BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 10/12 Verkündet am: 26. Februar 2013 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Photovoltaik - Anlage EE G 2009 § 7 Abs. 1 Der Anlagenbetreiber, der Strom aus Erneuerbaren Energien in ein Verteilernetz einspeist, ist berechtigt, die Messung der eingespeisten Strommenge selbst vorzunehmen und das Ergebnis der Messung dem Netzbetreiber in einer Form zu übermit teln, die dem Umstand Rechnung trägt, dass die Daten zur Berechnung der Einspeisevergütung benötigt werden. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - EnVR 10/12 - OLG Stuttgart - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 2 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richt er Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 12. Januar 2012 wird auf Kosten der Betroffenen zurückgewiesen. Die B e- troffene trägt auch die außergerichtlichen Auslagen der Landesr e- gulierungsbehörde. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Betroffene betreibt das Stromverteilnetz in Gaggenau, an dem unter anderem auch mehr als 100 stromerzeugende Photovoltaik - Anlagen ang e- schlossen sind, die in das Netz einspeisen. Hierfür erhalten d ie Betreiber ein Entgelt, das sich nach dem abgelesenen Messwert besti mmt. Die Betroffene verwendet das Muster eines Stromeinspeisevertrages, nach dem sie selbst die Messung gegen Entgelt durch führt . Von Einspeisern, die selbst über entspr e- chende Messeinrichtungen verfügen, verlangt die Betroffene, dass s ie ihr die abgelesen en Werte über einen vorgegebenen Datensatz melden. 1 - 3 - Die Landesregulierungsbehörde hat gegen die Betroffene ein Mis s- brauchsverfahren eingeleitet und am 14. Februar 2011 eine Missbrauchsverf ü- gung erlassen , mit der es ihr untersagt worden ist , die Stromei nspeisung aus Anlagen nach dem Erneuerbare - Energien - G esetz da von abhängig zu machen, dass sie selbst die Messung gegen Entgelt vornimmt . Ferner ist der Betroffene n aufgegeben worden, Vereinbarungen mit Einspeisern , wonach ihr das Ablesen gegen Entgelt vorb ehalten ist , als unwirksam zu behandeln , die Einspeiser hie r- von zu unterrichten und ihnen rückwirkend einen entsprechenden Kostenau s- gleich an zu bieten. Die Einspeiser sollten dabei so gestellt werden , als hätten sie den Weg der eigenen Messung gewählt. Nach der Verfügung musste d ie Betroffene zudem den in einer näher bezeichneten Anlage aufgeführten Pers o- nen schriftlich anbieten, die EEG - Mes sungen selbst durch zu führen. B ereits a b- geschlossene Vereinbarungen , nach denen die Messung der Betroffenen übe r- tragen wird, sollten nur wirksam bleiben, falls die jeweiligen Einspeiser inne r- halb von drei Monaten nicht widerspr e chen. Weiterhin enth ie lt die Verfügung noch die Anordnun g , einem namentlich genannten Einspeiser 30 n- dungsersatz zu zahlen, sowie Maßgab en darüber, wie die Umsetzung der Ve r- fügung nachzuweisen war . Gegen diese Verfügung hat die Betroffene Beschwerde eingelegt, die das Oberlandes gericht als unbegründet zurückgewiesen hat. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer - vom Beschwerdegeri cht zugelassenen - Recht s- beschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Landesregulierungsbehörde für berechtigt gehalten, gegen die B e- 2 3 4 - 4 - troffene eine Missbrauchsverfügung nach § 30 EnWG zu erlassen, weil sie e i n- speisenden Betreibern von EEG - Anlagen unzulässige Vorgaben gemacht hatte. 1. Das Beschwerdegericht begründet seine Auffassung im Wesentlichen damit, dass § 7 EEG 2009 schon nach seinem Wortlaut einen eigenen Mes s- stellenbetrieb und eigene Messungen durc h den Anlagenbetreiber nicht an de s- sen hinreichende Fachkunde knüpf t . Zu keinem anderen Ergebnis führe auch eine eichrechtliche Betrachtung, weil diese lediglich Vorgaben an die Einric h- tung der Messeinrichtung und ihre Installation enthalte. Für deren Einb au b e- dü r fe es zwar besonderer Fachkenntnisse. Davon müsse jedoch der Umgang mit der Messeinrichtung - also das Auslesen der Daten und ihre Übermittlung an den Netzbetreiber - unterschieden werden. Auf die gesetzliche Neuregelung aus dem Jahre 2011 könne si ch die Betroffene schon deshalb nicht berufen, weil es um Altanlagen gehe, die Bestandsschutz genössen. Für die Betroffene bestehe auch kein Anspruch darauf, dass die Ablesedaten in einem bestimmten Datenformat übermittelt w ü rden. Dies gelte jedenfalls für Altanlagen , auf die sich die angefochtene Verfügung allein beziehe . Den Kernpunkt des Streits sieht das Beschwerdegericht in dem Bestr e- ben der Betroffenen, möglichst viele Anlagenbetreiber als Messkunden zu g e- winnen. Die Verfügung sei erforderlich, weil die Betroffene weiterhin auf ihrem Rechtsstandpunkt beharre. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben e r- folglos. a) Keiner Überprüfung bedarf die Annahme des Beschwerdegerichts, der Betroffenen sei es vor allem darum gegang en, möglichst viele Einspeiser als Messkunden zu gewinnen. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es für die Beurte i- 5 6 7 8 - 5 - lung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung nicht an. Denn ob sich das beanstandete Verhalten der Betroffenen als missbräuchlich darstellt, hängt nicht von den Motiven ab, die die Betroffene zu ihrem Verhalten veranlasst h a- ben. b) Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht aus § 7 Abs. 1 EEG 2009 den Schluss gezogen , der Betreiber einer EEG - Anlage sei berechtigt, die Messergebnisse selbst abzulesen. aa ) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung. Danach ist der Anlagebetreiber berechtigt, den Betrieb der Messeinrichtung einschließlich der Messung vom Netzbetreiber oder einer fachkundigen dritten Person vorne h- men zu lassen . Die Regelung eröffnet dem Anlagenbetreiber die Möglichkeit, den Netzbetreiber oder einen fachkundigen Dritten mit der Messung zu beauftragen , und setzt damit voraus , dass der Anlagenbetreiber berechtigt ist, die Ablesung auch selbst vorzunehmen (vgl. OLG Hamm , ZNER 2003, 335, 336 ; Reshöft/ Bönning, EEG, 3. Aufl., § 7 Rn. 10 ; aA offenbar Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, § 7 Rn. 17; Altrock/Söse mann in Alt rock/ Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl., § 7 Rn. 15 ) . Die Feststellung der von ihm eingespeisten Menge liegt damit grun d- sät z lich in seine m Verantwort ungsbereich . Wenn der Anlagenbetreiber die Abl e- sung nicht auf jeden beliebigen Dritten, sondern nur auf fachkundige Personen übertragen darf, bedeutet dies nicht zugleich, dass der Anlagenbetreiber auch über die für den Einbau einer Messeinrichtung erforderliche Fachkunde verfügen muss. Für die Durchführung der Messung bedarf es keiner besonderen Fac h- kunde. Die Messung erschöpft sich in eine m Ables en der Daten und ihrer We i- tergabe an den Netzbetreiber (vgl. auch § 3 Nr. 26c EnWG). Anders als beim Einbau, dem Betrieb und der W art ung der Messeinrichtung (vgl. § 3 Nr. 26b EnWG) sind hierfür keine besonderen Fähigkeiten oder Kenntnisse erforderlich. 9 10 - 6 - Die Verfügung der Landesregulierungsbehörde betrifft nach ihrem eindeutig en Wortlaut nur die Messung , also das Ablesen . bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 21b EnWG. Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, weil - wie das Beschwerdeg e- richt zutreffend ausführt - die Regelung des § 7 EEG 2009 die spez iellere Norm darstellt (vgl. auch § 2 Abs. 2 EnWG ). Die Regelung des § 7 Abs. 1 EEG 2009 trifft eine zu § 21b Abs. 1 EnWG gegenläufige Grundentscheidung. Während § 21b Abs. 1 EnWG den Betrieb und damit auch die Aufgabe der Messung dem Netzbetreiber zuwe ist, ist nach § 7 Abs. 1 EEG 2009 der Anlagenbetreiber derjenige, der grundsätzlich die Verantwortlichkeit für den Messbetrieb trägt, auch wenn er sie auf den Netzb e- treiber oder einen fachkundige n Dritte n delegieren kann. Im Hinblick auf die grundlegend an dere Aufteilung der Zuständigkeit en verbiete t sich auch eine entsprechende Anwendung einzelner in § 21b EnWG enthaltener Regelungen auf Messeinrichtungen nach § 7 EEG 2009 . Im Übrigen fehlt es auch an der für eine entsprechende Anwendung erforderlichen pla nwidrigen Regelungsl ücke . Die Regelungen der § § 21b ff. EnWG sind in ihrer Anwendbarkeit auf das Ve r- hältnis des Netzbetreiber s zum Anschlussn utzer beschränkt , soweit der G e- setzgeber nicht selbst - wie jetzt in § 7 Abs. 1 Satz 2 EEG 2012 - auf diese R e- gelun gen verweist. Schon aus diesem Grund geht auch die von der Betroffenen angespr o- chene Analogie zu § 8 StromGVV fehl, weil diese Vorschrift nur die Grundve r- sorgung regelt ( § 1 Abs. 1 StromGVV) und das Verhältnis des Stromlieferant en zu m Stromkunden betrif ft. Ob § 8 StromGVV i- ilt , bedarf keiner Entsche i- h- 11 12 13 - 7 - Abgesehen davon än dert die Art des verwe n- deten Zählers nichts an der Berechtigung des Anlagenbetreibers, die Messe r- gebnisse seiner Einspeisung selbst ab zu lesen und an den Netzbetreiber we i- ter zu leiten. cc) Die Annahme, dass das Messen des eingespeisten Stroms in den Veran twortungsbereich des Anlagenbetreibers fällt, steht im Übrigen im Ei n- klang mit der für den Sachkauf geltenden, aber auch auf die Lieferung von Strom anwendbaren Regelung des § 448 Abs. 1 BGB . Danach hat der Ver - käufer die Kosten der Übergabe der Sache zu t ragen . Hierzu zählt das früher im Gesetz ausdrücklich genannte Messen und Wägen (§ 448 Abs. 1 BGB aF; MünchKomm.BGB/ H. P. Westermann, 6. Aufl., § 448 Rn. 4) , zu dem der Verkäufer nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt ist . Ebenso wenig wie die Re gelung des § 7 Abs. 1 EEG 2009 besagt § 448 Abs. 1 BGB , dass der Käufer die Messung durch den Verkäufer ungeprüft akzeptieren müsste. Die Kosten einer solchen Prüfung fallen ihm jedoch zur Last ( vgl. MünchKomm.BGB/ H.P. Westermann, 6. Aufl., § 448 Rn. 4 ; b ezogen auf das Einspeisen von Strom OLG Hamm, ZNER 2003, 335, 336) . c) Der Netzbetreiber kann auch vom Betreiber der Anlage keine beso n- dere Form der Datenübermittlung verlangen. § 7 Abs. 1 EEG 2009 statuiert l e- diglich die den Anlagenbetreiber treffende Verantwortung für die Übermittlung der Einspeisedaten. Mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage kann d er Netzbetreiber nicht beanspruchen, dass die Übermittlung auf eine bestimmte Art und Weise erfolgt. Er kann lediglich beanspruchen, dass die Übermit tlung in einer Weise erfolgt, die Übertragungsfehler ausschließt und einer Dokumentat i- on zugänglich ist , die also mit Blick darauf angemessen ist, dass die Daten zur Berechnung der Einspeisevergütung benötigt werden . Die vollständige und zeitnahe Übermittl ung der Einspeisedaten, zu der die Anlagenbetreiber nach 14 15 - 8 - Maßgabe des § 46 EEG dem Netzbetreiber gegenüber verpflichtet sind, liegt aber auch in ihrem eigenen Inter esse. D enn d iese Daten bilden die Grundlage für die Vergütung , die der einspeisende Anlagenb etreiber vom Netzbetreiber beanspruchen kann ( § 16 Abs. 1 i.V.m. § 18 Abs. 1 EEG). Übermittelt der Anl a- genbetreiber lückenhafte oder nicht plausible Daten, hat der Netzbetreib er ein Zurückbehaltungsrecht ( § 273 BGB). d) Aufgrund der Neufassung des § 7 A bs. 1 EEG durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung au s e rneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 ist die Verfügung nicht rechtswidrig geworden. Mit dieser Gesetzesnovelle wurde § 7 Abs. 1 EEG ein Satz 2 ang e- fügt , wonach für den Messstellenbetrieb und die Messung die Vorschriften der § § 21b bis 21h des Energiewirtschaftsgesetzes gelten. Es mag schon zweife l- haft sein, ob die Neuregelung an dem Grundsatz etwas geändert hat, dass die Messung im Verantwortungsbere ich des Anlagenbetreibers steht ; denn die di e- ses Prinzip aussprechende Regelung des Satzes 1 ist unverändert geblieben (vgl. auch die Empfehlung 2012/7 der Clearingstelle des Bundesumweltminist e- riums vom 18. Dezember 2012 , zugänglich unter www.clearingstelle - e . Dies kann aber offenbleiben . Für die hier zu beurteilende Verfügung ist diese Neuregelung ohne Belang. aa ) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, gilt die Neuregelung nur für Neuanlagen. Dies wird aus der Übergangsregelung des § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2012 deutlich, die bestimmt, dass es für die vorher in Betrieb g e- gangenen Anlagen bei den Regelungen sein Bewenden hat, die zum 31. De - zember 2011 galten. Die abweichenden Maßgaben der Vorschrift sind für das hi er vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. 16 17 - 9 - Die Verfügung der Landesregulierungsbehörde betrifft ausschließlich Al t- anlagen in diesem Sinne. Nur insoweit werden der Betroffenen Handlungs - und Unterlassungspflichten auferlegt. Dies ergibt sich schon aus de n datumsmäß i- gen Bezügen der Verfügung. Die Beschränkung auf Altanlagen wird weiter dadurch verdeutlicht, dass in der Verfügung in Nr. 2 auf eine Aufstellung Bezug genommen wird, die im Zeitpunkt der Verfügung bereits bestehende Anlagen benennt . Vor allem a ber lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Verfügung entnehmen, dass die Landesregulierungsbehörde eine Regelung unter der Ge l- tung des Erneuerbare - Energien - Gesetzes 2009 treffen wollte. Erfasst werden sollten nur solche Anlagen, die unter dem Regime dieses Gesetzes standen. Dies lässt sich entgegen der Auffassung der Betroffenen dem Verfügung s- ausspruch auch hinreichend deutlich entnehmen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Betroffene durch eine zu weite A n- wendung der Verfügung belastet sein könnte. Die Landesregulierungsbehörde geht - wie ihre Stellungnahme im Rechtsbeschwerdeverfahren verdeutlicht - ebenfalls davon aus, dass die Rechtsänderung Altanlagen unberührt lässt und die Neuregelung nur für Anlagen gilt, die ab dem 1. Januar 2012 in Betrieb g e- nommen wurden. bb) Aus der Neuregelung können - entgegen der Auffassung der B e- troffenen - auch keine Rückschlüsse auf die bis dahin geltende Rechtslage g e- zogen werden. Die Neuregelung hatte keinen klarstellenden Charakter. Wie sich aus den Gesetzesma terialien ergibt (BT - Drucks. 17/6071, S. 64), werden mit der neu eingeführten Regelung die Einspeisezähler dem Regime des Ene r- giewirtschaftsgesetzes unterstellt. Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber eine Veränderung der Rechtslage und nunmehr - erst mals - auch für Einspeis e- zähler die Regelungen der § § 21b ff. EnWG zur Anwendung bringen wollte. 18 19 20 - 10 - e) D ie Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die übrigen Regelung s- punkte der Verfügung bleiben gleichfalls erfolglos. Die Verfügung ist ausre i- chend bestimmt, weil das von der Betroffenen verlangte Verhalten hinreichend sicher erkennbar ist. Die Kostenerstattung zugunsten von Anlagebetreibern, die sich aufgrund der unzulässigen Vorgaben veranlasst sahen, mit der Betroffenen eine Ablesevereinbarun g zu treffen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. O b und in welchem Umfang die jeweiligen Anlagebetreiber durch die verweigerte Selbstablesung Kostennachteile erlitten haben, ist eine Frage des Einzelfalls und musste durch die Verfügung nicht im Einzelnen bestimmt werden. Hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung gegenüber dem im Bescheid g e- nannten Anlagenbetreiber hat die Betroffene im Beschwerdeverfahren - wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt - selbst keine (eine Teile rledigung herbe i- führende) Za hlung behauptet. Mit ihrem auf neue Tatsachen gestützten Vortrag kann sie in der Rechtsbeschwe rdeinstanz nicht gehört werden. 21 22 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Es entspricht der Billigkeit, der Betroffenen die Erstattung der auße rgerichtlichen Auslagen der Landesregulierungsbehörde aufzuerlegen. Bornkamm Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.01.2012 - 202 EnWG 8/11 - 23
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