E-876/2014 - Abteilung V - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung - Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-876/2014


U r t e i l v o m 2 5 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung

Einzelrichter Bruno Huber,
mit Zustimmung von Richter Daniel Willisegger;
Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger.
Parteien

A._______, geboren (…),
Eritrea,
vertreten durch B._______,
(…),
Beschwerdeführer,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf ein Asylgesuch (aus dem Ausland) re-
spektive Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 13. Februar 2014 / N (…).


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Sachverhalt:
A.
Der Rechtsvertreter ersuchte im Namen des Beschwerdeführers mit an
die Schweizerische Botschaft in Khartum (nachstehend: die Botschaft)
gerichteter, an das BFM adressierter Eingabe vom 16. Mai 2012 um Asyl
und Bewilligung der Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des
Asylverfahrens.
B.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 teilte das Bundesamt dem
Rechtsvertreter mit, die Botschaft sei aufgrund des begrenzten Personal-
bestandes und fehlender Voraussetzungen im sicherheitstechnischen und
räumlichen Bereich nicht in der Lage, Befragungen von Asylsuchenden
durchzuführen. Es lud den Beschwerdeführer zwecks Vervollständigung
des rechtserheblichen Sachverhalts zu einer ergänzenden Stellungnah-
me zu vorformulierten Fragen ein. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass
eine klar dem Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit
welcher dieser zu erkennen gebe, dass er die Schweiz wegen einer asyl-
relevanten Verfolgung um Schutz durch Asyl ersuche, fehle und aktuell
kein zulässig gestelltes Asylgesuch vorliege. Unter Androhung des Nicht-
eintretens auf das Gesuch forderte es ihn auf, die ergänzende Stellung-
nahme selbst zu schreiben oder zumindest zu unterschreiben und damit
persönlich in Erscheinung zu treten.
C.
Der Rechtsvertreter beantwortete die Fragen mit Eingabe vom 5. Novem-
ber 2012.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 und 23. Mai 2013 liess er sich zu den
Fluchtgründen des Beschwerdeführers vernehmen und stellte dem BFM
mit Eingaben vom 21. Juni 2013 und 22. Juli 2013 den Ausweis des Am-
tes des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR)
in Kopie und ein aktuelles Foto des Beschwerdeführers zu.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil (…) vom (…) die vom Be-
schwerdeführer erhobene Beschwerde wegen Rechtsverzögerung gut
und stellte fest, das Verfahren vor dem BFM daure zu lange. Es wies das
BFM an, über das Asylgesuch zügig zu entscheiden.
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E.
Mit Zwischenverfügung vom 29. November 2013 informierte das Bundes-
amt den Rechtsvertreter, dass gemäss Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts das Recht auf Einreichen eines Asylgesuchs selbständig und ohne
die Hilfe eines Vertreters auszuüben sei. Das Stellen eines Gesuches
durch einen Rechtsvertreter sei unzulässig, wobei der Mangel geheilt
werden könne. Eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass eine dem
Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der dieser zu er-
kennen gebe, dass er die Schweiz wegen asylrelevanter Verfolgung um
Schutz ersuche, unverändert fehle. Dem Beschwerdeführer wurde Frist
bis zum 30. Dezember 2013 gesetzt, um ein höchstpersönliches Schrei-
ben und die noch ausstehende Originalvollmacht einzureichen. Als Säum-
nisfolge wurde das Nichteintreten auf das Asylgesuch in Aussicht gestellt.
F.
Der Rechtsvertreter reichte mit Schreiben vom 29. Dezember 2013 die
Vollmacht des Beschwerdeführers im Original zu den Akten. Mit Telefax
vom 5. Januar 2014 teilte er dem BFM mit, der Beschwerdeführer habe
seinen bereits in mehreren Eingaben bekundeten Willen, dass ihm die
Schweiz Asyl gewähre, in einer Erklärung festgehalten und werde diese
baldmöglichst übermitteln.
G.
Das Bundesamt erstreckte mit Schreiben vom 15. Januar 2014 die Frist
zur Nachreichung einer klar dem Beschwerdeführer zurechenbaren be-
ziehungsweise von diesem unterzeichneten Willenserklärung letztmals
bis zum 10. Februar 2014. Es stellte als Säumnisfolge erneut das Nicht-
eintreten auf das Asylgesuch in Aussicht.
H.
Am 21. Januar 2014 übermittelte der Rechtsvertreter dem BFM per Tele-
fax eine mit "My aplication for ayslum in Switzerland" übertitelte Erklärung
des Beschwerdeführers, datiert vom 19. Dezember 2013. Gleichentags
ging diese Erklärung im Original zusammen mit der Kopie des UNHCR-
Flüchtlingsausweises vom 31. März 2013 beim Bundesamt ein.
I.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 trat die Vorinstanz auf das Asylge-
such nicht ein.
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Seite 4
J.
Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter namens des Be-
schwerdeführers mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom
20. Februar 2014 Beschwerde und beantragte in materieller Hinsicht, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Streitsache sei zwecks
Ausfällung eines materiellen Entscheides an das Bundesamt zurückzu-
weisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung.
K.
Der Instruktionsrichter verschob mit Verfügung vom 26. Februar 2014 den
Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung auf einen späteren Zeitpunkt, verzichtete vorderhand auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses und lud das BFM zur Vernehmlassung
ein; diese ging am 14. März 2014 beim Gericht ein und wurde dem Be-
schwerdeführer am 18. März 2014 zur Kenntnis gebracht.
L.
Am 24. März 2014 ging die Replik des Beschwerdeführers ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie
auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden
(Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 52 VwVG).
1.3 Es wird vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend ge-
macht, dieser habe am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Unter
diesem Umständen ist ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der angefochtenen Verfügung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG)
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vorliegend nicht zu verneinen und von einer hinreichenden Beschwerde-
befugnis auszugehen.
1.4 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im
Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) und mit summarischer Begründung (Art.
111a Abs. 2 AsylG) zu behandeln.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Bei Beschwerden
gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das
Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, beschränkt sich
die Beurteilungskompetenz der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich auf die
Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers nicht eingetreten ist (vgl. etwa BVGE 2011/9 E.5 m.w.H.).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder
begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als
ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des
Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen
psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG).
3.2 Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 AsylG im Ausland bei einer
Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an
das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG); die Einreichung des
Gesuchs direkt beim BFM ist möglich (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3).
3.3 Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des Asylgesetzes
vom 28. September 2012 (in Kraft getreten am 29. September 2012) gel-
ten für Asylgesuche, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung
vom 28. September 2012 gestellt worden sind, die Artikel 12, 19, 20,
41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG in der bisherigen Fassung.
4.
4.1 Gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG wird auf Gesuche, welche die Voraus-
setzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen, nicht eingetreten.
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4.2 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu er-
kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht,
als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinn von Art. 18
AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn
sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1
VwVG).
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorerwähnten Urteil
BVGE 2011/39 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich beim
Stellen eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht han-
delt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein
Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters, ausüben.
Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist demnach unzu-
lässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden, beispielsweise da-
durch, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylge-
suchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich
verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenka-
talog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel jedoch vor
Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden.
4.4 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung
vom 16. Mai 2012 sechzehn Jahre alt. Es ist davon auszugehen, dass er
damals in der Lage war, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens
und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüg-
lich der Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Ver-
folgungssituation nachvollziehbar zu schildern, zumal sich aus den Akten
diesbezüglich keine gegenteiligen Hinweise ergeben. Somit war er zum
Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung urteilsfähig, weshalb er nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Asylgesuch persön-
lich stellen musste. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Wil-
lenserklärung vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt, und – ver-
neinendenfalls – ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt
worden ist.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, trotz ihrer
dreimaligen Aufforderung habe eine persönlich verfasste oder zumindest
persönlich unterzeichnete Stellungnahme des Beschwerdeführers noch
immer gefehlt. Das Asylgesuch sei durch ein Schreiben des Rechtsvertre-
ters vom 16. Mai 2012 eingeleitet und mit Ausnahme der beiden Voll-
machten im Original ebenso wie alle weiteren Schreiben von diesem un-
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terzeichnet worden. Die genannten Schreiben könnten daher nicht als
persönlich gestelltes Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG qualifiziert
werden.
5.2 Der Rechtsvertreter räumt in der Beschwerdeschrift ein, es treffe zu,
dass er aus einem Missverständnis heraus statt der einverlangten per-
sönlichen Asylgesuchsbestätigung erneut eine Vollmacht veranlasst und
eingereicht habe. Das Missverständnis sei auch nicht durch die lange
Verfahrensdauer entschuldbar und ebenso unerklärlich wie offensichtlich.
Dem Beschwerdeführer selbst könne jedoch kein Pflichtversäumnis be-
züglich Wahl, Instruktion oder Kontrolle des Rechtsvertreters gemacht
werden, und der Nichteintretensentscheid des BFM treffe ihn existenziell.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhalte eine Aufklärungspflicht; das
Bundesamt habe es jedoch unterlassen, ihn auf das Missverständnis
aufmerksam zu machen. Zudem wäre die dem Beschwerdeführer aufer-
legte Pflicht, persönlich das Asylgesuch auf dem Postweg einzureichen,
nicht entstanden, wäre er in der Botschaft angehört worden. Angesichts
der gesamten Umstände sei es überspitzter Formalismus, vorliegend ei-
nen Nichteintretensentscheid zu fällen.
5.3 Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass es sich
beim Schreiben vom 19. Dezember 2013 ausschliesslich um eine Voll-
macht im Original handle, es vermöge eine persönliche Willensäusserung
nicht zu begründen.
5.4 Der Rechtsvertreter hält daran fest, dass die Aufklärungspflicht des
BFM als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs nahegelegt hätte, ihn vor Er-
lass der angefochtenen Verfügung darauf aufmerksam zu machen, dass
er irrtümlich eine erneute Vollmacht statt der verlangten persönlichen
Asylgesuchseinreichung eingereicht habe. Es sei unverhältnismässig,
wegen der Verwechslung und Unachtsamkeit des Rechtsvertreters dem
Beschwerdeführer den Zugang zu einem materiellen Entscheid über das
Asylgesuch zu verwehren.
6.
6.1 Das Gericht stellt fest, dass der im Asylrecht aufgrund seiner langjäh-
rigen Tätigkeit bewanderte Rechtsvertreter mit Eingabe vom 16. Mai 2012
stellvertretend für seinen Mandanten um Asyl nachgesucht hat, was un-
zulässig ist. Das Bundesamt hat denn auch in seiner Zwischenverfügung
vom 5. Oktober 2012 auf diesen Mangel hingewiesen und festgestellt, ei-
ne Durchsicht der Akten habe ergeben, dass vorliegend eine klar dem
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Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der dieser zu er-
kennen gebe, dass er die Schweiz wegen asylrelevanter Verfolgung um
Schutz ersuche, fehle. Ein zulässig gestelltes Asylgesuch liege somit
nicht vor. Dieser Mangel ist im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt
worden. Die Stellungnahme vom 5. November 2012, mit welcher die vom
BFM in der Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 gestellten Fragen
beantwortet werden, wurde ebenso wie die weiteren Schreiben vom
Rechtsvertreter verfasst und unterzeichnet. Angesichts dieser Sachlage
bleiben Zweifel, ob der Beschwerdeführer tatsächlich vom Inhalt der Stel-
lungnahme Kenntnis hatte und ob es sich bei den vom Rechtsvertreter
angeführten Verfolgungsgründen tatsächlich um die Gründe des Be-
schwerdeführers handelt, bestehen. Dies gilt umso mehr, als die Kommu-
nikation zwischen Rechtsvertreter und Beschwerdeführer keine direkte
war und offensichtlich ausschliesslich über den Bruder des Beschwerde-
führers erfolgt ist (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters vom 29. Dezember
2013, Akten BFM E20/1). Entsprechende Zweifel sind aus grundsätzli-
chen Überlegungen auch unter dem Aspekt eines potenziellen Miss-
brauchs des Asylrechts angebracht. Daran vermag auch die erneute
Vollmacht vom 19. Dezember 2013 mit der Überschrift "My aplication for
ayslum in Switzerland" nichts zu ändern. Es wird darin auch sinngemäss
nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei irgendeiner Gefahr im
Sinne von Art. 18 AsylG ausgesetzt. Das Dokument kann daher nicht als
ein persönlich gestelltes Asylgesuch qualifiziert werden. Das Bundesamt
hat den Rechtsvertreter mit Zwischenverfügungen vom 5. Oktober 2012
und 29. November 2013 und mit Schreiben vom 15. Januar 2014 aus-
drücklich und wiederholt auf das Fehlen eines höchstpersönlichen
Schreibens des Beschwerdeführers und die Säumnisfolge des Nichtein-
tretens aufmerksam gemacht. Damit kann entgegen der Auffassung des
Rechtsvertreters keine Rede davon sein, das BFM sei der Aufklärungs-
pflicht nicht nachgekommen, zumal es sich bei ihm um einen erfahrenen
Rechtsvertreter handelt und das Erfordernis der Höchstpersönlichkeit der
Asylgesuchsstellung aufgrund ähnlich gelagerter und publizierter Urteile
des BVGer (vgl. etwa E-5697/2012, E-6746/2011, E-321/2014, BVGE
2011/39) als bekannt vorausgesetzt werden darf. Das Rechtsverhältnis
zwischen Beschwerdeführer und Rechtsvertreter qualifiziert sich als ein-
facher Auftrag im Sinn der Art. 394 ff. des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220), dessen Umfang sich aus der Vollmacht vom
19. Dezember 2013 ergibt. Darin hat der Beschwerdeführer seinen
Rechtsvertreter als vollumfänglich bevollmächtigten Vertreter im Asylver-
fahren erklärt. Er hat sich demnach die vom Rechtsvertreter zugestande-
ne Unachtsamkeit anrechnen zu lassen. Ein überspitzter Formalismus
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und damit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist
nicht zu erkennen. Nach Ergehen des erstinstanzlichen Asylentscheides
ist eine Heilung des Mangels nicht mehr möglich, weshalb keine Nachfrist
zur Einreichung des persönlichen Schreibens seitens des Beschwerde-
führers anzusetzen ist.
6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine dem Beschwerdeführer
eindeutig zurechenbare Willensäusserung fehlt, mit der er zu erkennen
gibt, dass er die Schweiz wegen Verfolgung um Schutz durch Asylgewäh-
rung ersucht. Es ist ihm trotz korrekter und unmissverständlicher Anlei-
tung durch das BFM nicht gelungen ist, diesen Mangel zu beheben. Die
Vorinstanz hat demnach zu Recht wegen des unzulässigen Asylgesuchs
einen Nichteintretensentscheid gefällt. Die Beschwerde ist nach dem Ge-
sagten abzuweisen.
7.
Im Ausland-Beschwerdeverfahren wird in der Regel – so auch vorlie-
gend – aus verwaltungsökonomischen Gründen und in Anwendung von
Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG und Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf eine Kostenauflage
verzichtet. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung wird damit gegenstandslos.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger