Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-2-170 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-14/116-35
Karar Tarihi : 15.2.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan :Mustafa PARLAK
Üyeler :Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, 10
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER :Barış EKDİ, Hüseyin ORMAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR
Hüsrev Gerede Cad. No: 102 Teşvikiye/İstanbul
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat:17 Maslak/İstanbul
- Tolga ÇUVALDAK
Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul 20
- Eralp KUYUCU
Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul
- Sadık ÇETİN
Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul
- Fatih ALTUNİŞ
Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul
- Erdal TOPBAŞ
Cerrahpaşa Cad. No: 59 Haseki, Fatih/İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri Sanayi ve Ticaret
A.Ş.’nin hisselerinin tamamının Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından 30
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 26.12.2006 tarih ve 8839 sayı ile giren
bildirimin değerlendirilebilmesi için başka bilgilere gerek duyulması nedeniyle, 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğin 5. maddesi uyarınca 4.1.2007 tarih ve 13 sayılı yazı ile başvuruda bulunan
teşebbüs temsilcisinden ek bilgi talep edilmiştir. Talep edilen bilgi ve belgeler
26.1.2007 tarihli ve 730 sayılı yazı ile Kurumumuza intikal ettiğinden bildirim tarihi
olarak 26.1.2007 tarihi esas alınmıştır. Bildirim hakkında, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkındaki Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde 40
hazırlanan 9.2.2007 tarih ve 2006-2-170/Öİ-07-BE sayılı Devralma Ön İnceleme
Raporu, 12.2.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-120/53 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-
14 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,
1- Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. ’nin hisselerinin
%99,97’sinin Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş tarafından devralınması
işleminin, 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma
işlemi olduğu,
07-14/116-35
2
2- Bununla birlikte işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim
durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili 50
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem
olmadığı;
3- Ayrıca, "Hisse Satın Alım Anlaşması" ve "Rekabet Etmeme Beyanı"nda
düzenlenen rekabet yasağına ilişkin hükümlerin makul bir yan sınırlama
olduğu;
bu nedenlerle bildirim konusu isleme izin verilmesi gerektiği ifadelerine yer verilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH)
1998 yılından faaliyete başlayan FDH’nin hissellerinin %99,99’u Alman tabiiyetli 60
Fresenius Medical Care (FMC) adlı şirkete ait olup, geri kalan hisseler %,00025
oranında dört gerçek kişiye aittir.
FDH ülkemizde “diyaliz hizmetleri” alanında faaliyet göstermekte iken, FDH’nin bağlı
bulunduğu FMC’nin kontrol ettiği Frezenius Medikal Hizmetleri A.Ş. de ülkemizde
“diyaliz hizmetleri donananımı (diyaliz makineleri)” ve “diyaliz sarf malzemeleri”
alanında faaliyet göstermektedir.
FDH’nin 2006 yılı Nisan ayı itibarıyla Adana (2), Adıyaman, Ankara (3), Antakya,
Antalya (2), Balıkesir, Bursa (2), Erzurum, Gaziantep, İçel, İskenderun, İstanbul (6),
İzmir (8), Kahramanmaraş, Kayseri, Kocaeli, Konya, Malatya, Manisa, Ordu,
Osmaniye (2) illerinde (doğrudan veya dolaylı olarak kontrol etmekte olduğu) 70
41 klinikte yaklaşık 4400 hemodiyaliz hastasına hizmet vermektedir.
FDH’nin yıllar itibarıyla açmış olduğu ve devraldığı diyaliz merkezleri ile yaklaşık
hasta sayısı aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
YIL FDH tarafından açılan
FDH tarafından
devralınan
Toplam (Önceki yıl
ile birlikte)
Yıl itibarıyla hasta
sayısı (yaklaşık)
1998 3 - 3 N/A
1999 - 3 6 409
2000 2 - 8 739
2001 2 11 21 2.035
2002 2 2 25 2.454
2003 (….) (….) (….) (….)
2004 (….) (….) (….) (….)
2005 (….) (….) (….) (….)
2006 (….) (….) (….) (….)
Toplam (….) (….) (….) (….)
FDH’nin 2005 yılı sonu itibarıyla ilgili ürün pazarında doğrudan veya iştirakleri
vasıtasıyla dolaylı olarak elde etmiş olduğu ciro (…………..) .YTL’dir.
FDH’nin İstanbul’da kontrol etmekte olduğu toplam 6 adet diyaliz merkezi
bulunmaktadır.
FDH hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet göstermekle birlikte, FDH’nin bağlı
olduğu FMC grubunun kontrolünde olan;
Fresenius Ecza Deposu A.Ş. periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve 80
satışını yapmakta,
07-14/116-35
3
Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. parental nutrition ilaçlarının ithalat ve
ihracatını yapmakta,
Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş. de diyaliz hizmetlerinde kullanılan donanım ve
solüsyonları tedarik etmektedir.
Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş.’nin 2006 yılındaki pazar payı hemodiyaliz
makineleri alanında %(…), diyalizörler alanında %(…), kontrastlar alanında %(…),
kan setleri alanında ise %(…)’tür.
H.1.2. Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic.A.Ş. (Emir)
İstanbul ili Fatih ilçesinde diyaliz hizmetleri alanında faaliyet gösteren Emir’in 2005 90
yılı sonu itibarıyla cirosu (………).-YTL’dir. Şirketin devralma işlemi öncesi hissedarlık
yapısı aşağıdaki tabloda belirtilmiştir:
H.2. İlgili Pazar
H.2.1 İlgili Ürün Pazarı
Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hemodiyaliz hizmetleri 100
pazarı” olarak tespit edilmiştir. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların
kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir.
Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için
(a) böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin
ederek işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç
temel tedavi yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti
ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Diyaliz hizmetleri alanında yine FDH’nin gerçekleştirmiş olduğu bir dizi devralma
işlemi çerçevesinde, Rekabet Kurulu “bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle 110
beraber, haftada ortalama üç ya da dört defa diyaliz merkezine gitmek zorunda
olduğunu, acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemini”
ve “bir ilde ikame etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir yerindeki diyaliz
merkezinin alternatif olarak görülmesinin mümkün olmadığını” dikkate alarak ilgili
coğrafi pazarları İstanbul, Manisa ve Bursa illeri olarak belirlemiştir.
Coğrafi pazarın il bazında belirlenmesi genel kabul görmekle beraber, iktisadi analiz
açısından coğrafi pazarın siyasi il ve ilçe sınırları açısından farklılıklar ya da taşmalar
gösterebileceği kuşkusuzdur. Diğer bir deyişle, bir ilçedeki hasta açısından il
merkezine ya da diğer ilçelere sürekli olarak gidip gelmek (mesafe, yolda geçecek
süre veya diğer coğrafi nedenlerden dolayı) pratik olarak mümkün değil ise, o ilçedeki 120
diyaliz merkezinin il merkezindeki veya komşu ilçelerdeki diyaliz merkezleri ile ikame
edilebilir olduğundan söz etmek mümkün olmayacak, dolayısıyla ilgili coğrafi pazarın
ilçe bazında belirlenmesi gerekecektir.
Pay Sahibi Payı (%)
Tolga ÇUVALDAK % 81
Eralp KUYUCU % 10
Sadık ÇETİN % 7
Fatih ALTUNİŞ % 1
Erdal TOPBAŞ % 1
Toplam %100
07-14/116-35
4
Öte yandan, bir ilçedeki hasta, o ilçede diyaliz merkezi yok ise, ilçenin bağlı
bulunduğu ildeki bir başka ilçeye ya da il merkezine gitmeksizin, başka bir ile bağlı bir
ilçedeki diyaliz merkezine de gidebilir. Örneğin, İstanbul’un en doğusundaki bir hasta,
Kadıköy’e ya da Avrupa Yakasındaki bir ilçedeki bir başka merkeze gitmek yerine
Kocaeli’nin Gebze ilçesindeki bir merkeze gitmeyi tercih edebilir. Bu nedenle, coğrafi
pazar tanımının mülki yapılanmadan ziyade ikame edilebilirlik temeli üzerine
tanımlanması gerekmektedir. 130
Bu çerçevede, devralınacak teşebbüsün İstanbul Avrupa yakasında faaliyet
gösterdiği dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazar “İstanbul İli Avrupa Yakası” olarak
tanımlanmıştır.
H.2.3. Hizmetin Sağlanması Açısından İlgili Pazarın Yapısı
Dosyaya konu olan diyaliz hizmetleri temel olarak Sağlık Bakanlığı’na (“Bakanlık”)
bağlı hastaneler, üniversite hastaneleri ve özel diyaliz merkezleri açısından
sağlanmakta, diyaliz merkezleri Sağlık Bakanlığının yakından gözetim ve denetimine
tabi tutulmaktadır.
Sağlık Bakanlığı söz konusu piyasada hem aktör olarak hem de düzenleyici ve
denetleyici olarak görev yapmaktadır. Düzenleme/denetleme fonksiyonun bir türü de 140
“diyaliz hizmetleri için Bakanlık tarafından ödenecek bedelin” belirlenmesidir.
Her ne kadar diyaliz hizmetlerinden faydalananlar hastalar olsa da, söz konusu
tedavinin bedeli çoğunlukla Bakanlık tarafından ödenmektedir. Diyaliz hastaları sahip
oldukları rapor sayesinde, raporda belirtilen periyotlarda diledikleri özel merkezden
bu hizmeti temin etme olanağına sahiptir.
2005 yılı itibarıyla diyaliz tedavisi görmekte olan hastaların İstanbul genelindeki
dağılımı aşağıdaki tabloda gösterilmektedir. Tablodan da anlaşılacağı üzere,
İstanbul’daki diyaliz hastalarının %99,59’unun tedavi masrafları sosyal güvenlik
sistemi tarafından karşılanmaktadır.
Sosyal Güvence Türü Diyaliz Merkezinin Bağlı
Olduğu Kurum / Kuruluş Emekli
Sandığı SSK
Bağ-
Kur
Yeşil
Kart
2022
SK
Özel TOPLAM
Özel Teşebbüs 677 4271 1019 88 0 23 6078
Sağlık Bakanlığı (SB) 42 463 69 201 5 2 782
Üniversite Diy. Merkezleri 147 197 26 55 0 5 430
Özel & SB & Üniversite Toplamı 866 4931 1114 344 5 30 7290
Dağılımın Oransal İfadesi
Sosyal Güvence/Toplam Hasta 11,88% 67,64% 15,28% 4,72% 0,07% 0,41% 100,00%
Bakanlık hâlihazırda 139 YTL/seans bedeli belirlemiştir. Özel teşebbüslerin 150
hastalardan söz konusu bedelin üstünde veya altında bir bedel talep etmesinin
önünde hukuki bir engel yoktur. Ancak, belirlenen bedelin üzerine çıkıldığında,
aradaki fark hasta tarafından karşılanacağı için, hastaların bu farkı talep etmeyen
özel merkezlere yönelecek olması nedeniyle Bakanlıkça belirlenen bedelin üzerine
çıkılması pratikte mümkün görünmemektedir.
Diğer yandan, diyaliz merkezlerinin merkeze ulaşım için servis sağlamak, LCD
televizyonu olan odalar temin etmek ve çeşitli promosyonlar vasıtasıyla hastaları
çekebilmek için rekabet ettikleri bilinmektedir. Söz konusu ek hizmetler ve kalite
yarışı bir anlamda tedavi ücretinin reel olarak daha da aşağılara indiğini
göstermektedir. 160
07-14/116-35
5
Ayrıca, diyaliz için kullanılan teçhizat ve sarf malzemeleri temin eden teşebbüslerle
dikey bütünlük içinde bulunan teşebbüslerin çeşitli maliyet avantajlarına sahip
olmaları muhtemeldir.
Bildirim Formu’nda hemodiyaliz hizmetlerinden yararlanan hastaların %99’undan
fazlasının sosyal güvence kapsamında bulunduğunda, bunların tedavi masraflarının
Sağlık Bakanlığı tarafından ödendiğinden; bu açıdan bakıldığında Bakanlığın “en
büyük müşteri” ve düzenleyici olarak işlev gördüğü ve teşebbüslerin fiyatı
etkileyemeyeceği bahsedilmiştir.
Ancak, kritik bir eşikten sonra (pazardaki kapasitenin büyük bir bölümünü elinde
tutan) bir teşebbüsün uzun vadede Bakanlık karşısında pazarlık gücüne sahip 170
olabileceği ve fiyatı etkileyebileceği sonucuna varılmıştır.
H.2.4. Taraf Teşebbüslerin İlgili Pazardaki Konumu
Hemodiyaliz hizmetleri bağlamında, kontrol edilen merkezlerin sayısından çok sahip
olunan diyaliz makinesinin sayısı bir teşebbüsün gücünü/kapasitesini belirleme
açısından önem taşımaktadır.
Bu piyasadaki teşebbüsün pazar payını belirleme açısından ise, teşebbüsün hizmet
verdiği hasta sayısı veya gerçekleştirdiği toplam seans sayısı dikkate alınabilir.
Gerçekleştirilen seans sayısı açısında şu aşamada yeterli veri bulunmadığından,
hizmet verilen hasta sayısı “pazar payı” olarak dikkate alınmıştır.
Doğal olarak, kapasite ve pazar payı açısından yapılacak bu tür bir değerlendirmede 180
özel teşebbüslerin yanı sıra aynı hizmeti veren Sağlık Bakanlığı ve üniversite
hastanelerinin de dikkate alınması gereklidir.
Yukarıda yer verilenler çerçevesinde, İstanbul ili Avrupa Yakasında hemodiyaliz
hizmeti veren özel teşebbüslerin ve kamu kuruluşlarının kapasiteleri, pazar payları ve
taraf teşebbüslerin bu açıdan konumları ile birleşme öncesindeki durumu aşağıdaki
iki tabloda gösterilmiştir:
Kapasite Pazar Payı
BD Öncesi Cihaz BD Öncesi Hasta
Hemodiyaliz Hizmeti Sağlayan
Kurum ve Kuruluşlar
Merkez
Sayısı
Adet Oran Adet Oran
FDH (Avrupa Yakası) 5 (……) (……)% (……) (……)%
Özel Topl. (Avrupa Y) 39 953 85,78% 4145 86,14%
SB Toplam (Avrupa Y) 4 54 4,86% 323 6,71%
Üniv. Topl. (Avrupa Y) 4 104 9,36% 344 7,15%
Toplam (Öz +SB + ÜN) 47 1111 100,00% 4812 100,00%
İşlem sonrasında tarafların pazardaki konumları ise şu şekilde olması öngörülmüştür:
Yukarıda yer verilen tablolarda da görüldüğü üzere, işlem sonrasında FHD’nin ilgili
coğrafi pazardaki kapasitesinde %2,34’lük; hasta sayısında ise %1,14’lük bir artış
öngörülmüştür. 190
Kapasite Pazar Payı
BD Sonrası Cihaz BD Sonrası Hasta Hemodiyaliz Hizmeti Sağlayan Kurum ve Kuruluşlar
Merkez
Sayısı
Adet Oran Adet Oran
FDH (Avrupa Yakası) 6 (……) (……)% (……) (……)%
Özel Topl. (Avrupa Y) 39 953 85,78% 4145 86,14%
SB Toplam (Avrupa Y) 4 54 4,86% 323 6,71%
Üniv. Topl. (Avrupa Y) 4 104 9,36% 344 7,15%
Toplam (Öz +SB + ÜN) 47 1111 100,00% 4812 100,00%
07-14/116-35
6
H.3. DEĞERLENDİRME
H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
Dosya konusu işlem çerçevesinde FDH, Emir’in hisselerinin tümünü, dolayısıyla da
Emir’in kontrolünün tamamını devralacaktır. Bu nedenle işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2(b) maddesi uyarınca bir devralma işlemi olup Kanun’un 7. maddesi kapsamında
değerlendirilmiştir.
H.3.2. İşlemin Bildirimi Açısından Yapılan Değerlendirme
FDH’nin 2005 yılı sonu itibarıyla ilgili ürün pazarında doğrudan veya iştirakleri
vasıtasıyla dolaylı olarak elde etmiş olduğu ciro (……………). YTL’dir. Emir’in 2005
yılı sonu itibariyle elde ettiği ciro ise, (………….).YTL’dir. Tarafların toplam cirosu 200
(………..) YTL olup 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen 25.000.000.
YTL’lik ciro eşiği aşılmaktadır. Dolayısıyla, dosya konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir devralmadır.
H.3.3. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince bir teşebbüsün devralma yoluyla hakim
duruma geçmesini veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmaktadır.
Diğer yandan, dosya konusu işlem çerçevesinde ilgili pazarı olan “İstanbul İli Avrupa
Yakası hemodiyaliz pazarı”nda işlem sonrasında ilgili pazardaki yoğunluk artacak
olmakla birlikte, FDH’nin hakim durumda bulunmaması ve işlem sonrasında da hakim
duruma geçmesinin söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesi sonucuna 210
ulaşılmıştır.
H.3.4. Rekabet Yasağına İlişkin Değerlendirme
Taraflar arasında 1.12.2006 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım Anlaşması’nın
“Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı” baslıklı 5.08. maddesi gereğince
düzenlenen ve Emir’in ortakları tarafından imzalanan Rekabet Etmeme Beyanında;
satıcılara, “30.11.2006 tarihinden itibaren iki yıl boyunca, İstanbul Eminönü
Belediyesi sınırları içinde ve ayrıca Eminönü’ne komşu belediye sınırları içerisinde
diyaliz hizmetlerinde doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir unvan ve isim altında
FDH veya bu şirketin Fresenius Medical Care Grubu’ndaki ana veya yan şirketleri
veya iştirakleri ile rekabet etmeme” yükümlülüğü getirilmektedir. 220
Bildirim formunda, getirilen kısıtlamanın sebebi -hisse satısı yapan sorumlu uzman
hekim ve sorumlu doktorların devralınan diyaliz merkezinde mevcut hastaların alıştığı
ve umdukları diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmeti faaliyetinin
organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli hususları içeren know-how’un sahibi
olması nedeniyle- Hisse Satın Alma Anlaşması’nın tam değerinin içinde yer alan
know-how devrini de garanti altına almak olarak belirtilmiştir.
Devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi
ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı
olma” ve “orantılılık” ölçütlerini sağlaması gerekmektedir. 230
Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının,
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu anlaşılmış; bunun yanı sıra,
söz konusu yasağın yalnızca devreden taraf açısından kısıtlayıcı olduğu ve işlem
konusu hizmetler ile ilgili olduğu; kısıtlamanın coğrafi açıdan ve süre açısından
kapsamının makul sayılması ve “yan sınırlama” olarak değerlendirilmesi gerektiği
kanaatine ulaşılmıştır.
07-14/116-35
7
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması 240
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına,
2. “Hisse Satım Anlaşması” ve “Rekabet Etmeme Beyanı”nda yer alan rekabet
yasağı yükümlülüğünün yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
250
Full & Egal Universal Law Academy