B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-900/2017
Ur t e i l vom 2 2 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),
Richterin Daniela Brüschweiler,
Richterin Barbara Balmelli,
Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener.
Parteien
A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
Irak,
beide vertreten durch lic. iur. Michael Steiner, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des SEM vom 27. Januar 2017 / N (…).
E-900/2017
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin suchte für sich und [ihr Kind] am 25. Februar 2016
in der Schweiz um Asyl nach.
A.a Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) im Empfangs- und Verfah-
renszentrum (EVZ) C._______ vom 1. März 2016 gab die Beschwerdefüh-
rerin an, sie und ihr Ehemann hätten in Bagdad ein türkisches Visum er-
halten. Am 2. Februar 2016 hätten sie ihren Heimatstaat auf dem Luftweg
verlassen und seien über verschiedene Länder von Deutschland her am
25. Februar 2016 in die Schweiz gelangt. Dabei sei ihnen in den Ländern,
durch die sie gereist seien, ihre Fingerabdrücke abgenommen worden, wo-
bei sie nicht wisse, ob sie ein Asylgesuch eingereicht hätten.
A.b Gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin und einem Ab-
gleich der Fingerabdrücke mit der Zentraleinheit Eurodac vom 26. Februar
2016 wurde der Beschwerdeführerin anlässlich der BzP zu einem allfälli-
gen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach
Deutschland gestützt auf die dortige mobile Erfassung vom 20. Februar
2016 das rechtliche Gehör gewährt, welches gemäss Verordnung (EU)
Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-
nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), grundsätzlich für
die Behandlung ihres Asylgesuchs zuständig sei. Die grundsätzliche Zu-
ständigkeit dieses Mitgliedstaates wurde von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten. Jedoch machte sie geltend, sie hätte von Anfang an in die
Schweiz kommen wollen. Man habe sie in Deutschland betrogen und ihnen
erklärt, die Fingerabdrücke seien wegen der Kriminalität. Sie habe nicht
gewusst, dass es ein Asylgesuch sei. Zudem gewährte das SEM der Be-
schwerdeführerin gestützt auf ihre Aussagen und den Eurodac-Treffer auf
Leros vom 10. Februar 2016 auch das rechtliche Gehör zu einer allfälligen
Zuständigkeit Griechenlands, Kroatiens, Sloweniens oder Österreichs.
B.
Das SEM ersuchte am 9. März 2016 die deutschen Behörden um Wieder-
aufnahme der Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-
III-VO.
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Seite 3
C.
Mit Schreiben vom 22. März 2016 lehnten die deutschen Behörden das
Wiederaufnahmeersuchen zunächst ab, da die Beantwortung weitere
Nachforschungen erfordere. Über das Ergebnis werde das SEM unaufge-
fordert informiert.
D.
Am 23. März 2016 erklärte das SEM den deutschen Behörden gegenüber,
dass es mit der einstweiligen Ablehnung des Wiederaufnahmeersuchens
nicht einverstanden sei. So sei das positive Ergebnis eines Fingerabdruck-
vergleichs ein Beweis für die Zuständigkeit. Das Vertrauen in die Richtigkeit
der Ergebnisse von EURODAC-Abgleichen müsse geschützt werden. Es
würden sich weitere Abklärungen daher erübrigen. Dem Ersuchen sei zu-
zustimmen.
E.
Mit Schreiben vom 4. November 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin
das SEM durch ihre damalige Rechtsvertretung darum, es sei das Asylver-
fahren von ihr (und [ihres Kindes]) von demjenigen ihres Ehemannes zu
trennen. Sie sei möglichst bald anzuhören.
F.
Am 1. Dezember 2016 stimmten die deutschen Behörden dem Wiederauf-
nahmeersuchen ausdrücklich zu.
G.
Das SEM gewährte der Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2016 das
rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Deutschlands für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens gemäss Dublin-III-VO, zum beabsich-
tigten Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR
142.31) sowie zur Wegweisung nach Deutschland.
H.
Die Beschwerdeführerin nahm dazu am 22. Dezember 2016 Stellung. Da-
bei machte sie geltend, sie befürchte, dass sie und ihr Kind zusammen mit
ihrem Ehemann nach Deutschland weggewiesen würden und sich dort wei-
terhin begegnen würden. Durch die Zuständigkeit der Schweiz für die Prü-
fung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens würden sie vor weiterer Ge-
walt ihres Noch-Ehemannes geschützt. Zudem sei sie in der Schweiz gut
integriert und habe eine Schwester, die sie unterstütze.
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Seite 4
I.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2017 – eröffnet am 3. Februar 2017 – trat
das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf die Asylgesu-
che der Beschwerdeführerinnen nicht ein, verfügte die Wegweisung aus
der Schweiz nach Deutschland und beauftragte den zuständigen Kanton
mit deren Vollzug. Weiter händigte es den Beschwerdeführerinnen die edi-
tionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und stellte fest, einer
allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende
Wirkung zu.
J.
Mit Beschwerde vom 10. Februar 2017 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragten die Beschwerdeführerinnen, die Verfügung des SEM sei auf-
zuheben und das SEM anzuweisen, auf ihre Asylgesuche einzutreten. In
prozessualer Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie den Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses.
K.
Mit Telefax vom 14. Februar 2017 setzte die zuständige Instruktionsrichte-
rin den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einst-
weilen aus.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2017 wurde das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt
verschoben und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet.
Ferner wurde der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung
gesetzt.
M.
Mit Vernehmlassung vom 17. Februar 2017 hielt das SEM an seiner Verfü-
gung vollumfänglich fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
N.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 wies sich der neu mandatierte
Rechtsvertreter mittels Vollmacht aus.
O.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. Februar 2017 wurde den Be-
schwerdeführerinnen unter Beilage eines Doppels der Vernehmlassung
sowie eine Kopie der Aktenstücke A24 (Antwort Deutschlands vom
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22. März 2016 zum Übernahmeersuchen) und A25 (Antwort des SEM vom
23. März 2016 auf das Schreiben Deutschlands vom 22. März 2016) Gele-
genheit zur Stellungnahme gegeben.
P.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2017 ersuchte der neu mandatierte Rechts-
vertreter um vollumfängliche Akteneinsicht.
Q.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 28. Februar 2017 wurde dem
Rechtsvertreter eine Kopie der Beschwerdeschrift vom 10. Februar 2017,
der Verfügung vom 14. Februar 2017 und der Zwischenverfügung vom
15. Februar 2017 zugestellt. Das Gesuch um Einsicht in die vorinstanzli-
chen Akten wurde abgewiesen.
R.
In ihrer Replik vom 10. März 2017 nahmen die Beschwerdeführerinnen
Stellung. Gleichzeitig reichten sie zwei Referenzschreiben zu den Akten.
S.
Mit Eingabe vom 29. März 2017 wurde auf einen Bericht in der Schweize-
rischen Zeitschrift für Asylrecht und –praxis, ASYL 1/17 hingewiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet
sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben
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ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2
m.w.H.).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Ver-
hältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1,
2011/1 E. 2).
3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen
Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO.
Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die
Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref-
fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt
hat, auf das Asylgesuch nicht ein.
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem
einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als
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zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat
erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO).
3.2.1 Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge)
sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der
dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskri-
terien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Si-
tuation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in ei-
nem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl.
BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien
2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.:
take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständig-
keitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.), son-
dern ein solches gründet insbesondere auf den materiellen Zuständigkeits-
bestimmungen von Art. 18 Abs. 1 Bst. b, c und d Dublin-III-VO.
3.2.2 Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich
zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für
die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen
für Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen auf-
weisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Be-
handlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grundrechte der Europäi-
schen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit
sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mit-
gliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mit-
gliedstaat als zuständig bestimmt werden, wird der die Zuständigkeit prü-
fende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-
VO).
3.2.3 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen,
einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestell-
ten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in
dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist
(Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht).
4.
4.1 Das SEM begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, ge-
mäss dem Abgleich der Fingerabdrücke mit der Zentraleinheit Eurodac sei
nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerinnen in Deutschland am
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20. Februar 2016 Asylgesuche eingereicht hätten. Die Abnahme der Fin-
gerabdrücke von Personen, die illegal in das Hoheitsgebiet der Dublin-
Staaten einreisen oder um Asyl ersuchen würden und somit das Vorgehen
der deutschen Behörden beruhe auf einer rechtlichen Grundlage. Deutsch-
land sei daher gestützt auf die Dublin-III-VO für die Durchführung ihres
Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig und habe ihrer Übernahme
explizit zugestimmt. Der geäusserte Wunsch nach einem weiteren Verbleib
in der Schweiz habe keinen Einfluss auf die Zuständigkeit, da es grund-
sätzlich nicht Sache der betroffenen Person sei, den für ihr Asylverfahren
zuständigen Staat selber zu bestimmen. Der Umstand, dass sich die Be-
schwerdeführerinnen seit knapp einem Jahr in der Schweiz befinden wür-
den, spreche nicht gegen die Zuständigkeit Deutschlands. Im Weiteren
würden keine völkerrechtlichen Hindernisse noch andere Gründe an dieser
Zuständigkeit etwas ändern.
4.2 Die Beschwerdeführerinnen machen in ihrer Rechtsmitteleingabe gel-
tend, die deutschen Behörden hätten – soweit aus den Akten ersichtlich –
auf das Übernahmeersuchen des SEM vom 9. März 2016 nicht geantwor-
tet. Aus dem Aktenverzeichnis sei zwar ersichtlich, dass am 22. März 2017
(recte: 2016) ein Schreiben ergangen sei, welches ihnen nicht vorliege. Sie
gingen davon aus, dass das SEM darin die deutschen Behörden über ihre
stillschweigende Zusage informiert habe. Damit habe die sechsmonatige
Überstellungsfrist zu laufen begonnen und sei im September 2016 abge-
laufen, dies vor der expliziten Annahme des Gesuchs durch die deutschen
Behörden am 1. Dezember 2016. Daher sei die Schweiz für ihre Asylgesu-
che zuständig. Sie würden sich seit dem 25. Februar 2016 in der Schweiz
befinden und hätten hier ihre Schwester.
4.3 Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung an ihrer Verfügung fest.
Insbesondere stellt sie sich auf den Standpunkt, das Ausbleiben der Ant-
wort des ersuchten Dublin-Staates innert der zweiwöchigen Frist stelle
zwar eine Verletzung des europäischen Unionsrechts dar, bedeute jedoch
keinen Zuständigkeitsübergang auf den ersuchenden Staat. Die Ableh-
nung des Wiederaufnahmeersuchens durch die deutschen Behörden vom
22. März 2016 habe provisorischen Charakter zwecks Fristwahrung und
weiteren Abklärungen gedient. Aus dem Wortlaut der einstweiligen Ableh-
nung vom 22. März 2016 ergebe sich keine Absicht eines Zuständigkeits-
wechsels. In zwei Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, in denen das
Verfahren rund zwei Jahre gedauert habe, sei die Ausgangslage anders
gewesen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der enormen Zahl
von Asylgesuchen im Zuge der Migrationsbewegungen der sogenannten
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Balkanroute eine rasche Behandlung aller Anfragen und Ersuchen in ver-
schiedenen Staaten nicht habe garantiert werden können. Es wäre sys-
temwidrig, wenn eine Überlastungssituation in einigen Staaten einen Zu-
ständigkeitsübergang auf einen Dublin-Staat bewirken würde, der die in
der Dublin-Verordnung vorgegebenen Fristen eingehalten habe. Die gel-
tende Dublin-Verordnung sehe auch keinen Übergang der Zuständigkeit
bei Nichtbeantwortung einer Remonstration vor. Der Idee, nach Treu und
Glauben dürfe davon ausgegangen werden, dass jemand nach einen Auf-
enthalt von mehr als zehn Monaten in der Schweiz für die Durchführung
des Asylverfahrens hier bleiben könne, könne nicht gefolgt werden. Der
Beschwerdeführerin sei im Rahmen des rechtlichen Gehörs während der
BzP die Zuständigkeit eines anderen Staates mitgeteilt worden. Die Been-
digung eines Dublin-Verfahrens werde den Betroffenen schriftlich mitge-
teilt. Ferner wies die Vorinstanz darauf hin, die Überstellung einer Person
in den zuständigen Dublin-Staat könne erst vollzogen werden, wenn die
Zuständigkeitsabklärung abgeschlossen sei. Mit der provisorischen Ableh-
nung der deutschen Behörden vom 22. März 2016 sei diese noch nicht ab-
geschlossen gewesen, sondern erst mit deren expliziten Zustimmung vom
1. Dezember 2016.
4.4 Die Beschwerdeführerinnen halten dazu in ihrer Replik fest, das SEM
habe gravierende Fehler bei der Aktenführung begangen, indem es zahl-
reiche Akten falsch paginiert und ihnen keine Einsicht gegeben habe. Das
Bundesverwaltungsgericht habe mit der Einsicht in die Akten A24 und A25
einen kleinen Teil der Mängel behoben und damit implizit eine falsche Pa-
ginierung des SEM eingeräumt. Das SEM habe zudem im Sachverhalt die
Antwort der deutschen Behörden vom 22. März 2016 sowie die Anfrage
des SEM vom 23. März 2016 in ihrer Verfügung mit keinem Wort erwähnt.
Dadurch sei es den Beschwerdeführerinnen nicht möglich gewesen, inhalt-
lich vollständig Beschwerde erheben zu können. Dies müsse zu einer Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung führen. In materieller Hinsicht wurde
weiter festgehalten, obwohl die deutschen Behörden auf das Übernahme-
ersuchen innerhalb von zwei Wochen hätten antworten müssen, habe das
SEM in der Zeit zwischen dem Remonstrationsgesuch und dem Antwort-
schreiben der deutschen Behörden vom 1. Dezember 2016 keine Anstal-
ten gemacht, das Asylverfahren weiter zu behandeln. Dabei wurde auf das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1945/2016 vom 21. Juli 2016 hin-
gewiesen, in dem das SEM dazu aufgefordert worden sei, bei Fällen, bei
denen die Frist ohne Antwort auf die Remonstrationsanfrage ablaufe, das
Asylverfahren an die Hand zu nehmen und in der Schweiz durchzuführen.
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Vorliegend sei das einjährige Verfahren unangemessen, unverhältnismäs-
sig und ungerechtfertigt. Aufgrund der langen Dauer hätten die Beschwer-
deführerinnen davon ausgehen können, dass ihre Asylgesuche in der
Schweiz behandelt würden. Zudem hätten sie sich in der Schweiz gut inte-
griert, was von zwei Personen bestätigt werde. Schliesslich sei aufgrund
der Herkunft der Beschwerdeführerinnen aus dem Zentralirak von der Asyl-
gewährung oder der Gewährung der vorläufigen Aufnahme auszugehen.
Im Übrigen werde die Beschwerdeführerin (Mutter) von ihrer seit vielen
Jahren in der Schweiz lebenden Schwester bei der Integration unterstützt.
Sie sei zudem auf die Behandlung ihrer psychischen Probleme angewie-
sen. Ferner wäre sie vor ihrem Ehemann, der wegen häuslicher Gewalt
gegen sie verurteilt worden sei, in Deutschland nicht in Sicherheit.
Schliesslich hätte sich das SEM – angesichts des fehlenden Beziehungs-
netzes in Deutschland, der Überstellung ihres gewalttätigen Ehemannes
nach Deutschland und des unverhältnismässig langen Zuständigkeitsver-
fahrens – mit der Anwendbarkeit von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 i.V.m. Art. 17
Abs. 1 Dublin-III-VO auseinandersetzen und von der Möglichkeit des
Selbsteintritts aus humanitären Gründen Gebrauch machen sollen.
5.
5.1 Vorab ist auf die formelle Rüge der Beschwerdeführerinnen einzuge-
hen, wonach das rechtliche Gehör verletzt worden sei, indem zahlreiche
Akten falsch paginiert worden seien, was dazu geführt habe, dass ihnen
mangelhaft und unvollständig Akteneinsicht gewährt worden sei. Das Ak-
tenverzeichnis umfasse 58 Akten, wovon nur ein kleiner Teil zur Einsicht
gegeben worden sei.
5.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon-
kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eige-
nen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und
zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen.
Die Akteneinsicht ist unter Beachtung der Art. 27 f. VwVG zu gewähren.
Sofern die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert wird, darf auf dieses
zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von
seinem für die Sache wesentlichen Inhalt Kenntnis und ihr ausserdem Ge-
legenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu be-
zeichnen (Art. 28 VwVG). In interne Akten, die von der verfügenden Be-
hörde ausschliesslich für den Eigengebrauch beziehungsweise für die in-
terne Entscheidfindung erstellt werden, wie beispielsweise Notizen zuhan-
den einer Drittperson innerhalb der Behörde, Telefonnotizen, Anträge oder
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Seite 11
Entscheidentwürfe ist keine Einsicht zu gewähren (vgl. BGE 115 V 303).
Auf die Aufhebung eines Entscheids wegen Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs kann verzichtet werden, wenn das Versäumnis in einem Rechtsmittel-
verfahren nachgeholt und der erstrebte Zweck so nachträglich erreicht
wird, ohne dass der betroffenen Partei daraus ein wesentlicher Nachteil
erwächst.
5.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragen Einsicht in die Akten A5, A9,
A11, A12, A13, A16, A17, A19, A20, A21, A22, A23, A26, A27, A29, A30,
A33, A34, A35, A36, A37, A39, A40, A43, A44, A45, A55, A57 des SEM.
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass im Aktenverzeichnis, das den
Beschwerdeführerinnen zusammen mit der Verfügung vom 27. Januar
2017 ausgehändigt worden war, jeweils ein verständlicher Kurzbeschrieb
der jeweiligen Akten aufgeführt wurde. Aus diesem ergibt sich, dass es sich
bei zahlreichen Akten entweder um solche handelt, an denen ein überwie-
gend öffentliches oder privates Interesse an Geheimhaltung besteht (A2,
A3, A5, A44, A48, A55 – A57), internen Zwecken dienen (Akten A9 – A12,
A20, A33 – A37, A39, A41, A42), Akten anderer Behörden (Akten A21, A24,
A26, A29, A30, A43, A45), unwesentlich (Akten A16, A17, A22, A25, A40)
oder der gesuchstellenden Person bekannte Akten (A13, A27) sind. Wie
dem Aktenverzeichnis weiter entnommen werden kann, betreffen mehrere
der aufgeführten Akten einen ausserhalb des vorliegenden Dublin-Verfah-
rens betreffenden Sachverhalt (KESB, Strafverfahren, etc.). Das Bundes-
verwaltungsgericht erachtet die diesbezügliche Paginierung der Vorinstanz
als korrekt. Hinsichtlich der Akten A24 und A25, welche vom SEM als Akten
anderer Behörden (A24: Ablehnung der deutschen Behörden vom
22. März 2016) respektive als unwesentlich (A25: Antwort des SEM auf
„einstweiligen Ablehnung“ vom 23. März 2016) bezeichnet worden sind,
hat das Bundesverwaltungsgericht während der laufenden Replikfrist Ak-
teneinsicht gewährt, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik
denn auch haben äussern können. Die Einsicht in die Akten A24 und A25
erfolgte deshalb, weil die Vorinstanz die „provisorische“ Ablehnung der
deutschen Behörden vom 22. März 2016 (A24) in ihrer Vernehmlassung
erwähnt hatte. Zwar waren diese für die ablehnende Verfügung nicht mas-
sgeblich. Ausschlaggebendes Kriterium dafür bildete vielmehr der Eintrag
in der Zentraleinheit Eurodac (A4), wonach von einer Registrierung der Be-
schwerdeführerin (Mutter) als Asylsuchende in Deutschland und damit von
der Zuständigkeit dieses Staates auszugehen ist. Ein weiteres Kriterium
war zudem die am 1. Dezember 2016 (A48) erfolgte Zustimmung der deut-
schen Behörden. In diese Aktenstücke war den Beschwerdeführerinnen
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zusammen mit der ablehnenden Verfügung Einsicht gewährt worden. In-
dessen ist zur Überprüfung der Einhaltung der Überstellungsfrist durch die
Beschwerdeführerinnen bei Vorliegen eines Remonstrationsverfahrens
auch dieses transparent zu machen, weshalb von der Vorinstanz zu erwar-
ten gewesen wäre, dass sie mindestens in ihrer Verfügung den wesentli-
chen Inhalt der Akten A24 und A25 zur Kenntnis gebracht hätte. Im Um-
stand, dass das SEM in die Akten A24 und A25 keine Einsicht gewährt
hatte, besteht daher eine Verletzung der Akteneinsichtspflicht, welche in-
dessen durch die auf Beschwerdeebene erfolgte Einsicht und die diesbe-
zügliche Stellungnahme als geheilt betrachtet werden kann.
5.4 Aufgrund des Gesagten besteht somit keine Veranlassung, die ange-
fochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben.
6.
6.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Dublin-Verfahren die rasche
Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates bezweckt, um den effektiven
Zugang zum Asylverfahren zu gewährleisten und das Ziel einer zügigen
Bearbeitung der Asylanträge nicht zu gefährden (vgl. Erwägungsgrund 5
Satz 2 Dublin-III-VO).
6.2 Gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO ist der nach der Dublin-III-
VO zuständige Staat verpflichtet, eine antragstellende Person, die wäh-
rend der Prüfung ihres Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen An-
trag gestellt hat oder die sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaa-
tes ohne Aufenthaltsbewilligung aufhält, nach Massgabe der Art. 23, 24, 25
und 29 wieder aufzunehmen.
7.
7.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerinnen vor
der Einreise in die Schweiz in Deutschland aufgehalten, dort jedenfalls
die Mutter am 20. Februar 2016 ein Asylgesuch gestellt hat und daktylo-
skopisch erfasst wurde. Dies lässt sich – wie bereits hievor erwähnt – ins-
besondere dem Eurodac-Treffer vom 26. Februar 2016 (Akte A4) entneh-
men. Das SEM ersuchte daher die deutschen Behörden fristgerecht am
9. März 2016 gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO um Wieder-
aufnahme der Beschwerdeführerinnen. Die deutschen Behörden lehnten
das Rückübernahmeersuchen am 22. März 2016 „zur Wahrung der Ant-
wortfrist“ gemäss Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO zunächst ab, da die Beant-
wortung weitere Nachforschungen erfordern würde. Darauf antwortete das
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SEM umgehend und ersuchte erneut um Aufnahme der Beschwerdeführe-
rinnen.
7.2 Vorliegend stellt sich vorab die Frage, ob die „einstweilige Ablehnung“
Deutschlands vom 22. März 2016 des Übernahmeersuchens „zur Wahrung
der Antwortfrist“ als „ablehnende Antwort“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1
(Durchführungsverordnung [EU] Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Ja-
nuar 2014 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 mit Durchfüh-
rungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates zur
Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitglied-
staats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatangehörigen in einem
Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [DVO]) erachtet werden
kann und es sich damit um eine zulässige respektive eine in der Dublin-III-
VO vorgesehene Antwort handelt (vgl. dazu CONSTANTIN HRUSCHKA, in
Asyl 1/17, "Dublin-Remonstrationsverfahren: Ein Instrument zur Umge-
hung der Dublin-Fristen?“). Weiter ist unklar, ob mit dem E-Mail-Antwort-
schreiben des SEM vom 23. März 2016 ein Remonstrationsverfahren im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 DVO eingeleitet worden ist. Sollte von einem recht-
mässigen Remonstrationsverfahren ausgegangen werden, wäre Deutsch-
land gemäss Art. 5 Abs. 2 DVO gehalten gewesen, innert zweier Wochen
auf das Remonstrationsbegehren des SEM vom 23. März 2016 zu antwor-
ten. Die Antwort Deutschlands – die Zustimmung zur Wiederaufnahme der
Beschwerdeführerinnen – ging jedoch erst am 1. Dezember 2016, mithin
rund neun Monate nach der (ersten) Anfrage, beim SEM ein.
Indessen können diese Fragestellungen angesichts der nachfolgenden Er-
wägungen offen gelassen werden.
8.
8.1 Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts verfügt das SEM bei
der Anwendung der Kann-Bestimmung von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 über
einen Ermessensspielraum (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f.). Seit der Kognitions-
beschränkung durch die Asylgesetzrevision vom 1. Februar 2014 (Strei-
chung der Angemessenheitskontrolle des Bundesverwaltungsgerichts ge-
mäss aArt. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG) überprüft das Gericht den vorinstanz-
lichen Verzicht der Anwendung von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 nicht mehr auf
Angemessenheit hin. Das Gericht beschränkt seine Beurteilung seither im
Wesentlichen darauf, ob das SEM den Sachverhalt diesbezüglich korrekt
und vollständig erhoben, allen wesentlichen Umständen Rechnung getra-
gen und seinen Ermessensspielraum korrekt ausgeübt hat (vgl. Art. 106
Abs. 1 Bst. a und b AsylG).
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8.2 Auf Beschwerdeebene wird unter Hinweis auf den hier erwähnten Be-
richt (vgl. a.a.O. Asyl 1/17) geltend gemacht, der EuGH habe mehrfach
eine Pflicht zum Selbsteintritt betont, wenn das Dublin-Verfahren unange-
messen lange dauere. So sei das Kriterium für die Verpflichtung zum
Selbsteintritt einzig ein unangemessen langes Dublin-Verfahren. Ein sol-
ches liege vor, wenn die eigentliche Dauer, die für das Verfahren höchstens
vorgesehen sei, überschritten werde. Es sei davon auszugehen, dass ein
mehrmonatiges Warten auf die Antwort im Remonstrationsverfahren in je-
dem Fall unangemessen lang sei, so dass aus diesem Grund in direkter
Anwendung von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO eine Verpflichtung des SEM
bestehe, das Selbsteintrittsrechts auszuüben, um ein krasses Missverhält-
nis zwischen der Dauer des Zuständigkeitsbestimmungsverfahrens und
der gesetzlich für die gesamte Asylverfahrensprüfung vorgesehenen Dauer
nicht entstehen zu lassen. Dabei fordern die Beschwerdeführerinnen die
Anwendung von Art. 29a Abs. 3 AsylV1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO
und damit die Möglichkeit des Selbsteintritts aus humanitären Gründen. Im
Hinblick auf das fehlende familiäre Netzwerk in Deutschland sei eine Rück-
schiebung nach Deutschland unangebracht und unzulässig.
8.3 Bei Durchsicht der angefochtenen Verfügung ist festzustellen, dass da-
rin die ausserordentlich lange Dauer des Zuständigkeitsverfahrens in der
Schweiz vom SEM nicht thematisiert worden ist. Der Verfügung kann auch
nicht entnommen werden, dass die deutschen Behörden das Übernahme-
ersuchen vom 22. März 2016 „vorerst abgelehnt“ haben und das SEM da-
raufhin mit E-Mail-Schreiben vom 23. März 2016 reagiert hat. Dabei ist oh-
nehin unklar, ob es sich dabei um ein Remonstrationsverfahren im Sinne
von Art. 5 Abs. 2 DVO handelt. Dazu äusserte sich das SEM in der Ver-
nehmlassung mit Hinweis auf zwei Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
nur in allgemeiner Form und wiederum ohne die lange Dauer des Zustän-
digkeitsverfahrens zu thematisieren. Der Verfügung kann weiter entnom-
men werden, dass die Vorinstanz die individuellen Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 2016, wo-
nach sie sich vor einer Begegnung mit ihrem Noch-Ehemann in Deutsch-
land fürchte und in der Schweiz von ihrer Schwester unterstützt werde,
bloss bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO abgehandelt hat. Im
Zusammenhang mit der Beurteilung des Vorliegens humanitärer Gründe
ist sie lediglich in allgemeiner Weise auf die Möglichkeiten der Unterkunft,
der medizinischen Behandlung und sozialstaatlicher Unterstützung sowie
Hilfe bei der Arbeitssuche eingegangen. Dabei hat sie es unterlassen, auf
die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte lange Verfahrensdauer
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des vorliegenden Dublinverfahrens und die in den zehn Monaten seit Be-
ginn des Verfahrens erfolgte Integration sowie ihr in der Schweiz vorhan-
denes Beziehungsnetz einzugehen und damit einen möglichen Selbstein-
tritt aus humanitären Gründen zu prüfen. Dabei wäre eine Auseinanderset-
zung mit diesen im Rahmen von Art. 29a Abs. 3 AsylV1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1
Dublin-III-VO zu erwarten gewesen, zumal mit steigender Aufenthaltsdauer
häufig auch die Integration der Betroffenen in der Schweiz zunimmt und
diese bei der Beurteilung des Vorliegens humanitärer Gründe einen zu be-
rücksichtigenden Faktor darstellen kann. Dabei sind beispielsweise auch
die Existenz eines Beziehungsnetzes oder die Anwesenheit enger Freunde
in der Abwägung, ob aus humanitären Gründen das Selbsteintrittsrechts
ausgeübt wird, zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer E-1945/2016 vom
21. Juli 2016). Diese Haltung wird auch in der Rechtsprechung des Ge-
richtshofes der Europäischen Union (EuGH) bezüglich der Verpflichtung
zur Ausübung des Selbsteintritts vertreten (vgl. EuGH C-4/11, Puid, Urteil
vom 14. November 2013, Rz 35; EuGH C-411/10 & C-493/10, N.S., Urteil
vom 21. Dezember 2011, Rz 98; vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Ver-
ordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, Graz 2014, S. 58).
8.4 In ihrer Vernehmlassung nimmt die Vorinstanz diesbezüglich trotz ei-
nem erneuten Hinweis der Beschwerdeführerin auf ihre lange Anwesenheit
in der Schweiz und die enge Beziehung zur ihrer in der Schweiz wohnhaf-
ten Schwester und Familie weiterhin keine Stellung zur konkret vorliegen-
den Situation der Beschwerdeführerinnen.
8.5 Mit dem erwähnten prozessualen Vorgehen lässt die Vorinstanz nicht
erkennen, dass sie das Vorliegen humanitärer Gründe inhaltlich überhaupt
geprüft hat. Bei dieser spezifischen Aktenlage stellt das Gericht fest, dass
das SEM sein Ermessen faktisch nicht ausgeübt hat (Ermessensunter-
schreitung; vgl. BVGE 2015/9 E. 6.1 m.w.H.).
8.6 Das Rechtsmittel der Beschwerdeführerinnen ist somit – soweit eine
Prüfung der darin gestellten Begehren nicht offen gelassen worden ist (vgl.
E. 6.3 hievor) – insoweit begründet als die Verletzung von Bundesrecht
gerügt und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird.
8.7 Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist auf-
zuheben. Die Akten sind der Vorinstanz zur korrekten Weiterführung des
Verfahrens zu überweisen.
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Seite 16
9.
9.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind den Beschwerdeführerinnen keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit ist das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65
Abs. 1 VwVG gegenstandslos geworden.
9.2 Den vertretenen Beschwerdeführerinnen ist angesichts ihres Obsie-
gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es
wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertre-
tungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig ab-
schätzen, weshalb praxisgemäss auf die Einholung einer solchen verzich-
tet werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht
zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–11 und 13 VGKE) ist den Be-
schwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 1‘600.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit damit die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung verlangt worden ist.
2.
Die Verfügung des SEM vom 27. Januar 2017 wird aufgehoben. Die Akten
werden der Vorinstanz zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Er-
wägungen überwiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angDispositivewiesen, den Beschwerdeführerinnen für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 1‘600.– zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die kanto-
nale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener
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