Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-1-109 (Devralma)
Karar Sayısı : 04-70/1008-246
Karar Tarihi : 4.11.2004
10
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Harun ULU
C. BİLDİRİMDE 20
BULUNAN : - Enron Power Holdings (Turkey) B.V.
Temsilcisi: Av. Sezin TURAN
Barbaros Bulvarı Mürbasan Sokak
Cerrahoğlu Binası 34349 Balmumcu-İstanbul
D. TARAFLAR : - Enron Power Holdings (Turkey) B.V.
Schouwburgplein 30-34
3012 CL Rotterdam-HOLLANDA
- Wing International Ltd. 30
818 South Kansas Avenue
Topeka, KS 66612 A.B.D.
E. DOSYA KONUSU: Enron Power Holdings (Turkey) B.V.’nin %50’sine
sahip olduğu Trakya Elektrik Üretimi ve Ticaret A.Ş.’nin hisselerinin
%9’unu Wing International Ltd.’den devralması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.10.2004 tarih, 5668 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4,
5 ve 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken 40
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 27.10.2004, 2004-1-109/Öİ-04-FYA sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 1.11.2004 tarih, REK.0.05.00.00/208 sayılı
Başkanlık önergesi ile 04-70 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Trakya Elektrik Üretimi ve Ticaret A.Ş. (Trakya A.Ş.)’nin %50 hissesine sahip
olan Enron Power Holdings (Turkey) B.V.’nin Wing International Ltd.’in Trakya
04-70/1008-246
2
A.Ş.’de sahip olduğu %9’luk hissesini daha devralmasına izin verilmesi
işlemine ilişkin edinilen bilgi ve belgeler ışığında; 50
- bildirilen işlemin Trakya A.Ş.’de herhangi bir kontrol değişikliğine yol
açmaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir devralma olmadığı,
- taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nin “Satıcılara Rekabet
Sınırlaması” başlık 5.7. maddesinde yer alan rekabet etme yasağının yan
sınırlama olarak kabul edilememesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesini ihlal ettiği, bu haliyle ilgili Sözleşme’ye Kanun’un 5. maddesi
kapsamında bireysel muafiyet de verilemeyeceği, bu bakımdan rekabet etme
yasağına ilişkin söz konusu maddenin Hisse Alım Sözleşmesi’nden
çıkarılması ve değiştirilmiş Hisse Alım Sözleşmesi’nin Rekabet Kurulu’na 60 60
gün içerisinde gönderilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Enron Power Holdings (Turkey) B.V.
Enron Power Holdings (Turkey) B.V. (Enron Türkiye), Enron Corporation’ın
tümüne dolaylı olarak sahip olduğu bağlı ortaklığıdır. Enron'un Türkiye'de 70
faaliyet gösteren 4 bağlı şirketi bulunmakta olup, bunlar;
- Enron Güç Santralleri İşletme Limited Şirketi,
- Enron Proje Yönetimi Limited Şirketi,
- SII Enerji ve Üretim Limited Şirketi,
- Enron Europe Operations (Advisor) Limited’dir.
Yukarıdaki şirketlerin tümü Trakya A.Ş.'ye operasyon ve bakım hizmetleri
sunmaktadır. Bu şirketlerden Enron Güç Santralleri İşletme Limited Şirketi ve
Enron Proje Yönetimi Limited Şirketi esas olarak bu amaçla kurulmuşlar ve 80
aynı zamanda Trakya A.Ş.'ye inşaat işlerine dair hizmet de sunmuşlardır. Bu
dört şirketten hiçbiri ilgili ürün pazarında (elektrik üretimi ve ticareti) faaliyet
göstermemektedir.
H.1.2. Wing International Ltd (Wing Ltd)
Wing Ltd. ABD’de kurulu Wester Energy Inc.’in tümüne dolaylı olarak sahip
olduğu bağlı ortaklıktır. Wing Ltd. elektrik üretim ve toptan satışı pazarında
doğrudan herhangi bir ciro elde etmemektedir. Ancak Trakya A.Ş.'deki
hissedarlığı sebebiyle 2003 yılında kendisine ödenen temettü 6.660.000 ABD 90
Doları tutarındadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirilen devralma işlemi elektrik sektöründe gerçekleşecektir. Genel
anlamda, elektrik sektörü; üretim, iletim ve dağıtım olmak üzere üç bölümden
04-70/1008-246
3
oluşmaktadır. Elektrik üretimi, ısı enerjisi veya sudaki potansiyel enerji gibi
başka formdaki enerjinin elektriğe çevrilmesi işlemidir.
100
Bildirilen işlem sonucu ortaklık yapısı değişecek olan Trakya A.Ş. elektrik
pazarının üretim seviyesinde yer almakta olup, tüm üretimini Türkiye Elektrik
Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ)’a satmaktadır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı
“elektrik üretimi ve ticareti” olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Ulusal enterkonnekte sistemi tüm Türkiye’yi kapsamaktadır. Nerede kurulu
olursa olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine
elektrik nakli ve satışı yapabilmektedir. Bu doğrultuda, ilgili coğrafi pazarın 110
Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Enron Türkiye ve Wing Ltd., ana şirketleriyle beraber, 22.09.2004 tarihinde
Trakya A.Ş.’de Wing Ltd. şirketine ait toplam %9 oranında hissenin Enron
Türkiye’ye devredilmesi amacıyla bir hisse devir sözleşmesi imzalamışlardır.
Trakya A.Ş.’nin devir işlemi öncesindeki ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda 120
yer verilmiştir.
Tablo 1 – Trakya A.Ş.’nin Ortaklık Yapısı
Şirketler Hisse Oranları (%)
Enron Türkiye 50
Wing Ltd. 9
Gama Grubu 10
Midland Generations Ltd. 31
Hisse devri sonucunda Trakya A.Ş.’nin hisse yapısı aşağıdaki tabloda yer
verilen şekilde oluşacaktır.
Tablo 2 – Trakya A.Ş.’nin Devir Sonrası Ortaklık Yapısı
Şirket Hisse Oranı (%)
Enron Türkiye 59
Gama Grubu 10
Midland Generations Ltd. 31
Trakya A.Ş.’nin Ana Sözleşmesi ve Hissedarlık Anlaşması gereğince, olağan 130
genel kurul toplantı yeter sayısı %85’tir. Genel Kurul’da aşağıdaki kararların
alınabilmesi için %100’lük bir oy oranına ihtiyaç duyulmaktadır:
-Şirket feshi,
-Yönetim Kurulu’nun bağımsız üyelerinin (2) seçilmesi,
-Yönetim Kurulu’nda oybirliği gerektiren kararların belirlenmesi.
Aşağıdaki kararlar için Genel Kurul’un %85’inin olumlu oyu gerekmektedir:
-Ana sözleşmede değişiklik yapılması, 140
04-70/1008-246
4
-Genel müdürün atanması ya da görevden alınması,
-Şirket birleşmesi.
Ayrıca, hissedarların olağan kararlar alabilmesi için karar yeter sayısı %70’tir.
9 üyeden oluşan Yönetim Kurulu’nun toplanabilmesi için en az 6 üyenin
toplantıda bulunması ve karar alabilmesi için yine en az 6 üyenin olumlu oy
kullanması gerekmektedir. Devralma işlemi öncesinde ve sonrasında
hisssedarların Yönetim Kurulu’ndaki üye sayıları aşağıdaki tabloda
sunulmuştur.
150
Tablo 3- Trakya A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Üyelerinin Dağılımı
Şirketler Devralma Öncesi Devralma Sonrası
Enron Türkiye 3 4
Wing Ltd. 1 ---
Gama Grubu 1 1
Midland Generations Ltd. 2 2
Bağımsız 2 2
Yukarıdaki tabloda da görüldüğü üzere, devralma işleminden sonra Enron
Türkiye’nin Yönetim Kurulu’nda doğrudan atadığı üye sayısı 3’ten 4’e
çıkacaktır.
Genel Kurul’da alınacak olan bazı stratejik kararlar (şirket feshi, Yönetim
Kurulu’nun bağımsız üyelerinin seçilmesi, Yönetim Kurulu’nda oybirliği
gerektiren kararların belirlenmesi) için %100 hisse oranı, bazıları (ana
sözleşme değişikliği, genel müdürün atanması/görevden alınması, şirket 160
birleşmesi) için ise %85 hisse oranı gerekmektedir. Yani hiçbir hissedarın
devralma öncesinde veya sonrasında tek başına Genel Kurul veya Yönetim
Kurulu stratejik kararlarında kontrol sahibi olabilmesi mümkün olmamaktadır.
Dolayısıyla, belli stratejik kararların alınabilmesi için hissedarların ortak
hareket ederek ortak kontrol tesis etmeleri gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dosya konusu devralma
işlemi herhangi bir kontrol değişikliğine yol açmayacaktır. Devralma işlemi
öncesinde ve sonrasında Trakya A.Ş.’de ortak kontrol söz konusudur. Bu
nedenle, bildirime konu olan işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) 170
bendi anlamında bir devralma işlemi değildir.
H.3.2. Rekabet Etme Yasağı
Taraflar arasında 22.9.2004 tarihinde imzalanan Sözleşmenin “Satıcılara
Rekabet Sınırlaması” başlıklı 5.7. maddesi aşağıdaki gibidir:
“Satıcılar ve satıcıların ana şirketi önceden alıcının açık yazılı iznini
almaksızın, kapanış tarihini izleyen iki yıl içerisinde herhangi bir anda
Türkiye’de proje şirketinin (Trakya A.Ş.) yürüttüğü faaliyete benzer faaliyetlere 180
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak sahip olmayacak, bunlara idare veya
kontrol etmeyecek ya da bu tür faaliyetlerin idare veya kontrolüne iştirak
etmeyecek ya da hiçbir şekilde bu tür faaliyetlerle ilgilenmeyecektir; ancak
yukarıdaki hüküm satıcıların veya bağlı kuruluşlarının tek başına ya da
topluca Türkiye’de proje şirketinin yürüttüğü faaliyete benzer bir faaliyeti
04-70/1008-246
5
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak yürüten halka açık şirketlerin
hisselerinin %5’ini ya da daha azını yatırımları üzerinde kontrol sağlamayacak
şekilde (pasif yatırım) almalarına engel teşkil etmeyecektir.”
Yukarıdaki maddeden de anlaşılacağı üzere, satıcının ve satıcının ana 190
şirketinin, alıcının açık yazılı iznini almadan Türkiye’de Trakya A.Ş.’nin
yürüttüğü faaliyete benzer faaliyetlere doğrudan veya dolaylı olarak sahiplik
yapması ve bu tür faaliyetlerle ilgilenmesi 2 yıllık bir süre için
yasaklanmaktadır. Sadece satıcıların benzer faaliyetleri yürüten halka açık
şirketlerin hisselerinin %5’ini ya da daha azını almalarına müsaade edilmiştir.
Bilindiği üzere, birleşme ve devralmalarla birlikte taraflara getirilen rekabet
etme yasaklarının “yan sınırlama“ sayılabilmeleri için gerekli şartlardan en
önemlisi "yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve yoğunlaşmanın yürütülebilmesi için
gerekli olma" kriterini taşıyabilmeleridir. Bu kriteri karşılamaması durumunda, 200
söz konusu rekabet etme yasakları 4054 sayılı Kanun‘un 4. maddesi
kapsamında rekabet sınırlaması olarak değerlendirilmektedirler.
Yukarıda açıklandığı üzere, bildirime konu hisse devri 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında bir devralma olarak kabul edilememektedir. Bu çerçevede, anılan
sözleşmede düzenlenen rekabet yasağının yan sınırlama olarak
değerlendirilmesi de mümkün görünmemektedir.
Ayrıca, bu yükümlülük nedeniyle sözleşmeye menfi tespit belgesi verilebilmesi
de mümkün değildir. Bu çerçevede, Kanun’un 4. maddesi kapsamında 210
rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülen
söz konusu rekabet yasağının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf
tutulabilmesi için, Kanun’un 5. maddesinde sayılan aşağıdaki koşulların
tümünü birden sağlaması gerekmektedir:
- Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
- Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
- İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
- Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu 220
olandan fazla sınırlanmaması.
Dosya konusu devralma işleminde ilgili ürün pazarı elektrik üretimi ve ticareti
pazarıdır. Söz konusu ilgili ürün pazarı 4628 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu’nda da belirtildiği üzere rekabetin sağlanmasının amaçlandığı bir
pazardır. Ancak halihazırda TETAŞ hakim durumdaki alıcı konumundadır.
Dolayısıyla henüz, üretim piyasasında faaliyet gösteren şirketlerin rekabet
etme yasağını mazur gösterecek herhangi bir müşteri çevresinin varlığından
söz etmek olanaklı değildir. İlgili ürün pazarının bu özellikleri gözönüne
alındığında, satıcı şirketlere rekabet etme yasağı getirilmesinin Kanun’un 5. 230
maddesinde sayılan koşulları taşıması mümkün görülmemektedir. Bu
bakımdan satıcılara getirilen rekabet yasağı hükmünü içeren 5.7. maddesinin
Hisse Alım Sözleşmesi’nden çıkarılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
04-70/1008-246
6
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Bildirilen işlemin Trakya Elektrik Üretimi ve Ticaret A.Ş.’de herhangi bir 240
kontrol değişikliğine yol açmaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir devralma
olmadığına,
2- a) Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nin “Satıcılara
Rekabet Sınırlaması” başlıklı 5.7. maddesinde yer alan rekabet etme
yasağının yan sınırlama olarak kabul edilememesi nedeniyle 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, bu haliyle ilgili Sözleşme’ye Kanun’un 5.
maddesi kapsamında bireysel muafiyet de verilemeyeceğine,
250
b) bu bakımdan rekabet etme yasağına ilişkin söz konusu maddenin Hisse
Alım Sözleşmesi’nden çıkarılmasına ve değiştirilmiş Hisse Alım
Sözleşmesi’nin 60 gün içerisinde Rekabet Kurumu’na bildirilmesine;
Kurulumuzca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam
edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16. ve
17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
260
Full & Egal Universal Law Academy