Abtei lung V
E-929/2007
luc/fea
{T 0/2}
Urteil vom 23. April 2007
Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richter Brodard und Weber,
Gerichtsschreiber Felder
A._______, Irak,
wohnhaft c/o Z.______,
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verfügung vom 26. Januar 2007 i.S. vorsorgliche Wegweisung / N (...)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer, ein irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie, wurde
am 29. November 2006 bei seiner Einreise in die Schweiz wegen fehlender Identi-
tätspapiere vom Grenzwachtkorps in Genf Cornavin nach Frankreich zurückgewie-
sen.
B. Am 18. Dezember 2006 reiste er unter anderem Namen in Basel wiederum in die
Schweiz ein und stellte am 2. Januar 2007 ein Asylgesuch.
C. Am 22. Januar 2007 wurde er im Transitzentrum Altstätten summarisch zu seinen
Fluchtgründen und seinem Reiseweg befragt. Gleichentags wurde er in einer zwei-
ten Kurzbefragung auf seinen verheimlichten Einreiseversuch, die Widersprüche
seiner Schilderung des Reiseweges und der Einreise in die Schweiz sowie seinen
vorgängigen Aufenthalt in Frankreich angesprochen. Diesbezüglich gab der Be-
schwerdeführer zu Protokoll, vor seinem Einreiseversuch in die Schweiz habe er
sich in Frankreich an die Polizei gewendet, die ihm aber nicht geholfen habe; er
habe auf der Strasse übernachten müssen. Nach seiner Rückweisung an der
Schweizer Grenze sei er in Frankreich 14 Tage in Haft gewesen. In Frankreich
wolle er kein Asylgesuch stellen, da er dort nicht leben könne und verhungern wür-
de; wenn er dorthin zurück geschickt würde, müsste er sterben.
D. Am 25. Januar 2007 stimmten die französischen Behörden einer Übernahme des
Beschwerdeführers gestützt auf das Rückübernahmeabkommen Frankreich-
Schweiz zu.
E. Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 forderte das BFM den Beschwerdeführer ge-
stützt auf Art. 42 Abs. 2 AsylG (vorsorgliche Wegweisung) auf, die Schweiz sofort
zu verlassen und nach Frankreich zurückzukehren. Einer allfälligen Beschwerde
wurde keine aufschiebende Wirkung eingeräumt. Die Verfügung wurde dem Be-
schwerdeführer im Transitzentrum Altstätten am 5. Februar 2007 eröffnet, wobei er
jedoch die Unterschrift verweigerte.
F. Mit Telefax vom 5. Februar 2007 übermittelte das Ausländeramt des Kantons (...)
dem Bundesverwaltungsgericht eine handschriftliche und fremdsprachige
Beschwerdeschrift; gleichzeitig teilte es mit, der Beschwerdeführer sei gleichen-
tags in Ausschaffungshaft genommen worden.
G. Mit Telefax vom gleichen Tag wies das Bundesverwaltungsgericht die zuständigen
kantonalen Behörden an, von Vollzugshandlungen einstweilen abzusehen.
H. Per Telefax vom 6. Februar 2007 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem kanto-
nalen Ausländeramt mit, dass die Beschwerde voraussichtlich abgewiesen werden
würde, dass vor Eintreffen der Übersetzung der Beschwerdeschrift jedoch seri-
öserweise keine endgültige Entscheidung getroffen werden könne. Es erübrige
sich jedoch, den Transportauftrag für den in Ausschaffungshaft befindlichen Be-
schwerdeführer zu stoppen.
I. Am 7. Februar 2007 traf die von Amtes wegen in Auftrag gegebene Übersetzung
der kurdischen Beschwerdeschrift ein. Darin beantragt der Beschwerdeführer,
dass ihm in der Schweiz Asyl gewährt werde. Er habe nirgends sonst um Asyl er-
sucht, er wolle nicht nach Frankreich zurück und könne dort nicht leben.
3J. Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht
das sinngemässe Gesuch um Einräumung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde ab und verfügte, der Beschwerdeführer habe den Ausgang des Verfah-
rens im Ausland abzuwarten.
K. Am 8. Februar 2007 wurde der Beschwerdeführer den französischen Behörden
übergeben.
L. Am 9. Februar 2007 stellte der Beschwerdeführer im EVZ Basel unter anderen
Personalien erneut ein Asylgesuch.
M. Eine vom BFM in Auftrag gegebene Knochenaltersanalyse ergab, dass der Be-
schwerdeführer 19 Jahre alt oder älter ist.
N. Am 1. März 2007 wurde er im EVZ Basel summarisch angehört. Er habe aus
Angst, sofort wieder nach Frankreich zurück gewiesen zu werden, falsche Anga-
ben zu seiner Person gemacht. Nach seiner Rückschaffung hätten ihm die franzö-
sischen Behörden 48 Stunden gegeben, um das Land wieder zu verlassen. Er
habe in Frankreich kein Asylgesuch gestellt, weil immer die Schweiz sein Zielland
gewesen sei. Er wolle nicht zurück nach Frankreich, er habe dort keine Zukunft.
Der Beschwerdeführer reichte als Beweismittel eine schriftliche Aufforderung der
französischen Behörden (Préfecture de l'Ain) vom 8. Februar 2007 zu den Akten,
wonach er innert 48 Stunden Frankreich zu verlassen habe.
Die entsprechenden Unterlagen wurden von der Vorinstanz gleichentags dem Bun-
desverwaltungsgericht übermittelt.
O. Am 14. März 2007 wurde der Beschwerdeführer für die Dauer des Verfahrens dem
Kanton (...) zugewiesen.
P. Am 21. März 2007 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss ihre
Vernehmlassung zu den Akten und schloss auf Abweisung der Beschwerde gegen
die am 26. Januar 2007 verfügte vorsorgliche Wegweisung. Das Bundesamt hielt
im Wesentlichen fest, der Beschwerdeführer verhindere mit seinem Verhalten
selbst die Möglichkeit eines "séjour durable" in Frankreich, indem er sich weigere,
dort ein Asylgesuch zu stellen.
Diese Vernehmlassung ist dem Beschwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis ge-
bracht worden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG, Art. 83
4Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG
handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107
Abs. 2 Bst. a AsylG, somit um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verwal-
tungsbeschwerde, für deren Behandlung das Bundesverwaltungsgericht zuständig
ist.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist le-
gitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist so-
mit einzutreten.
3. Die Vernehmlassung des BFM vom 21. März 2007 ist dem Beschwerdeführer
bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Angesichts des Verfahrensausganges
kann auf eine vorgängige Unterbreitung zur Stellungnahme verzichtet und die
Vernehmlassung mit dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnis gebracht werden
(vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG).
4. Wer in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42
Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhal-
ten. Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung kann der Gesuchsteller jedoch
vom BFM vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Dritt-
staat zulässig, zumutbar und möglich ist.
Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Betroffene nicht in einen
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Betroffenen in
einen Drittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR
142.20]). Zumutbar ist die Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42 Abs. 2
AsylG namentlich, wenn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylge-
suches zuständig ist (Bst. a), sich der Gesuchsteller einige Zeit dort aufgehalten
hat (Bst. b) oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er
enge Beziehungen hat (Bst. c) (vgl. die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der
Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] in Entscheidungen und Mitteilungen
der ARK / EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.3 und EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/bb S. 216 f.,
wobei sich Letzterer auf den altrechtlichen Art. 19 aAsylG bezieht, welcher jedoch
in Art. 42 AsylG keine inhaltliche Änderung erfahren hat).
5. Wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, kommt das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass der Beschwerdeführer zu Recht eine Verletzung von Art. 42
Abs. 2 AsylG rügt.
55.1 Am 25. Januar 2007 haben die französischen Behörden, gestützt auf das Rück-
übernahmeabkommen Frankreich-Schweiz (SR 0.142.113.499), einer Übernahme
des Beschwerdeführers zugestimmt. Daher kann der Vollzug der vorsorglichen
Wegweisung als möglich im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 2
ANAG qualifiziert werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.1.).
5.2 Die Zulässigkeit einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42
Abs. 2 AsylG setzt in der Regel voraus, dass der Betroffene im Drittstaat die Mög-
lichkeit eines mehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende
Garantien verfügt, dass er sich dort für die voraussichtliche Dauer des in der
Schweiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann (sog. séjour durable,
vgl. EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/bb S. 216 f. und EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.2.).
Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht
das sinngemässe Gesuch um Einräumung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde des Beschwerdeführers ab. Am darauffolgenden Tag wurde der Be-
schwerdeführer den französischen Behörden übergeben. Diese wiesen ihn glei-
chentags schriftlich an, das Land innert 48 Stunden zu verlassen; ein weiterer Ver-
bleib in Frankreich würde eine "situation irrégulière" darstellen (vgl. A24).
Unter diesen Umständen erscheint es zumindest als ungewiss, dass der Be-
schwerdeführer in Frankreich über einen "séjour durable" verfügt und er sich dort
bis zum Abschluss des schweizerischen Asylverfahrens legal aufhalten kann. Mit
der französischen Wegweisung wird, obwohl einer Rückübernahme des Beschwer-
deführers zugestimmt wurde, die Möglichkeit eines mehr als nur vorübergehenden
Verbleibs in Frankreich ja gerade verneint.
Übereinstimmend mit der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass Frankreich
ein europäischer Rechtsstaat ist und dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass sich Frankreich nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten wür-
de. Auch ist es zwar richtig, dass der Beschwerdeführer wohl dazu beigetragen
hat, dass er aus Frankreich wieder weggewiesen wurde, da er dort kein Asylge-
such eingereicht hatte und somit als illegal anwesender Ausländer galt. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz liegen jedoch – nach Prüfung der Akten – nicht hinrei-
chende Garantien dafür vor, dass der Beschwerdeführer, sofern er in Frankreich
um Asyl ersuchen würde, dort über einen "séjour durable" verfügen würde. Ausser-
dem ist weder dem Art. 42 Abs. 2 AsylG noch dem Rückübernahmeabkommen
zwischen der Schweiz und Frankreich eine dem Beschwerdeführer entgegenzuhal-
tende Verpflichtung zu entnehmen, im rückübernehmenden Staat ein Asylgesuch
zu stellen (vgl. dazu EMARK 2000 Nr. 1 E. 15).
Aus den genannten Gründen bewegt sich eine vorsorgliche Wegweisung nach
Frankreich mangels eines gesicherten "séjour durable" wie im vorliegenden Fall an
der Grenze des noch Zulässigen. Kombiniert mit der anschliessend zu erörternden
(Un-)Zumutbarkeit der vorsorglichen Wegweisung muss deren Anordnung im Re-
sultat dennoch aufgehoben werden.
5.3 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdefüh-
rers nach Frankreich für diesen zumutbar ist. Dies wäre namentlich der Fall, wenn
er sich dort "einige Zeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG und Art. 31
Abs. 1 AsylV 1 aufgehalten hat, bevor er in die Schweiz eingereist ist (Bst. a und c
6von Art. 42 Abs. 2 AsylG kommen im vorliegenden Fall aufgrund der Akten nicht in
Betracht).
Gemäss bisheriger und nach wie vor zu bestätigender Rechtsprechung ist festzu-
halten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Vermutung, dass die asyl-
suchende Person sich einige Zeit im Drittstaat aufgehalten hat, falls sie nicht
glaubhaft zu machen vermag, dass sie ohne Verzug in die Schweiz gereist ist,
Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG widerspricht, weshalb sie gemäss dem Prinzip der Hie-
rarchie der Normen nicht anwendbar ist. Der Begriff "einige Zeit" gemäss Art. 31
Abs. 1 AsylV 1 ist derselbe wie in Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG, der in Art. 40
AsylV 1 als "in der Regel 20 Tage" definiert wird (vgl. dazu EMARK 2000 Nr. 1 und
EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.3.).
In seiner Zwischenverfügung vom 7. Februar 2007 hat das Bundesverwaltungsge-
richt ausgeführt, im vorliegenden Fall rechtfertige sich in Übereinstimmung mit
dem nach wir vor zutreffenden EMARK 1999 Nr. 23 eine Abweichung von der 20-
Tage-Regel nach unten. Insbesondere durch die Kontaktaufnahme des Beschwer-
deführers mit den französischen Behörden sei eine gewisse Beziehung zu diesem
Staat hergestellt worden, welche nicht bloss zufälliger Art sei. Frankreich sei vor
diesem Hintergrund nicht als blosses Transitland genutzt worden.
Nach nochmaliger Durchsicht der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht auf
diese Einschätzung zurück. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers ergibt sich,
dass er sich nach seiner Ankunft in Paris am 27. November 2006 bei der Polizei
gemeldet habe, ohne Hilfe jedoch abgewiesen worden sei. Am 29. November 2006
wurde ihm in Genf die Einreise in die Schweiz verweigert und er wurde den franzö-
sischen Behörden übergeben, worauf er in Lyon 14 Tage in Haft genommen wor-
den sei. Nach seiner Entlassung sei er mit einem Schlepper in die Schweiz einge-
reist. Von den knapp 20 Tagen in Frankreich hat der Beschwerdeführer folglich
mindestens 14 unfreiwillig in diesem Land verbracht. Seine Schilderungen lassen
den Schluss zu, dass er seit seiner Ankunft in Paris zielstrebig in die Schweiz ein-
reisen und er Frankreich bloss als Transitland benutzen wollte. Für diese Einschät-
zung spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hat, in
Frankreich ein Asylgesuch zu stellen (ein Abweichen von der 20-Tage-Regel recht-
fertigt sich gemäss EMARK 1999 Nr. 23 E. 3 c/bb jedoch gerade bei einer Kontakt-
aufnahme zwecks Einreichung eines Asylgesuchs). Die Einreichung eines Asylge-
suches in einem Drittstaat kann von einem Asylsuchenden vernünftigerweise nur
erwartet werden, wenn zwischen ihm und dem Drittstaat eine Beziehung von einer
gewissen Qualität besteht (s. EMARK 2000 Nr. 1 E. 15) – was im vorliegenden Fall
aufgrund des Vorgesagten jedoch nicht bejaht werden kann, da sich der erste Kon-
takt mit den Behörden als unfruchtbar erwies (Meldung bei der Polizei) und der
zweite sich als ein Zwangsverhältnis (Haft) darstellte.
Vor diesem Hintergrund und gestützt auf die Ausführungen zur Zulässigkeit der
vorsorglichen Wegweisung erscheint die vorsorgliche Wegweisung des Beschwer-
deführers nach Frankreich als unzumutbar.
6. Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für
eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Frankreich entgegen
der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben sind. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen, die angefochtene Zwischenverfügung des BFM vom 26. Januar
72007 aufzuheben und das BFM anzuweisen, das Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers in materieller Hinsicht weiterzubehandeln. Der Beschwerdeführer kann sich
während der Dauer des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs.
1 AsylG).
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63
Abs. 1 bis 3 VwVG).
7.2 Der Beschwerdeführer hat sich für das Verfahren nicht vertreten lassen, folglich
sind ihm keine Kosten erwachsen. Aus den Akten gehen auch keine weiteren zu
entschädigende Auslagen hervor. Daher ist ihm keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglementes über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006
[VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
8Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung des BFM vom 26. Ja-
nuar 2007 wird aufgehoben.
2. Das BFM wird angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers in materiel-
ler Hinsicht weiterzuführen.
3. Der Beschwerdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar-
ten.
4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (eingeschrieben; Beilage: Vernehmlassung des BFM
vom 21. März 2007 in Kopie)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten
(Ref.-Nr. N [...])
- (...)
Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christa Luterbacher Andreas Felder
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