BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 1 0 /10 Verkündet am: 31. Januar 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mü ndliche Verhandlung vom 31 . Januar 20 1 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Ric h ter Dr. Raum, Dr. Strohn , Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Auf di e Rechts beschwerde n der Bundesnetzagentur wird de r Beschluss des Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12 . Januar 20 10 in der Fassung des Be richtigungsbeschlusses vom 16. Februar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der B e- scheid der Landesregulierungsbehörde Brandenburg vom 9. Dezember 2008 aufgehobe n worden ist. D ie Beschwerde der Betroffenen gegen d ies en Bescheid wird insgesamt z u rückgewiesen . Die Kosten und Auslagen des Beschwerde - und Rechtsbeschwerde ve r- fahrens sowie die Auslagen der Bundesnetzagentur werden der B e- troffenen au f erlegt . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 180 .000 e- setzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitäts v erteilernetz . Mit Bescheid vom 1 7 . O k- tober 200 6 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und sp ä ter bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte G enehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte sie am 1 1 . Deze m ber 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung g e mäß § 24 ARegV; dem Antrag gab die Landesregulier ungsbehörde am 19 . Deze m ber 2007 statt. Ferner beantragte d ie Betroffene am 19. November 2008 die Anerkennung e i- nes Härtefalls nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen gestiegener Kosten für die B e schaffung von Verlustenergie. Mit Besch eid vom 9 . Dezembe r 200 8 legte d ie Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 201 3 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Au s- gangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei den Ko s- ten für die Beschaffung von Verlustenergie. D en insoweit gestellten Härtefalla n tr a g lehnte sie ab. Auf die h iergegen gerichtete und nur auf die Frage der Berücksichtigungsf ä- higkeit der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlu stenergie bezogene Beschwerde der Betroffene n hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Lande s- reg u lierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen . Die weitergehende Be schwerde der Betroffene n hat das Beschwerdegericht zurüc k gewiesen . 1 2 3 - 4 - Hiergegen richte n sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene n - Recht s- beschwerde n de r Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur . Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltun gsabkommen über die Wahrnehmung b e- stimmter Aufgaben nach dem Energiewirtschaftsgesetz zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Brandenburg (GVBl. Brdbg. I 2011 Nummer 8) unter a n- derem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Ra h men der Bes timmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizreguli e rung nach § 21a EnWG auf die Bundesnetzagentur übertragen worden. Die Betroffene hat die von ihr eing e- legte Rechtsbeschwerde zurückgenommen. II. Die Rechtsbeschwerde n der - nach Anhängigkei t des Rechtsbeschwerdeve r- fahrens infolge der Übernahme der Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Wege der Organleihe an deren Stelle getretenen - Bund e snetzagentur ha ben Erfolg . Sie führ en zur Aufhebung de r angefochtenen En t scheidung und zur vollumfäng lichen Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen gegen den Bescheid der Landesr e- gulierungsbehö r de. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsb e- hörde im Rahmen der - von der Betroffenen mit der Beschwerde angegriffenen - B e- st immung de s Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen die Plankosten für die B e- scha f fung von Verlustenergie für das Jahr 2009 nicht habe berücksichtigen müssen. Die Landesr e gulierungsbehörde habe auch den insoweit gestellten Härtefallantrag zu Recht abgelehnt, w eil die Betroffene bereits nicht dargelegt habe, dass die Koste n- steigerung unter Berücksic h tigung aller Umstände und bei einer Zusammenschau aller Kosten für sie eine unzumutbare Härte darstelle. Gleichwohl sei der angefoc h- tene Bescheid aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde zu einer Neub e- stimmung der Erlösobergrenzen zu verpflichten, weil der Bescheid aus anderen Gründen fehlerhaft sei. Die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen zu Unrecht den generellen sektoralen Pro duktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen E r- 4 5 6 - 5 - mächtigung fehle; in s besondere stelle § 21a Abs. 6 EnWG keine solche dar. Des Weiteren widerspreche die von der Landesregulierungsbehörde auf der Grun dlage ihrer Festlegung vom 6. Oktober 2008 anerkannte Anhebung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eige n kapitals gemäß § 7 Abs. 6 Strom NEV den Vorgaben des § 34 Abs. 3 ARegV, weshalb die Landesregulierungsbehörde insoweit bei der Neub e- stimmung der Erlöso bergrenzen eine Kürzung vorzunehmen habe . D as Verschlec h- terungsverbot stehe dem nicht entgegen, weil Streitgegenstand des Beschwerdeve r- fahrens nicht eine einzelne Kostenposition, sondern die Höhe der Erlösobergrenze sei. Aufgrund dessen könnten im B e schwer deverfahren auch solche Einzelpunkte überprüft werden, die nicht mit der Beschwerde angegri f fen worden seien. 2. Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht zu einer Überprüfung der von ihm beanstandeten Teile des Genehmigungsbescheids, nämlich der Berücksic h- tigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlö s- obergrenzen nach § 9 ARegV und der Anpassung des Eigenkapitalzinssa t zes an die Festlegung vom 6 . Oktober 2008, befugt war, obwohl die Betroffene ihre B e schwerde nicht auf diese Punkte gestützt hat . Die angefochtene Entscheidung ist bereits de s- halb aufzuheben, weil das Beschwerdegericht den Genehmigungsb e scheid in der Sache zu Unrecht als fehlerhaft angesehen hat. b ) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat d ie Landesreguli e- rungsbehörde bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV zu Recht berüc k sichtigt . aa) Der Senat hat zwar mi t Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a F nicht dazu e r- mächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitä tsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaf t- lichen Produktivitätsfor t schritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu 7 8 9 10 - 6 - ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite G esetz zur Neuregelung energiewir t schaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausrei che n- de Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produ k- tivitätsfa k tors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die konkrete Fes t legung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 AReg V und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind ebenfalls nicht zu bea n standen. Im Einze l nen: bb) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgeg en, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentar i schen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des No r- mengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompete nz des angerufenen Gerichts oder der a n- zuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentar i- schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische G e- setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermä chtigung s- grundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239). cc) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT - Drucks. 17/7984, S. 2 und BT - Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortsc hritts" die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfor t- schritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsve r sehen, das b e reits im Regierungsentwurf (BT - Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung beh oben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131) . Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Z u dem ist für 11 12 - 7 - die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs . 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforde r lich ist. dd) Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV nF ist durch die Ermächt i- gungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF gedeckt. (1) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV nF modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den na ch Maßgabe des § 8 ARegV berec h- neten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkt i vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsf ortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Ei n- stand s preisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hat der Ve r ordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festg e legt. (2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizreg u- l ierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Reg e- lungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Beso n derheite n der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV in Verbi n- dung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG nF zeigt - den generellen sektoralen Produkt i- vitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Eff i- zienzvo r gabe im Sinne des § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur ko nsequent und begegnet keinen Bede n- 13 14 15 - 8 - ken, dass der generelle sek t orale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beeinflussbare Kosten b e zogen wird. ee) D ie Neuregelung ist rückwi r kend zum 1. Januar 2009 anwendbar. (1) Die Rückw irkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änd e- rungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in dessen Artikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Pr o- duktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlö s- obergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die e inzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode j e- weils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber g e- wollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV nF hat auch Auswirkung auf d en zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefas s ten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a EnWG. Denn die Rückwi r kung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Ä n derung ihrer Ermächtigung s gr undlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bunde s gerichtshof in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regi o- nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächt i gung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufe n de Regulierungsperiode ist (BT - Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperi ode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. 16 17 - 9 - (2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV nF begegnet keinen ve r- fassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhe r- gestellt, die bis zu der Senatsent scheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Reguli e- rungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte en t- sprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Fran kfurt/Main, B e- schluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604, 605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris, Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80, 82 f.; OLG Ce l le, ZNER 2010, 389 ff.; OLG Naumburg, RdE 2010, 150, 154 f. ). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzügl i- cher Ankü n digung kein s chutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bunde s regierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gese t zes zur Neuregelung energiewirtsc haftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwe n- dung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird (BR - Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungs fraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vo r- schriften vom 8. November 2011 (BT - Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fa s sung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft un d Techn o logie (BT - Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet. ff) D ie konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV nF ist nicht zu bea n standen. 18 19 - 10 - (1) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 EnWG nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vo r- schrift des § 9 Abs. 2 ARegV nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie g e- richtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtl i- che D okumente zurückgegriffen we r den (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Au f- trag gegebenen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Em p- fehlung der OECD zur Verwe ndung des Törnquist - Index bei der Produktivitätsme s- sung. (2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bunde s- netzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bu n- desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berüc k sichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsve r fahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. J a nuar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kr i- tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktiv i tätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Ve r wendung des Törnquist - Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die ers t- malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jeden falls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wisse n- schaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Erge b nisse liefernden Malmquist - Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlen s- wert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nac h teilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festse t zung des Produktivitä tsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Veror d- nungsgeber von dem von der Bundesnetzagentur ermi t telten Wert von 2,54% und 20 21 - 11 - dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu beme s- sen, einen deutlicheren Sicherheitsa bschlag vorgenommen und den Produktivität s- faktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% fes t gesetzt. (3) Dagegen bestehen keine Bedenken . Der Verordnungsgeber durfte bei se i- ner Festlegung von dem Törnquist - Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist - Index als eine international ane r kannte Methode angesehen (vgl. BR - Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insbesondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist - Index bei der Produktivität s- messung (vgl. OECD ( 2001), Measuring Productivity: Measurement of Aggregate and Industry - level Productivity Growth, OECD Man ual, S. 87) nichts zu erinnern. Dies gilt auch in Bezug auf die Höhe des für die erste Regulierungsperiode festgelegten Produktivitätsfaktors. Insowe it ist eine Überschreitung der dem Veror d- nungsgeber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht ersichtlich. Die Bu n- desnetzagentur hat den Produktivitätsfaktor nach dem Törnquist - Index ermittelt . Den bereits im Bericht der Bundesnetzagentur diskutierten Bede n ken der Netzwirtschaft gegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsg e- ber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung g e tragen. gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im erste n Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fa s- sung des § 9 ARe gV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden. Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzuse t zen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Ä n- 22 23 24 25 - 12 - d erung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Ga s- netzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsve r- ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) b e- stätigt. Das darin enthal tene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einf ü- gung von A b satz 5 in § 9 ARegV (BT - Dr ucks. 17/7632, S. 5). Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (B R - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT - Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflation s- ausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durc h zuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbra u- cherpreisin dex maßgebliche Grundwert VPI 0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Inde x- wert VPI t ist nach § 8 Satz 2 A RegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobe r grenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbra u cherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss au ch für diesen Zeitraum bereits die Ko r- rektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfa k tors erfolgen. 26 - 13 - hh) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfa k- tor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtind ex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPI t ) und dem Verbraucherpreisgesamti n- dex für das Basisjahr (VPI 0 ) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer R e- gulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kum u lier t auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das j e- weilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war b e- reits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsp rechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Deze m- ber 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) mit der Ei n fügung von Absatz 5 in § 9 ARegV ledi glich klargestellt worden (vgl. BT - Drucks. 17/7632, S. 5). Diese Berechnungsweise ergibt sic h bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV aF. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entspr e chend dem Term VPI t /VPI 0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produkt i- vitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Net z wirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berec h nungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete R e- chenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzg e- bungsve r fahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Ga s- netzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgel t- ve r ordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR - Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT - Drucks. 17/7 632, S. 5). 27 28 - 14 - c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch die Vorgehen s- weise der Landesregulierungsbehörde, bei der Neubestimmung der Erlösobergre n- zen die Anpassung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 StromN EV anhand der Festlegung vom 6. Oktober 2008 zu berücksicht i gen, nicht zu beanstanden. Der Eigenkapitalzinssatz bestimmt sich nach der zum Zei t- punkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids der Landesregulierungsbehö r de geltenden Rechtslage, mithin nach de r Festlegung vom 6. Oktober 2008 (vgl. S e- natsbeschluss vom 1 8 . Oktober 2011 - EnVR 13/10, Rn. 15 mwN - PVU Energiene t- ze GmbH). I II . Die Kostene ntscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG . Meier - Beck Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Branden burg, Entscheidung vom 12.01.2010 - Kart W 1/09 - 29 30
Full & Egal Universal Law Academy