E-866/2011 - Abteilung V - Regroupement familial (asile) - Regroupement familial (asile); décision de l'ODM d...

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour V
E­866/2011
A r r ê t   d u   1 e r   d é c emb r e   2 0 1 1
Composition Emilia Antonioni (présidente du collège),
Bruno Huber, Jenny de Coulon Scuntaro, juges,
Jean­Claude Barras, greffier.
Parties A._______,
et ses enfants, 
B._______, 
C._______,
D._______,
Somalie,
tous représentés par Me Mathias Eusebio, avocat, 
recourants, 
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Regroupement familial (asile) ;
décision de l'ODM du 5 janvier 2011 / N (…).
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Faits :
A. 
Le  27  septembre  2008,  A._______  a  demandé  l'asile  à  la  Suisse.  Par 
décision du 17 mai 2010, l'ODM lui a reconnu la qualité de réfugié et lui a 
accordé l'asile.
B. 
Par  acte  du  4  août  2010,  A._______  a  demandé  à  l'ODM  d'autoriser 
l'entrée  en  Suisse,  en  vue  d'un  regroupement  familial,  de  ses  enfants, 
B._______, C._______, D._______, de sa mère E._______ et des  trois 
enfants  de  sa  sœur.  A  l'appui  de  sa  requête,  il  a  dit  être  détenteur  de 
l'autorité  parentale  sur  ses  enfants  depuis  son  divorce,  ajoutant  avoir 
hérité  de  la  responsabilité  de  ceux  de  sa  sœur  au  décès  de  celle­ci.  A 
l'appui de sa requête, il a produit six extraits de naissance, six copies de 
cartes  d'identité,  la  copie  d'un  extrait  du  passeport  de  sa  mère,  un 
certificat  de  divorce  du  20  avril  2009  et  une  déclaration  de  transfert  de 
l'autorité parentale.
C. 
Le 29 septembre 2010, le recourant s'est vu octroyer une autorisation de 
séjour (permis "B").
D. 
Par lettres des 8 et 24 novembre 2010, le recourant a fait part à l'ODM de 
sa  préoccupation  de  voir  sa  requête  traitée  rapidement  à  cause  de  la 
situation  précaire  de  sa  famille  en  Somalie  dont  il  a  dit  craindre  son 
exposition  à  des  représailles  après  sa  fuite  en  Suisse  et  parce  que 
l'éducation  de  ses  enfants  rendait  très  soucieuse  sa  mère  qui  s'en 
occupait seule.
E. 
Par  décision  du  5  janvier  2011,  l'ODM  n'a  pas  autorisé  les  enfants  du 
recourant  ainsi  que  la  mère  et  les  neveux  de  ce  dernier  à  entrer  en 
Suisse  ;  il a aussi  rejeté  la demande de  regroupement  familial déposée 
en leur faveur motifs pris que du moment que le recourant avait accepté 
de  divorcer  de  son  épouse  quand  il  était  encore  à  F._______,  la 
communauté que  lui­même et  son épouse  formaient  avec  leurs enfants 
n'existait  plus  à  son départ.  L'ODM n'a  pas  non plus  estimé  crédible  la 
préexistence  d'une  communauté  familiale  avec  sa mère  et  ses  neveux 
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qu'il aurait  recueillis au décès de  leur mère qui était aussi sa sœur dès 
lors  qu'il  n'en  avait  rien  dit  au  moment  de  sa  demande  d'asile,  en 
septembre  2008,  et  qu'il  n'était  pas  établi  que  ses  neveux  vivaient 
actuellement hors de tout cadre familial.
F. 
Dans son recours interjeté le 3 février 2011, A._______ oppose à l'ODM 
que  son  divorce  a  certes  mis  fin  à  la  communauté  matrimoniale  qu'il 
formait avec son épouse mais pas à la communauté familiale qu'il formait 
avec ses enfants dont il s'est occupé jusqu'à ce que sa sœur et sa mère 
le  relaient  après  son  départ.  En  2009,  sa  sœur  serait  décédée,  un  an 
après son époux. Actuellement, sa mère, malade, ne peut plus s'occuper 
seule de ses enfants ; ceux­ci ont par conséquent dû être confiés à des 
tiers.  Par  ailleurs,  invité,  lors  de  ses  auditions,  à  répondre  précisément 
aux  questions  posées,  il  a  dit  combien  d'enfants  il  avait  effectivement 
sans songer à parler de celui que son ex­épouse attendait encore et de 
ceux de sa sœur. En outre il n'aurait appris la naissance de son troisième 
enfant qu'après son audition au CERA le 8 octobre 2008. Enfin, il n'aurait 
su  l'intention de son épouse de divorcer qu'en avril  2009 quand  l'un de 
ses beaux­frères le lui avait fait savoir.
G. 
Le 7  février 2011,  le mandataire constitué par  le  recourant  le 18  janvier 
précédent,  a  fait  savoir  au  Tribunal  que  son  mandant  réduisait  ses 
conclusions  à  ses  seuls  enfants,  à  l'exclusion  de  sa  mère  et  de  ses 
neveux. Il a aussi estimé que du moment que son mandant était titulaire 
d'une autorisation de séjour, ce n'était pas à l'aune de l'art. 51 de la loi du 
26 juin 1998 sur  l’asile (LAsi, RS 142.31) que l'ODM devait examiner sa 
requête du 4 août 2011 mais à celle de la loi fédérale sur les étrangers du 
16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), en particulier de son article 44. Le 
recourant  fait  ainsi  grief  à  l'ODM  d'une  violation  de  son  droit  d'être 
entendu pour s'être abstenu de vérifier s'il réalisait les conditions mises à 
un  regroupement  familial  par  cette  disposition,  conditions  qu'au 
demeurant,  il  estime  remplir.  Il  voit  aussi  dans  le  refus  de  l'ODM 
d'autoriser  le  regroupement  en  Suisse  de  ses  enfants  une  violation  de 
l'art. 8 de  la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits 
de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101).
H. 
Le 7 mars 2011,  le recourant a confirmé ses conclusions  initiales qu'il a 
toutefois  fondées  sur  l'art.  51  al.  1  LAsi  dont  il  estime  réaliser  les 
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conditions.  Il  rappelle ainsi qu'avant de quitter son pays,  il  habitait avec 
ses enfants dont  il  s'occupait,  qu'au demeurant,  il  en a obtenu  la garde 
après  son  divorce.  De  même,  il  considère  qu'aucune  circonstance 
particulière ne s'oppose à  leur regroupement. Depuis qu'il en est parti,  il 
n'est  ainsi  pas  retourné  en  Somalie.  En  outre,  son  comportement  en 
Suisse où il n'a de cesse de trouver un travail est exemplaire. Enfin, ses 
enfants n'ont aucune possibilité de se rendre dans un pays tiers.
I. 
Le 31 mars  2011,  dans  une détermination  transmise  au  recourant  pour 
information,  l'ODM  a  estimé  que  le  recours  ne  contenait  ni  élément  ni 
moyen de preuve nouveau à même de  l'amener à modifier son point de 
vue. En conséquence,  il a renvoyé le Tribunal à ses considérants qu'il a 
intégralement maintenus.
J. 
Le 1er septembre 2011, le recourant a fait savoir au Tribunal qu'à la suite 
de  l'hospitalisation  de  sa  mère  en  raisons  de  graves  problèmes 
médicaux, deux de ses enfants avait  fait  l'objet d'une décision  judiciaire 
ordonnant  leur  placement  provisoire  dans  un  refuge.  Aussi,  selon  le 
recourant,  l'évolution de  la situation  justifiait­elle d'autoriser d'autant plus 
ses trois enfants à le rejoindre en Suisse.
Droit :
1. 
1.1.  En  vertu  de  l’art.  31  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal 
administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32),  ledit  Tribunal  connaît  des 
recours contre  les décisions au sens de  l’art.  5 de  la  loi  fédérale du 20 
décembre 1968 sur  la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises 
par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent 
être  contestées,  par  renvoi de  l’art.  105 LAsi,  devant  le Tribunal,  lequel 
statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposé par  l’Etat 
dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 
juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 
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1.2. Les  recourants ont qualité pour  recourir. Présenté dans  la  forme et 
dans les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 
PA et 108 al. 1 LAsi).
2. 
2.1. En l'occurrence, au vu des pièces au dossier, il y a tout d'abord lieu 
de déterminer si le recourant a uniquement demandé le regroupement de 
ses enfants avec lui en Suisse ou si sa requête aurait également dû être 
traitée sous l'angle de l'art. 3 LAsi.
2.2. Selon  l'art. 18 LAsi,  toute manifestation de volonté par  laquelle une 
personne  demande  à  la  Suisse  de  la  protéger  contre  des  persécutions 
est  considérée  comme  une  demande  d'asile.  Une  demande  d'asile,  en 
tant que demande de protection dans son acceptation  large au sens de 
cet article, englobe aussi bien la demande d'asile selon l'art. 3 LAsi que la 
demande d'asile familial prévue à l'art. 51 LAsi. Qui plus est, il incombe à 
l'autorité de  rechercher et prendre en compte  tous  les  faits susceptibles 
d'être déterminants et, une fois  l'état de fait établi, d'examiner  toutes  les 
hypothèses  juridiques  pouvant  mener  à  une  solution  favorable  au 
justiciable  (Jurisprudence  et  Informations  de  la  Commission  suisse  de 
recours en matière d'asile [JICRA] 2000 n° 27 consid. 4 p. 235s.).
2.3. En l'occurrence, dans sa requête initiale du 4 août 2010, le recourant 
a  uniquement  demandé  à  l'ODM  d'autoriser  ses  enfants  à  entrer  en 
Suisse en vue d'un regroupement familial. Dans ses lettres de relance à 
cet office,  les 8 et 24 novembre 2010, pour obtenir une décision sur sa 
requête du 4 août 2010, il s'est par contre dit très inquiet pour ses enfants 
aussi  bien  à  cause  de  la  situation  actuellement  précaire  de  la  Somalie 
que  des  graves  tensions  ethniques  auxquelles  ce  pays  est  toujours  en 
proie. Le 24 novembre 2010, il a encore dit redouter qu'on fasse subir à 
ses enfants ce à quoi lui­même avait échappé dans son pays après avoir 
obtenu  l'asile  en  Suisse,  évoquant  par  là  un  risque  de  persécution 
réfléchie.  Il  appert  ainsi  de  ces  deux  lettres,  adressées  à  l'ODM  avant 
qu'il  ne  statue  sur  la  requête  du  4  août  2010,  que  le  recourant  a 
implicitement  demandé  aux  autorités  suisses,  pour  le  compte  de  ses 
enfants,  une  protection  contre  des  risques  de  persécution  en  Somalie. 
Cette demande de protection suffit, en vertu de l'art. 18 LAsi, à constituer 
une  demande  d'asile  au  sens  de  l'art.  3  LAsi  (cf.  JICRA  2002  n°5 
consid. 4a  p.  41s.).  En  vertu  de  ce  qui  précède,  il  apparaît  donc  au 
Tribunal  que  le  recourant  a  non  seulement  déposé,  pour  le  compte  de 
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ses enfants, une demande d'asile familial, au sens de l'art. 51 LAsi, mais 
aussi une demande d'asile basée sur l'art. 3 LAsi. 
2.4. Si le recourant a qualité de partie pour déposer personnellement une 
demande de regroupement familial en faveur de ses enfants (cf. art. 6 PA 
en relation avec l'art. 51 LAsi), le dépôt d'une demande d'asile basée sur 
l'art. 3 LAsi est un droit strictement personnel, au sens de l'art. 19 al. 2 du 
code civil  suisse du 10 décembre 1907  (CC, RS 210),  qui  ne peut être 
exercé  que  par  le  demandeur  lui­même.  Toutefois,  le  dépôt  d'une 
demande d'asile est un droit strictement personnel  relatif, pour  lequel  la 
représentation  volontaire  est  possible  si  le  demandeur  à  la  capacité  de 
discernement.  A  fortiori,  une  demande  d'asile  peut  être  valablement 
déposée par le représentant de personnes qui, comme en l'espèce, sont 
incapables de discernement en raison de leur jeune âge (cf. JICRA 1996 
n°5  consid.  4c­g  p.  41ss). Dans  ces  conditions,  le  recourant,  à  qui  une 
autorité judiciaire somali aurait octroyé l'autorité parentale sur ses enfants 
selon  copie  de  la  décision  de  cette  autorité  versée  au  dossier,  était  a 
priori légitimé à agir comme représentant de ses enfants.
3. 
3.1. Lorsque, comme c'est  le cas en l'espèce, on est en présence d'une 
demande d'asile, basée sur l'art. 3 LAsi et sur l'art. 51 LAsi, l'autorité doit 
examiner  en  premier  lieu  si  l'intéressé  remplit  les  conditions  d'octroi  de 
l'asile en vertu de l'art. 3 LAsi. En effet, l'art. 51 LAsi ne trouve application 
que s'il a été concrètement déterminé que  les ayants droit n'étaient pas 
personnellement  victimes  de  persécutions  selon  l'art.  3  LAsi  (cf.  JICRA 
1998 n°19 consid. 4c/aa p. 173). Cela  ressort expressément de  l'art. 37 
de  l'ordonnance  1  sur  l'asile  relative  à  la  procédure  du  11  août  1999 
(OA 1, RS 142.311) qui précise que la qualité de réfugié n'est étendue au 
conjoint,  au  partenaire  enregistré  ou  à  un  parent  de  son  bénéficiaire 
conformément à  l'art.  51 al.  1 LAsi,  que s'il  a été  constaté,  en vertu de 
l'art.  5  OA  1,  qu'ils  ne  remplissent  pas  personnellement  les  conditions 
visées à  l'art. 3 LAsi. Dans  le présent cas,  l'ODM aurait par conséquent 
dû  procéder  à  un  examen  de  la  qualité  de  réfugié  des  enfants  du 
recourant,  et  le  cas  échéant  autoriser  leur  entrée  en  Suisse,  avant  de 
prendre une décision rejetant la demande de regroupement familial.
3.2. Comme constaté ci­dessus  (cf. consid. 2),  les enfants du  recourant 
ont  valablement  déposé  une  demande  d'asile  en  Suisse,  par 
l'intermédiaire de leur père, étant entendu qu'eu égard à la situation qui y 
prévaut actuellement, on ne pouvait attendre d'eux qu'ils s'adressent en 
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premier  lieu  aux  organismes  compétents  en  matière  d'asile  dans  leur 
pays de résidence. Dans un tel cas,  il y a  lieu d'entrer en matière sur  la 
demande  d'asile  (cf.  JICRA  2002  n°5  consid.  4a  p.  41s.),  peu  importe 
qu'elle ait été déposée directement auprès de  l'ODM et non pas auprès 
d'une  représentation  suisse  (cf.  JICRA  1997  n°15  consid.  2b  p.  129s.). 
L'ODM  a  donc  l'obligation  d'examiner  si  une  autorisation  d'entrer  en 
Suisse  doit  être  délivrée  aux  intéressés  et  si  ceux­ci  remplissent  les 
conditions  de  l'octroi  de  l'asile.  Préalablement  et  dans  la  mesure  du 
possible,  l'ODM  sera  toutefois  en  droit  d'exiger  du  recourant  qu'il 
établisse, via un test ADN éventuellement réalisable dans l'établissement 
où sa mère serait actuellement soignée (cf. lettre du 1er septembre 2011 
et son annexe), sa paternité sur son troisième enfant. En effet, l’existence 
de  cet  enfant  n'a  été  avancée  qu’au moment  du  dépôt  de  la  demande 
d’entrée en Suisse du 4 août  2010,  ce qui  fait  qu'il  subsiste  un  sérieux 
doute  sur  le  rapport  de  parenté  censé  exister  entre  le  recourant  et  cet 
enfant. Or c'est là un fait essentiel, qui ne devrait pas être laissé incertain 
par  l’autorité  dans  le  cadre  de  la  maxime  d’office  et  que  ne  sauraient 
établir les seuls documents produits en cause surtout lorsque l'expérience 
démontre que  l'authenticité des documents d'état civil  issus par certains 
pays est douteuse  (dans ce sens, ATF 2A.383/2004 du 12  janvier 2005 
consid. 5.2). Ce n'est qu'après avoir procédé à ces examens que l'office 
pourra  ­  le  cas  échéant  –  se  prononcer  sur  une  demande  de 
regroupement familial fondée sur l'art. 51 al. 1 LAsi.
4. 
Au  vu  de  ce  qui  précède,  il  apparaît,  d'une  part,  que  le  recourant  a 
valablement  déposé  une  demande  d'asile  en  Suisse,  au  sens  de  l'art. 
3 LAsi,  pour  ses  enfants,  en  plus  de  sa  demande  de  regroupement 
familial, et d'autre part, que l'ODM aurait dû procéder à un examen de la 
qualité  de  réfugié  desdits  enfants.  Il  s'ensuit  que  le  recours  doit  être 
admis et la cause renvoyée à l'ODM pour nouvelle décision dans le sens 
des considérants.
5. 
Cela  étant,  le  recourant,  dès  lors  qu'il  est  titulaire  d'une  autorisation  de 
séjour  (permis B), peut aussi, s'il  s'estime  fondé à  le  faire, déposer une 
demande  de  regroupement  familial  ordinaire  auprès  des  autorités 
cantonales  de  police  des  étrangers  compétentes.  Le Tribunal  s'abstient 
toutefois  formellement  de  préjuger  de  l'issue  d'une  telle  procédure  de 
police des étrangers (cf. JICRA 2002 n° 6 p. 43ss et 2006 n° 8 p. 92ss).
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6. 
Au vu de  l'issue de  la cause,  il y a  lieu de statuer sans  frais  (cf. art. 63 
al. 1  à  3  PA).  La  demande  d'assistance  judiciaire  partielle  est  par 
conséquent sans objet.
7. 
Le recourant ayant obtenu gain de cause, il a droit à des dépens pour les 
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 du règlement du 11 décembre 
2006  concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif  fédéral  [FITAF,  RS  173.320.2]).  A  défaut  de  note 
d'honoraires,  le  Tribunal  alloue,  sur  la  base  du  dossier  (art.  14  al.  2 
FITAF), la somme de Fr. 1000.­ francs à titre de dépens.
(dispositif : page suivante)
 
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est admis.
2. 
La  décision  de  l'ODM  du  5  janvier  2011  est  annulée  et  la  cause  est 
renvoyée à l'autorité de première instance pour complément d'instruction 
et nouvelle décision dans le sens des considérants.
3. 
Il n'est pas perçu de frais.
4. 
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
5. 
L'ODM versera au recourant la somme de Fr. 1000.­ à titre de dépens.
6. 
Le présent arrêt est adressé au mandataire des recourants, à l’ODM et à 
l’autorité cantonale compétente.
La présidente du collège : Le greffier :
Emilia Antonioni Jean­Claude Barras
Expédition :