigen asylsuchenden Person informieren muss,
um die unverzügliche Bestimmung einer Vertrauensperson nach Art. 17
Abs. 3 Bst. b AsylG und die Befragung zum rechtserheblichen
Sachverhalt in deren Anwesenheit zu gewährleisten.
8.
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8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu
erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), weshalb das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1
VwVG gegenstandslos geworden ist.
8.2. Den obsiegenden Beschwerdeführenden wäre in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] für die ihnen
erwachsenen notwendigen Kosten eine Parteientschädigung
zuzusprechen. Die Beschwerdeführenden werden indes von der
kantonalen Zentralstelle, also einer dafür zuständigen Behörde, vertreten,
welche den Beschwerdeführenden keine Kosten in Rechnung stellt.
Demzufolge sind ihnen keine notwendigen Kosten erwachsen und ist
ihnen keine Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird – soweit darauf eingetreten wird – gutgeheissen,
soweit beantragt wird, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 2. Dezember 2010 wird aufgehoben
und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung entrichtet.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin
Muriel Beck Kadima Stella Boleki
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