BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 10/13 Verkündet am: 3. Juni 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwa l tungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stromnetz Homberg EnWG § 46 Abs. 2 Satz 2 (in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung) a) Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF ist der bisher Nutzungsberechtigte ve r pflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Vertei lungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. b) Der Übereignungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF umfasst gemischt genut z- te Mittelspannungsleitungen jedenfalls dann, w enn an diese (Groß - )Kunden als Letztve r- braucher angeschlossen sind. EnWG § 65 Der Regulierungsbehörde steht bei der Frage, ob und gegebenenfalls welche Ma ß nahmen sie zur Einhaltung der sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz e r gebenden Verpflichtungen erg reift, nach § 65 Abs. 2 EnWG ein weites Ermessen zu. Die Ve r folgung von Verstößen gegen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes liegt grundsätzlich im öffentlichen Int e- resse. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartel lsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 3 . Juni 20 14 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck sowie die Richter Prof. Dr . Strohn , Dr. Grüneberg , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Obe r landesgerichts Düsseldorf vom 12 . Dezember 2012 in der Fassung des B e schlusses vom 18. Februar 2013 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der no t- wendigen Auslagen der Betroffene n werden der Beigeladenen aufe r- legt. Die Auslagen der Bundesnetzagentur trägt diese selbst . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.500.000 t- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Betroffene ist Eigentümerin des Elektrizitätsverteilernetzes im Gebiet der - mit der Kernstadt topographisch nicht verbundenen - Stadtteile der Stadt Homberg. Die Beigeladene, an der die Stadt Homberg betei ligt ist, betrei bt das Elektrizitätsve r- teilernetz im Bereich der Kernstadt Homberg. Die Stadt Homberg hatte mit der Rechtsvorgängerin der Betroffenen im Jahr 1992 einen Konzessionsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2011 geschlossen, der dieser gestattete, Str omve r- sorgungsleitungen auf und unter den öffentlichen Wegen des Gemeindegebiets zu betreiben. Die En d schaftsbestimmung dieses Vertrags sieht vor, dass die Gemeinde, falls sie nach Vertragsablauf die örtliche Versorgung mit elektrischer Energie selbst übe r n ehmen will, berechtigt und verpflichtet ist, die im Vertragsgebiet für die örtliche Versorgung notwendigen Anlagen zum Sac h zeitwert zu übernehmen. Am 29. April 2009 machte die Stadt H omberg das Vertragsende zum 31. Dezember 2011 im elektronischen Bundes anzeiger bekannt und setzte eine Frist für Angebote zum Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags bis zum 31. Juli 2009. Die Betroffene, die Beigeladene und mehrere andere Betreiber gaben Angeb o- te ab. Der Stadtrat der Stadt Homberg entschied am 5. November 2009 und am 28. Januar 2010 für die Beigeladene. In der öffentlichen Bekanntmac hung dieser Entscheidung vom 8. Februar 2010 wird zur Begründung ausgeführt: " Der von der KBG Homberg angebotene Strom - Konzessionsvertrag ist für die Stadt Ho m berg (Efze) vorte ilhaft (insbesondere bei Folgekosten und Endschaft). Die KBG Homberg hat sich seit vielen Jahrzehnten als zuverlässige Betreiberin des Stromnetzes in der Kernstadt Homberg bewährt und bietet aufgrund des örtlichen B e- triebssitzes Gewähr für einen schnellen und bürgernahen Netzservice. 1 2 - 4 - Die Bürger von Homberg können Genossenschaftsmitglieder der KBG Homberg we r- den und dadurch die Geschäftspolitik in der Mitgliederversammlung beeinflussen s o- wie eine attrakt i ve Dividende für ihre Einlage erzielen. " Die Stadt Homberg schloss mit der Beigeladenen einen Konzession svertrag, dessen Laufzeit am 1. Januar 2012 begann , und trat ihr die Ansprüche aus der En d- schaftsbestimmung des bisherigen Konzessionsvertrags ab . In den anschließe n den Verhandlungen über die Netzübernah me konnten sich die Betroffene und die Beig e- ladene weder über Umfang noch Kaufpreis der zu übereignenden Anlagen e i nigen. Dies betraf insbesondere die von der Beigeladene n verlangte Übereignung von si e- ben Mittelspannungsleitungen , die in das 20 - kV - Netz der Betroffenen eing e bunden sind. Diese ve r binden Stadtteile der Stadt Homberg und Gemeinden in der Region und speisen das Niederspannungsnetz. Im Konzessionsgebiet versorgen sie ausg e- hend vom Umspannwerk Homberg die Stadtteile von Homberg und einzelne unmi t- t elbar angeschlossene Letztverbraucher. Zugleich werden sie zur Versorgung a n- grenze n der Gemeindegebiete und - bei planbaren Arbeiten oder im Störungsfall - als Reserveleitungen g e nutzt . Im Januar 2011 bat die Beigeladene die Bundesnetzagentur um Unterstü t- zung und stellte - nachdem ein von der Bundesnetzagentur durchgeführtes Vermit t- lungsgespräch ergebnislos geblieben war - einen Antrag auf Einleitung eines beso n- deren Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG . Die Bundesnetzagentur leitete d a- raufhin im Juni 201 1 gegen die Betroffene ein Verfahren nach § 65 EnWG ein, an dem sie die Beigeladene gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beteiligte. Im Oktober 2011 und Januar 2012 legte die damalige Muttergesellschaft der Betroffenen, die E.ON AG, dem Bundeskartellamt das Konzes sionierungsverfahren für die Stadtteile der Stadt Homberg zur Überprüfung aus kartellrechtlicher Sicht vor ; dieses lehnte die Einleitung e i nes Verfahrens im Rahmen seines Aufgreifermessens ab . Mit Besch luss vom 2 6 . Januar 201 2 hat die Bundesnetzagentur die Betroff e- ne verpflichtet , sieben näher bezeichnete, im Gebiet der Stadtteile der Stadt Ho m- berg belegene Mittelspannungsleitungen jeweils bis zur Grenze des Konzessionsg e- 3 4 5 - 5 - biets gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung an die Beigel a- dene n ach deren Wahl bis zum 31. Mai 2012 zu übereignen oder den Besitz hi e ran zu verschaffen . Sie hat ferner ausgesprochen, dass die Betroffene und die Beigel a- dene einen von der Konzessionsgebietsgrenze verschiedenen Übergabepunkt ve r- einbaren können , um die Net ztrennung mit einfacheren Mitteln zu verwirklichen oder eine sinnvolle Netzstruktur zu bilden, und des Weiteren, dass die Betroffene zusa m- men mit der Beigeladenen ein Netzentflechtungskonzept zu erstellen und bis zum 31. März 2012 vorzulegen habe. Auf die dagegen gerichte te Beschwer de der B e- troffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss der Bundesnetzagentur aufg e- hoben . Dagegen wendet sich die Beigeladene mit der - vom Beschwerdegericht z u- gelassenen - Rechtsbeschwe r de. II. Die Rechtsbeschwerde hat kei nen Erfolg . Im Ergebnis zu Recht hat das B e- schwerdegericht den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur aufgeh o ben. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128) im Wesentlichen wie folgt begrü n det: D er Beschlus s der Bundesnetzagentur sei rechtswidrig und daher aufzuh e- ben. Die Bundesnetzagentur sei für den Erlass der angefochtenen Entscheidung zwar im Wege der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 65 Abs. 2 EnWG z u- ständig. Sie habe aber dabei die ihr eingeräumte Aufsichtsbefugnis nicht rechtsfe h- lerfrei ausgeübt. Voraussetzung für ein Einschreiten sei ein - konkret festzustelle n der - Verstoß gegen Bestimmungen des Energiewirtschaftsgesetzes . Der Erlass der A n- ordnungsverfügung stehe im Ermessen der Regulierungsbehö rde, die nicht im Int e- resse eines Dritten, sondern nur im öffentlichen Interesse tätig werden dürfe. Bei Eingriffen in die Unternehmenssubstanz seien strenge Maßstäbe anzulegen. Nach diesen Grundsätzen habe die Bundesnetzagentur ihr Ermessen rechtsfehlerha ft ausgeübt. In der angefochtenen Entscheidung fehlten bereits nachvollziehbare E r- 6 7 8 - 6 - wägungen dazu, aus welchem Grund die Anordnungsverfügung im öffentlichen Int e- resse erforderlich gewesen sei. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Reguli e- rungsbehörde mit ihrer Verfügung an die Stelle der Zivilgerichte getreten sei und d a- mit die Gefahr widersprechender Entscheidungen begründet habe, obwohl der Be i- g e ladenen die selbständige Verfolgung ihrer Rechte im Zivilrechtsweg möglich sei. Demgegenüber sei ein öffentli ches Interesse an der angefochtenen Ve r fügung nicht ersichtlich. Das von der Bundesnetzagentur angeführte Ziel der Schaffung von Wet t- bewerb erfordere ihr Eingreifen nicht zwingend. Davon abgesehen sei die angefochtene Missbrauchsverfügung auch mate - riel l - rechtlich rechtswidrig. Für die angeordnete Übereignung fehle es an einer rech t- lichen Grundlage. Maßgeblich sei insoweit § 46 Abs. 2 EnWG in der bis zum 3 . August 2011 geltenden Fassung, weil es für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf den Zeitpunkt der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zw i- schen der Betroffenen und der Beigeladenen ankomme, hier also auf den Abschluss des neuen Konzessionsvertra gs im Jahr 2010 ; der zum 4. August 2011 in Kraft g e- tr e tenen Neufassung des § 46 Abs. 2 EnWG k omme keine Rückwirkung zu. Aus § 46 Abs. 2 EnWG aF lasse sich ein Übereignungsanspruch nicht herleiten. G e gen eine solche Verpflichtung spreche entscheidend die Entstehungsgeschichte der Vo r- schrift, wonach im Gesetzgebungsverfahren eine diesbezügliche Klar stellung trotz einer entsprechenden Anregung unterblieben sei. Ferner habe die Bundesnetzagentur die Wirksamkeit des zwischen der Stadt Homberg und der Beigeladenen geschlossenen Konzessionsvertrags zu Unrecht offeng e lassen. Vielmehr hätte sie im Rahme n eines Tätigwerdens nach § 65 Abs. 2 EnWG prüfen müssen, ob die Konzessionierung gegen die kartellrechtlichen Vo r- schriften der §§ 19, 20 GWB, § 46 Abs. 3 EnWG verstoßen habe. Bei einer Nichti g- keit des Konzessionsvertrags liege nämlich kein Verstoß gegen § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG vor. Diese Frage müsse indes nicht aufgeklärt werden, weil der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur bereits aus anderen Gründen rechtswi d rig sei. 9 10 - 7 - D ie Bundesnetzagentur habe den Umfang des Überlassungsanspruchs u n- zutreff end beurteilt . Entgegen ihrer Auffassung würden die gemischt genutzten Mi t- telspannungsleitungen von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht erfasst. Für die Ausl e- gung dieser Vorschrift liefer ten zwar weder ihr Wortlaut, insbesondere das Kriterium der Notwendigkeit, noch die Gesetzessystem a tik oder die Gesetzeshistorie noch der Zweck der Vorschrift ein eindeutiges Ergebnis . Eine Beschränkung des Überla s- sungsanspruchs ergebe sich aber aus der gebotenen verfassungskonform en Ausl e- gung im Lichte des Art. 14 GG. Da durch d en Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 EnWG in eine grundrechtsrelevante Position des Altkonzessionärs eingegri f- fen werde, müsse im Rahmen der Abwägung den Interessen des bisherigen Eige n- tümers gegenüber denjenigen des Neukonzessionärs der Vorrang einger äumt we r- den. Aufgrund dessen hätten Leitungen, die sowohl der örtlichen Versorgung als auch der überörtlichen Versorgung dienten, im Netzverbund des überörtlichen Net z- betreiber s zu verbleiben. Schließlich sei auch die von der Bundesnetzagentur angeordn ete Überla s- sung gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung rechtlich unzulässig. Insoweit fehle es an der - erforderlichen - Einigung der Betroffenen und der Beigeladenen über Leistung und Gegenleistung, ob nun Kaufpreis oder Pacht, für die zu überla s- sende n Anlagen . Nichts anderes ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs, wonach ein Kaufvertrag wirksam zustande komme, wenn sich der Kä u- fer, obwohl er den geforderten Kaufpreis für überhöht halte , den Preisvorstellungen des Verkäufers beuge un d sich vertraglich vorbehalte, die Angemessenheit des Kaufpreises gerichtlich überprüfen zu lassen. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Davon a b gesehen sei die Anordnung der Bundesnetzagentur auch zu unbestimmt, weil die Verpflichtung, eine " wirtschaftl ich angemessene Vergütung " zu entrichten, nicht vol l streckbar sei. § 94 Satz 1 EnWG verweise auf die für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften, hier also auf das Verwaltungsvol l- streckungsgesetz des Bundes. § 6 Abs. 1 VwVG setze einen vollziehbaren Verwa l- 11 12 - 8 - tung s akt voraus. Danach müsse die für die Leistung des einen Teils vorgesehen e Gege n leistung bestimmt oder bestimmbar sein, was hier nicht gegeben sei. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nich t s tand . a) Das Beschwerdegericht hat die Ermessensausübung der Bundesnetz - agentur, die zum Erlass der angefochtenen Missbrauchsve r fügung nach § 65 Abs. 2 i.V.m. § 54 Abs. 1 Halbs. 1 EnWG zuständig war, zu Unr echt als fehlerhaft anges e- hen. aa) Nac h § 65 Abs. 2 EnWG steht es im pflichtgemäßen Ermessen der R e- gulierungsbehörde, ob sie bei einem Verstoß gegen Vorschriften des Energiewir t- schaftsgesetzes ein Verfahren einleitet und gegebenenfalls Maßnahmen zur Einha l- tung der Verpflichtungen nach diesem G esetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlass e nen Rechtsverordnungen anordnet. Dabei hat ihr der Gesetzgeber nach dem Wortlaut des § 65 Abs. 2 EnWG ein weites Ermessen eingeräumt. Dies betrifft s o- wohl die Frage, ob die Behörde ein Aufsichtsverfahren einl eitet, als auch die Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie ergreift. Die Ermessensentscheidung ist nach den - was § 8 3 Abs. 5 EnWG zeigt - auch im Energiewirtschaftsrecht gelte n- den allgemeinen Grundsätzen gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, o b die B e hörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten (Ermessensübe r schreitung), ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt (Ermessensnichtgebrauch) oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise G e- brauch gemac ht hat (Ermessensfehlgebrauch). Um diese Überprüfung zu ermögl i- chen, muss die Behörde ihre Ermessensausübung nachvollziehbar darl e gen. Eine darüber hinausgehende Einschränkung des Ermessensspielraum s in dem Sinne, dass ein besonderes öffentliches Inte resse am Erlass der Verfügung zu fordern sei, ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 65 Abs. 2 EnWG noch - was das Beschwerdegericht gemeint hat - aus dem Umstand, dass sich die Bundesnet z- 13 14 15 16 - 9 - agentur mit der Missbrauchsve r fügung an die Stelle der zur Entsche idung über die hier streitgegenständlichen Rechtsfragen berufenen Zivilg e richte gesetzt hat. Die Verfolgung von Verstößen gegen Vorschriften des Energi e wirtschaftsgesetzes liegt grundsätzlich im öf fentlichen Interesse. Denn Ziel des Energiewirtschaftsgeset zes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche und effiziente Verso r- gung der Allg e meinheit mit Elektrizität (§ 1 Abs. 1 EnWG). Das öffentliche Interesse an der Verfo l gung und Behebung von Missständen wird deshalb nicht dadurch in Fra ge gestellt, dass ein durch die Missbrauchsverf ü gung - mittelbar - begünstigter Dritter das mit der Verfügung erstrebte Ziel auch selbst auf dem Zivilrechtsweg erre i- chen könnte. Nach der Rechtsprechung des S e nats zu Kartellrechtsverstößen hat dies lediglic h zur Folge, dass der Dritte gegen die zuständige Behörde keinen Rechtsa nspruch auf ein Tätigwerden hat (vgl. BGH , B e schlüsse vom 14. November 1968 - KVR 1/68, BGHZ 51, 61 , 67 f. - T a xiflug - und vom 6. März 2001 - KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 mwN). Ob die Beh örde auf die B e schwerde eines Dritten gegen ein gerügtes Verhalten bestimmter Unternehmen vorgeht, steht dagegen in ihrem E r- messen. Nach dem Energiewirtschaftsgesetz gilt nichts anderes. bb) Nach diesen Maßgaben lässt sich eine rechtsfehlerhafte Ausübu ng des Entschließungsermessens der Bundesnetzagentur nicht bejahen. Sie hat dies in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar damit begründet, dass der Konzession s- nehmerwechsel an der mangelnden Einigung der Beteiligten zu scheitern drohe und der Fall da rüber hinaus in Bezug auf die in Rede stehende Überlassung sogenannter multifunktional genutzter Anlagen eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung aufwe r- f e , deren Beantwortung für zahlreiche weitere Fälle von Interesse sei . Aus dem we i- teren Inhalt der Verfü gung ergibt sich, dass die Bundesnetzagentur die konkurriere n- de Zuständigkeit der Zivilgerichte in Betracht gezogen, dies jedoch nicht als Hind e- rungsgrund für den Erlass der Missbrauchsverfügung angesehen hat. Dagegen ist im Rahmen der beschränkten gericht lichen Kontrolle der Ermessens entscheid ung nichts zu erinnern. Dass die Bundesnetzagentur dem (öffentliche n ) Interesse an einer Kl ä- rung der zentr a len Streitfrage im Verfahren nach § 65 Abs. 2 EnWG den Vorrang vor einer solchen Entscheidung in einem zwar mö glichen, aber ungewissen und zudem 17 - 10 - von ihr nicht zu veranlassenden zivilgerichtlichen Verfahren eing e räumt hat, stellt e ntgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts keinen Ermessensfehlg e brauch, sondern lediglich eine - der gerichtlichen Überprüfung nicht unterliegende - Zwec k- mäßigkeit s erwägung dar . b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt zu Recht angenommen, dass die Bundesnetzagentur fehlerhaft § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der seit dem 4. August 2011 geltenden Fassung und nicht - was richtig gewesen wäre - § 46 Abs . 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3 . August 2011 ge l- tenden Fassung (im Folgenden: aF) angewendet hat . Wie der Senat - nach Erlass der B e schwerdeentscheidung - entschieden hat, kommt es für den Inhalt des Ans pruchs des neuen Energieversorgungsunterne h- mens auf das zur Zeit seiner Entstehung geltende Rec ht an (Senats urteil e vom 17. Dezem ber 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 60 und 70 - Stromnetz Berkenthin, für BGHZ bes timmt, und KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 R n. 57 - Stro m- netz Heiligenhafen). Ein etwaiger Anspruch der Beigeladenen wäre hier mit A b- schluss des Konzessionsvertrags zwischen ihr und der Stadt Homberg im Jahr 2010 entstanden, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 gelten den Fassung anzuwenden ist. Dass die L aufzeit des Vertrags erst am 1. Januar 2012 begonnen hat, ist une r heblich. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kommt der Neufassung des § 46 Abs. 2 EnWG keine Rückwirkung zu. Dafür finden sich weder im Wortlaut des Änd e- rungsge setzes vom 26. Juli 2011 (BGBl. I S. 1554) noch in den Gesetzesmat e rialien hi n reichende Anhaltspunkte. c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann der von der Be i- geladenen geltend gemachte Übereignungsanspruch im Grundsatz aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF hergele i tet werden. 18 19 20 21 - 11 - aa) In Instanzrechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF zugunsten des neuen Konzessionsinhabers einen Anspruch auf Übereignung der für den Betrieb der Netze der allgemei nen Versorgung im Gemei n- degebiet notwendigen Verteilungsanlagen begründet. Eine Auffassung entnimmt ihr keine Pflicht zur Übereignung (vgl. OLG Frankfurt, OLGR 2008, 561 f. ; RdE 2011, 422 , 426 ; OLG Koblenz, ZNER 2009, 146 , 147 ff. ; Säcker/Jaecks, BB 2001, 997, 999 ff.; Büdenbender, EnWG, § 13 Rn. 58 ff . ; Salje, EnWG, § 46 Rn. 158 ff . ; Ber l- KommEnR/Wegner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 66 ff.; Lecheler in Ballwi e ser/Lecheler, D ie angemessene Vergütung für Netze nach § 46 Abs. 2 EnWG, S. 35 f . ; Ke r mel/ Danzeisen, Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap. 6 Rn. 12; Kermel, RdE 2005, 153, 157; Dodel, Das Verständnis des § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG im Lichte seiner Vorgängerregelungen, S. 51 ff.; Braedel, Die Überlassung von Verteilungsa n- lagen nach Ablauf des Konzessionsvertrages gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, S. 28 ff.; BNetzA bei BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom - und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, Rn. 33; vgl. Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Ve rgütung für Netzanl a gen, S. 60). Die Gegenmeinung hingegen bejaht die inzwischen in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nF ausdrücklich angeordnete Übe r eignungspflicht schon nach altem Recht (OLG Schleswig, RdE 2006, 199, 203; Th e obald in Danner/Theobald, Energierecht , Stand Sept. 20 13 , § 46 EnWG Rn. 44 ff.; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 77; Kühling/Hermeier, IR 2008, 173, 174 ff . ; dies., Wettb e- werb um Energienetze, S. 7 ff.; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom - und Gas - Konzessionsv erträgen im EnWG, S. 785 ff.; Reimann/Decker, RdE 2000, 16, 18 f.; Templin, Recht der Ko n zessionsverträge, S. 370 ff.; Theobald/Templin, Strom - und Gasverteilnetze im Wet t bewerb, S. 30 ff.; Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Au fl., § 9 Rn. 119 unter Hinweis auf Rn. 106 ff. der Voraufl.; Büttner/Templin, ZNER 2011, 121, 12 4 f. ; BKartA bei BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom - und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsne h mers, Rn. 33, Fn. 21). Der Se nat hat die Streitfrage bislang offen gelassen (Urteil vom 29. September 2009 - EnZR 14/08, RdE 2010, 253 Rn. 17, 20 - Endschaftsb e stimmung II). 22 - 12 - bb) Der zweiten Ansicht ist zuzustimmen. (1) Die Frage, ob nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF eine Überei gnung oder nur eine Besitzverschaffung geschuldet ist, wird durch den Wortlaut der Vorschrift nicht eindeutig beantwortet. Danach ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflic h tet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen g e- gen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen. Der B e- griff " überlassen " könnte durchaus dahin verstanden werden, dass dem Schuldner vorbehalten bleiben soll, o b er nur Besitz oder auch Eigentum übertragen möchte. Er umfasst aber auch einen davon abweichenden Bedeutung s gehalt, wonach das neue Energieversorgungsunternehmen die Übereignung verla n gen kann. Ein eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehal t ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht. Dies wird durch einen Blick in das Bürgerliche Gesetzbuch bestätigt. Dort wird der Begriff " überlassen " teilweise im Sinne einer E i gentumsübertragung (vgl. etwa §§ 110, 1644 BGB), teilweise aber auch nur im Sinn e einer Besitzverschaffung ve r- sta n den (vgl. etwa §§ 535, 536, 586, 596 Abs. 3, §§ 607, 732 , 738 Abs. 1 BGB). (2) Auf einen Übereignungsanspruch des neuen Netzbetreibers deuten indes die Gesetzesmaterialien der Vorgängerregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 E nWG hin. Der Gesetzgeber sah in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 offenbar wie selbstverstän d- lich eine Regelung zum Schicksal des Netzeigentums. Nach der Gesetzesbegrü n- dung soll die wirtschaftlich angemessene Vergütung ermittelt werden, um prohibitive Kaufpreis e zu verhindern (BT - Drucks. 13/7274, S. 21), während Pachtzinsen nicht erwähnt werden. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber - wenn auch ohne nähere E r läuterung - die " Überlassung " von Eigentum meinte. Zudem waren bei Einführung der R e gelung in § 13 Abs . 2 Satz 2 EnWG 1998 Endschaftsbestimmungen üblich, die eine Eigentumsübertragung vorsahen (Sauer, aaO S. 792; Büdenbender, EnWG, § 13 Rn. 48). Fehlte es an Endschaftsbestimmungen, wurde allgemein gleichwohl ein lediglich in der Begründung umstrittener Ans pruch der Gemeinde auf Eigentum s- übe r tragung angenommen (Säcker/Jaecks, BB 2001, 997 mwN). 23 24 25 - 13 - Dass eine dahingehende Klarstellung im Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF mit dem Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts nicht erfolgt i st, erlaubt keine Rückschlü s se auf den Willen des Gesetzgebers zu § 13 EnWG 1998 oder § 46 EnWG 2005 (Hellermann, aaO; Kühling/Hermeier, IR 2008, 173, 174 f.; vgl. auch Ausschussdrucks. 15(9)1511, S. 133). Dasselbe gilt für einen erfolglosen Vorschlag im G esetzgebungsverfahren zur Neuregelung des Energi e- wirtschaftsrechts (BT - Drucks. 13/9290), dessen Formulierung eine " Übertragung des Eige n tums " vorsah, der aber in der Sache nicht die Überlassungsform, sondern die Gegenleistung zum Gege n stand hatte. (3) Die Annahme eines Übereignungsanspruchs wird durch die Systematik der Vorschrift bestätigt. Sie ist auf einen regelmäßig wiederke h renden Wettbewerb um das Netz ausgerichtet und geht davon aus, dass der zur Überlassung verpflicht e- te bisher Nutzungsberechtig te - gemeint ist nicht etwa ein dritter Netzeigentümer, sondern der bisher kraft Konzessionsvertrag Berechtigte (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998: " das bisher versorgende Unternehmen " ) - Eigentum und Besitz an " se i- nen " Verteilungsanlagen innehat. Sollte a ber zuletzt lediglich ein Besitzwechsel stat t- gefunden haben, ergäben sich erhebliche Abwicklungsschwierigkeiten bei künftigen erneuten Betreiberwechseln (vgl. Hellermann , aaO; Theobald , aaO Rn. 48 f.). Ein A n spruch gegen einen bisher Nutzungsberechtigten, der kein Besitzrecht mehr an dem (fremden) Netzeigentum hätte, ginge ins Leere; im Übrigen wäre unklar, welche " angemessene Vergütung " der neue Netzbetreiber dem bisher Nu t zungsberechtigten zahlen sollte. Zugleich könnte der zuletzt nicht mehr netzbetre i be nde Eigentümer ohne Bindung an § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF über die Verwertung des Netzes en t- scheiden, sofern er nicht von der Gemeinde nach § 1004 BGB auf Entfernung in A n- spruch genommen wird, was allerdings weder wirtschaftlich sinnvoll noch mit dem Geset zeszweck vereinbar wäre (vgl. Templin, aaO S. 380 f . ). Dem steht nicht entg e- gen, dass der Gesetzgeber in § 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG nF dem neuen Energieve r- sorgungsunternehmen die Möglichkeit eröffnet hat, statt der Übereignung nur die Besitzeinräumung verlang en zu können. Diese Regelung ist ers ichtlich nur als Au s- 26 27 - 14 - nahme zu der in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nF angeordneten Übereignungsverpflic h- tung des bisher Nutzungsberechtigten ausgestaltet . (4) Schließlich gebietet der Zweck der Vorschrift die Bejahung eines Übe r- eignungsanspruchs. Danach soll der Betreiberwechsel nicht am Netzeigentum des bisherigen Versorgers - als Hindernis für einen effektiven Wettbewerb um das Netz - scheitern (BT - Drucks. 13/7274, S. 21). Dieses Ziel kann zwar auch durch eine B e- sitzversch affungspflicht (allerdings des Netzeigentümers, nicht des letzten Netzb e- treibers) gefördert werden. Ihm liefe es aber zuwider, wenn das mögliche Auseina n- de r fallen von Netzeigentum und Besitz zu einer Verdoppelung derjenigen Personen führen könnte, die eine n Betreiberwechsel erschweren könnten und sich in mehrpol i- gen Rechtsverhältnissen über die Überlassungsmodalitäten einigen müssten (Kü h- ling/Hermeier, aaO , S. 175; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom - und Gas - Konzessionsverträgen im EnWG, S. 804). Dem st eht nicht entgegen, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF das neue Versorgung sunternehmen nicht zwingt, das Eige n- tum zu erwerben (vgl. dazu Pippke/Gaßner, RdE 2006, 33, 35 mwN; siehe nun § 46 Abs. 2 Satz 3 EnWG 2011; vgl. auch § 4 Abs. 5 StromNEV). Erst ein Über eignung s- anspruch stellt sicher, dass eine atypische bloße Besitzüberlassung zwischen wir t- schaftlich unverbundenen Unternehmen in der Praxis nur dann verei n bart wird, wenn bei den Beteiligten Einvernehmen über deren rechtliche Konsequenzen besteht. Könnte d er neue Netzbetreiber keine Übereignung der Anlagen verlangen, wäre e t- wa von weiteren Vereinbarungen mit dem Netzeigentümer abhä n gig, ob er über die zu Wartung und eventuellem Ausbau erforderlichen Entscheidungsbefu g nisse über das Netz verfügt (Theobald/Te mplin, aaO S. 34). Schließlich wäre bei einem bloßen Besitzherausgabeanspruch die Bewerbung um das Wegerecht zumindest wen i ger attraktiv mit der Folge, dass ein Wettbewerb um die Netze gehemmt wäre, wenn ein Bewerber erwarten müsste, zur Bezahlung von Pach tzinsen für die Versorgungsa n- lagen aus den regulierten Netzentgelten gezwungen zu sein ( vgl. The o bald/Templin, aaO S. 32 ff.). 28 - 15 - (5) Das verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsrecht des bisherigen Netzbetreibers fordert keine andere Auslegung (so aber S ä cker/Jaecks, BB 2001, 997, 1001 f.; vgl. Papier/Schröder, Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Net z- anlagen, S. 32 ff., 60 ). Die Pflicht zur Übereignung ist - im Vergleich zur bloßen Besitzherausgabepflicht - aus den vorstehenden Gründen eine zur eff ektiven Ermö g- lichung des Wettbewerbs um das Wegerecht im Interesse der Verbesserung der Versorgungsbedingungen, bei der es sich um ein legitimes Ziel handelt (vgl. P a- pier/Schröder, aaO S. 36 ff.), geeignete und erforderliche (Sauer, aaO S. 806 f . ; aA Pippk e/Gaßner, RdE 2006, 33, 38) Inhalts - und Schrankenbestimmung, die nicht g e- gen das Übe r maßverbot verstößt. Die Interessen des bisherigen Netzbetreibers sind durch die ihm zustehende angemessene Vergütung gewahrt. Die gängige Vertrag s- praxis vor Inkrafttreten des § 13 EnWG 1998 zeigt, dass eine Übereignung dem Netzbetreiber nicht unzumutbar ist. Die Verfügungsg e walt über das Netzeigentum ist ihm im Fall des Betreiberwechsels auch bei bloßer Besitzüberlassung entz o gen. Im Übrigen ist er nach Ablauf seiner Wegen utzungsberechtigung ohnehin Anspr ü chen der Gemeinde nach § 1004 BGB ausgesetzt (vgl. Albrecht in Schne i der/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 156 ff.). Die im Fall der Übereignung wegfallende Möglichkeit, anstelle eines angemessen Kau fpreises laufende ang e- messene Pachtzinsen zu erwirtschaften, wäre von der Zustimmung des Wegeeige n- tümers abhängig und ist daher keine schützenswerte Recht s position. d ) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts erfasst der Überei g- nungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auch sogenannte gemischt genut z- te Leitungen. aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift. Danach ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, dem neuen Ene r gieversorgungsunternehmen seine für den Betrieb der N etze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwe n- digen Verteilungsanlagen zu überlassen. Die Abgrenzung zwischen dem örtlichen Verteile r netz und Durchgangsleitungen erfolgt funktional, also nach der Funktion der konkreten Anlage, nicht etwa pauschal nach Spannungsebenen. Der Begriff der Ve r- 29 30 31 - 16 - teilungsanlagen umfasst - was § 3 Nr. 37 EnWG zeigt - auch Mittelspannungsleitu n- gen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch sind " no t wendig " alle Anlagen, die nicht hinweg gedacht werden können, ohne dass der neue Konzess ionsnehmer seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte (OLG Frankfurt/Main, RdE 2011, 422, 423 f. ; Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 123 ff.; Hellermann in Britz/Hellermann/ Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 74: Theobald , aaO Rn. 37; Embacher, EnWZ 2013, 275, 276; Klemm, CuR 2007, 44, 4 6 ; Lexow, IR 2013, 84; aA BerlKom mEnR/Wegner, 2. Aufl., § 46 EnWG Rn. 62; Böwing in Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwir t- schaft, 2. Aufl., Kap . 13 Rn. 28 aE; Lecheler, RdE 2007, 181 , 182 ff. ). Diese Vorau s- setzung ist hier gegeben. Anders als die Betroffene meint, sind unter notwend i gen Anlagen nicht nur solche Anlagen zu verstehen, die " ausschließlich " der Stromve r- sorgung im Konzessionsgebiet di enen (so aber Kermel, RdE 2005, 153, 156). Die Merkmale " notwendig " und " ausschließlich " sind zwei unterschiedliche Kriterien mit einem jeweils anderen Bedeutungsgehalt. D er Gesetzgeber hat den Anwendungsb e- reich des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF mit dem Krite rium der Notwendigkeit b e- stimmt. Dafür, dass er damit etwas anderes gewollt hat, nämlich eine Be schränkung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift auf solche Verteilungsanlagen, die au s- schließlich der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet dienen, ist n ichts ersich t- lich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Überlassungsa n- spruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auf die " im Gemeindegebiet " gelegenen Ve r teilungsanlagen bezogen ist. Diese Voraussetzung kann im Zusammenhang mit dem Merkmal der Notwendigkeit nur in einem örtlichen Sinne dahin verstanden we r- den, dass Anlagen außerhalb des Gemeindegebiets, d.h. des Konzessionsgebiets, vom Überlassungsa n spruch nicht erfasst werden, auch wenn sie für die Versorgung der Letztverbraucher innerhalb des Gemeindegebiets notwendig sind (vgl. Helle r- mann in Br itz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 46 Rn. 56). Dies ergibt sich mi t- telbar auch aus § 3 Nr. 29c EnWG, wonach für die Abgrenzung der örtlichen Verte i- lernetze von den vorgelagerten Netzebenen auf das Konzessionsgebiet abgestellt 32 - 17 - wird und zu den örtlichen Verteilernetzen auch die Leitungen gehören, die ein so l- ches Netz mit einem benachbarten örtlichen Verteilernetz verbi n den. Anders als die Betroffene meint, steht dieser Auslegung nach dem Wort laut der Vorschrift nicht entgegen, dass die Beigeladene die Überlassung der gemischt genutzten Anlagen zur Erfüllung ihrer Versorgungsaufgabe nicht benötig t e, weil sie gegenüber der Betroffenen nach § 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskrimini e- rungsfrei e n Netzzugang zwecks Durchleitung habe. Denn damit könnte der Net z- übertragungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF zur Gänze zu Fall g e bracht werden, weil sich der Durchleitungsanspruch auf sämtliche Verteilungsanlagen säm t- licher Spannungsebenen bezieht (Theobald , aaO Rn. 3 8 ; Embacher, EnWZ 2013, 275, 276). bb) Dieses Wortlautargument wird durch eine systematische Auslegung g e- stützt. Bei der Auslegung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF ist auch der Grundtatb e- stand des § 46 Abs. 1 EnWG zu berücksichtigen, der im Rahmen der diskrimini e- rungsfreien Zurverfügungstellung von öffentlichen Verkehrswegen auf die unmittelb a- re Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet abstellt. Diese Vorausse t- zung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn - wie hier - an die gemisc ht genutzten Mi t- telspannungsleitungen (Groß - )Kunden unmittelbar angeschlossen sind. Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, ist der Begriff des (örtlichen) Energieversorgungsnetzes weit zu fassen. Die Bestimmung des Begriffs " Ener gieversorgungsnetz " in § 3 Nr. 16 EnWG erklärt den Netzbegriff nicht, sondern setzt ihn vorau s. Seine Auslegung muss aus einer Zusammenschau der energiewir t schaftsrechtlichen Begriffsbestimmungen unter Berücksichtigung der Zielsetzungen des Gesetzes entwic kelt werden. Besondere Bedeutung kommt dabei den Vorschriften der § 3 Nr. 29c und Nr. 36 EnWG zu. Die Regelung der Nr. 29c b e- zeichnet ein Netz, das überwiegend der Belieferung von Letztverbrauchern über ör t- liche Leitungen dient, als örtliches Verteilernetz . Die Bestimmung der Nr. 36 u m- schreibt näher, wann eine Versorgung mit Energie vorliegt. Danach stellen - neben 33 34 35 - 18 - deren Gewinnung - der Vertrieb von Energie an Kunden und der Betrieb eines Ene r- gieversorgungsnetzes eine Versorgung im Sinne des Energiewirtscha ftsgesetzes dar. Dies verdeutlicht, dass der Begriff des Netzes vor dem Hintergrund seiner Ve r- sorgungsfunktion zu sehen ist. Werden durch die Anlage Dritte, insbesondere Ve r- braucher, mit Strom versorgt, ist der in § 1 Abs. 1 EnWG genannte Zweck des G e- setze s berührt, eine sichere, verbraucherfreundliche und effiziente Versorgung der Allgemeinheit mit leitungsgebundener Elektrizität zu gewährleisten. Es entspricht der Zielsetzung des im Jahre 2005 grundlegend novellierten Energiewirtschaftsgesetzes, dem Verbr aucher Auswahlmöglichkeiten hinsichtlich der Person seines Stromverso r- gers einzuräumen. Dies erfordert aber ein weites Verständnis des Netzbegriffs. Um die Belieferung mit Elektrizität durch jeden Anbieter zu ermöglichen, müssen grun d- sätzlich alle Anlagen, die einer Versorgung der Letztverbraucher dienen, dem Net z- begriff unterfallen. Für diese weite Auslegung sprechen im Übrigen auch die Reg e- lungen de s § 3 Nr. 16, 17 EnWG, die den Gesichtspunkt der Versorgung mit Energie in den Vordergrund rücken (vgl. Sena t, Beschluss vom 18. Oktober 2011 EnVR 68/10, juris Rn. 8 f.). Nach diesen Maßgaben gehören zum Netz der allgemeinen Versorgung alle Anlagen, die für die Versorgung aller vorhandenen Netznutzer im Konzessionsgebiet notwendig sind. Dazu gehören a uch Mittelspannungsleitungen jede n falls dann , wenn daran Letztverbraucher unmittelbar angeschlossen sind, ohne dass es eine Rolle spielt, ob die Leitungen von einem vorgelagerten Netzbetreiber auch für andere Zwecke genutzt werden. Eine Beschränkung des Überla ssungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auf die Niederspannungsebene - wie dies etwa in § 18 EnWG g e regelt ist - oder auf nur ausschließlich für die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern genutzten Leitungen einer höheren Spannung s ebene kann da raus nicht hergeleitet werden. cc) Die Gesetzesmaterialien unterstreichen diese weite Auslegung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dabei kann dahinstehen, ob es - wie das Beschwerdegericht ausgeführt hat - vor der Neufassung des Energiewirtschaftsgesetzes im Jahr 1998 36 37 - 19 - eine konzessionsvertragliche Rechtstradition mit dem Inhalt gegeben hat, dass sich die vertragliche Übereignungspflicht nur auf solche Verteilungsanlagen bezogen hat, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet d ie n- ten (zu einer solchen Vertragsabrede siehe etwa Senats urteil vom 29. Septe m ber 2009 - EnZR 14/08, RdE 2010, 253 - Endschaftsbestimmung II, wonach die A n lagen, die der bisher Nutzungsberechtigte " zur Durchleitung benötigt " , in dessen E i gentum verbleiben sollte n, oder Senatsbeschluss vom 7. Februar 2006 - KZR 24/04, RdE 2006, 239 - Rückforderungsvorbehalt , wonach alle Anlagen zu übertragen waren, die " ausschließlich der Versorgung des Konzessionsgebiets dienen " ). Dass der Geset z- geber eine solche Rechtstrad ition, so es sie denn gegeben hat, fortführen wollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Ganz im Gegenteil wollte er mit der Schaffung eines gesetzlichen Überlassungsanspruchs des neuen Energieverso r- gungsunte r nehmens in § 13 Abs. 2 EnWG 19 98 verhindern, dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch unmöglich macht und es zu wir t- schaftlich unsinn i gen Doppelinvestitione n kommt (BT - Drucks. 13/7274, S. 21; vgl. hierzu auch Senats urteil vom 29. Septe mber 2009 - EnZR 14/ 08, aaO Rn. 15). Di e- ses Ziel, an dem sich durch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005 nichts geändert hat, ist nur durch eine Einbeziehung der multifunktional genutzten Leitung zu erreichen. dd) Schließlich spricht auch der Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG für e i- ne Einbeziehung von gemischt genutzten Leitungen in den Netzübertragungsa n- spruch. Die Vorschrift bezweckt die Sicherung des effektive n Wettbewerb s um das örtliche Verteilernetz . Um dieses Ziel zu erreichen , ist der Begriff der notwendigen Verteilung sanlagen eher weit auszulegen. Eine generelle Ausnahme für gemischt genutzte Anlagen würde zu einer Zersplitterung der Netze der allgemeinen Verso r- gung und zu einer - unter Umständen kostenaufwändigen - Entwicklung von Paralle l- strukturen führen, von d e nen die Netze der allgemeinen Versorgung nach längstens 20 Jahren einem Konzessionswettbewerb unterlägen, während das Parallelnetz e i- ner Ewigkeitsgarantie unterfiele, wobei letzteres unter Umständen die besonders a t- 38 39 - 20 - trakt i ven Netzanschlusskunden, nämlich die in dustriellen (Groß - )Kunden anziehen würde. Dies lässt sich mit dem von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF/nF verfolgten Zweck nicht vereinb a ren. Die dagegen von der Betroffenen geäußerte Befürchtung, eine weite Ausl e- gung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG lasse bei ei ner - wie hier - gleichzeitigen " Ko m- munalisierung " der örtlichen Verteilernetze neue " Ewigkeitsrechte " entstehen und führe zu einer Einschränkung des Wettbewerbs um die Netze, trifft nicht zu. Dem steht entgegen, dass die Gemeinden bei jeder Neuvergabe das Diskriminierungsve r- bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten haben und dadurch die Konzessionsverg a be strengen Vorgaben unterliegt (vgl. hierzu Senat surteile vom 17. Dezember 2013 KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 Rn. 24 ff., 43 ff. - Stromnetz Heiligenhafen und KZ R 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 25 ff., 34 ff. - Stromnetz Be r kenthin). ee) Das verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsrecht des bisherigen Netzbetreibers fordert keine andere Auslegung. Insoweit gilt nichts and e res als - wie oben dargelegt - zur Verfas sungsmäßigkeit des Übereignungsanspruchs als so l chen. Allein der Umstand, dass auch die Betroffene die streitgegenständlichen Mittelspa n- nungsleitungen weiterhin zur Durchleitung nutzen muss, steht dem nicht en t gegen, weil ihre Interessen durch den Anspruch auf Durchleitung nach § 20 EnWG hinre i- chend geschützt sind. Die von der Betroffenen in diesem Zusammenhang angefüh r- ten Gesichtspunkte der Versorgungszuverlässigkeit, des optimalen Ausbaus der Netze zur maximalen Aufnahme regenerativer Energien, der Gewähr leistung der Systemsicherheit und der Effizienz der Betriebsführung sind für die verfassung s- rech t liche Bewertung ohne Belang, weil diese allenfalls die Zweckmäßigkeit der g e- setzlichen Regelung berühren, nicht aber deren Verfassungsgemäßheit in Frage ste l- le n können. e ) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde auch zu Recht gegen die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass die von der Bundesnetzagentur angeor d- nete Überlassung gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung rechtlich unzulä s- 40 41 42 - 21 - sig sei, weil im Streitfall noch keine Einigung der Betroffenen und der Beigeladenen über die zu erbringende Gegenleistung erfolgt und außerdem die Anordnung ma n- gels Bestimmtheit nicht vollstreckbar sei. aa) Die fehlende Einigung der Betroffenen und der Beigeladenen über den Kaufpreis des zu übereignenden Netzes kann die Zulässigkeit der angefochtenen Missbrauchsverfügung nicht in Frage stellen, weil diese eine solche Einigung mit den Mitteln des Verwaltungsrechts gerade erst herbeiführen will. Insoweit ist zwar zutre f- fend, dass eine Vereinbarung betreffend die Übertragung eines Energieversorgung s- netzes nicht zustande kommt, solange die Vertragsparteien ke i ne Einigung über die Höhe der Gegenleistung erzielt habe n (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 KZR 24/04, RdE 2006, 239 Rn. 21 - Rückforderungsvorb e halt); in einem solchen Fall kann der abgebende Netzbetreiber einem Anspruch auf Überlassung des Netzes nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ein Leistungsverweig e rungsrecht entgegenhalten. Anders liegt es aber, wenn sich d er neue Konzessionsnehmer den Preisvorstellu n- gen des alten Netzbetreibers beugt, obwohl er den geforderten Kaufpreis für übe r- höht hält, sich aber eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des Kaufpre i- ses vertraglich vorbehält, um gegebenenfalls das zu viel G e zahlte zurückzufordern; in diesem Fall kommt der Kauf - wenn auch unter Vorbehalt - zu dem vom Verkäufer geforderten Kaufpreis zu Stande (vgl. Senatsurteil , aaO). Mit der Missbrauchsverf ü- gung soll die Betroffene zu einer solchen Verfahrensweise v eranlasst we r den. bb) Die Missbrauchsverfügung genügt den Anforderungen an die inhaltl i che Bestimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für Verfügungen der Bundesnetzage n- tur gelten (§ 37 Abs. 1 VwVfG; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 KVR 17/0 6, BGHZ 172, 368 Rn. 36 mwN - Auskunftsverlangen). Das B e stimmt - heitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird, zu erkennen, was von ihm g e fordert wird (Senatsbeschluss , aaO mwN). Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inh alt des Bescheids, insbesondere seiner Begrü n- dung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennb a- ren Umstä n den unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. BVerwGE 114, 160, 164; 119, 282, 43 44 - 22 - 284). Im Einzelnen sind die Anforderungen an die no twendige Bestimm t heit eines Verwaltungsaktes aus dem Regelungsgehalt der jeweiligen gesetzlich vo r gesehenen Maßnahme und dem mit ihr verfolgten Sinn und Zweck herzuleiten (vgl. BGH, B e- schluss vom 24. September 2002 - KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 92 - Fährhafen Put t- garden I; BVerwGE 119, 282, 284). Daran gemessen ist der angefochtene Bescheid der Bunde s netzagentur nicht zu beanstanden. Die Betroffene hat der Beigeladenen nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF die in der Missbrauchsverfügung im Einzelnen aufgeführte n Verteilungsanlagen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen. Nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 7. Februar 2006 (KZR 24/04, RdE 2006, 239 Rn. 21 - Rückforderungsvorbehalt) muss sie es hinnehmen, wenn die Beigeladene de n gefo r derten Preis für überhöht hält, sich diesem aber unter dem Vorbehalt der gerichtl i chen Prüfung beugt. Zur Berechnung der Vergütung können - worauf in der angefochtenen Missbrauchsverfügung zu Recht abgestellt wird - nach den Grundsä t- zen des Senatsur teils vom 16. November 1999 (KZR 12/97, BGHZ 143, 128 - En d- schaftsb e stimmung I) sowohl der Ertragswert als auch der Sachzeitwert zu Grunde gelegt werden, es sei denn , dass der Sachzeitwert den Ertragswert des Verso r- gungsnetzes nicht unerheblich übe r steigt (aaO S. 152 ff.). Insoweit begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur die Bestimmung der angemessenen Gegenleistung den Beteiligten überlassen hat. Dies entspricht der Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF und stellt gegenüber der Be troffenen - im Vergleich zu der alternativ in Betracht kommenden Entgeltb e- stimmung durch die Bundesnetzagentur oder durch die Beigeladene - das mildere Mittel dar. Dies liegt sowohl im Interesse der Regulierungsbehörde als auch im Int e- resse der Betroffenen . Denn ihr soll so weit wie möglich der Einfluss auf die En t- scheidung über die Höhe der Gegenleistung erhalten werden. Dieser Schutzgedanke könnte nicht erfüllt we r den, wenn die missbrauchsaufsichtsrechtliche Verfügung nach § 65 Abs. 2 EnWG schon Angaben z ur Höhe des von dem neuen Konzessionsinh a- ber zu fo r dernden Entgelts enthalten müsste (vgl. dazu auch BVerwGE 114, 160, 45 46 - 23 - 165 f. zur Bestimmtheit einer Aufsichtsmaßnahme nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG aF ). Eine konkrete Festlegung vertraglicher wie sonstiger Bed ingungen durch die Reg u- lierungsb e hörde kann hiernach nur dann in Betracht kommen, wenn dazu auf übliche Bedingungen zurückgegriffen werden könnte, von denen zugunsten des verpflicht e- ten Unternehmens nicht abgewichen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2002 - KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 95 - Fährhafen Puttgarden I zur Bestimmtheit einer kartellrechtlichen Untersagungsverfügung). Wo dies, wie im Streitfall, nicht möglich ist, weil das Netzentflechtungskonzept noch nicht erstellt ist und sich desse n Inhalt nach den Umständen des Einzelfalls richtet, besteht entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch keine Notwendigkeit, das angemess e- ne Entgelt oder sonstige Maximalbedingungen festzusetzen, zu denen der bisherige Konzessionsnehmer dem neuen Konzessionsinhaber das Netz jedenfalls überlassen muss. Zwar mag eine solche Festsetzung im Einzelfall geeignet sein, ein weiteres regulierungsbehördliches Verfahren oder eine zivilrechtliche Auseinandersetzung zwischen den beteiligten Unternehmen über die angemessene Höhe des von dem ne u en Konzessionsnehmer zu zahlenden Entgelts auszuschließen. Dieser Vorteil müsste jedoch vielfach durch eine erhebliche zusätzliche Belastung des Ausgang s- verfa h rens erkauft werden. So bedürfte es unter Umständen der Einholun g eines Sachverstä n digengutachtens durch die Bundesnetzagentur, um die Angemessenheit eines für das zu überlassende Netz zu zahlenden Entgelts zu ermitteln. Ein derart i- ger Au f wand und die damit verbundene zeitliche Verzögerung wären unabhängig davon aufz u b ringen, ob sich die Beteiligten nicht viel besser im Verhandlungswege über die angemess e nen Bedingungen verständigen könnten, sofern erst verbindlich feststeht, welche Verteilungsanlagen der Überlassungsanspruch des neuen Konze s- sionsne h mers umfasst. Diesem würde damit zugleich die Möglichkeit abgeschnitten, auch eine überhöhte Entgeltforderung - gegebenenfalls unter dem Vorbehalt der Rückforderung - zu akzeptieren, um (zunächst) das begehrte örtliche Netz zu erha l- ten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2 002 - KVR 15/01, BGHZ 152, 84, 95 f. - Fäh r hafen Puttgarden I). - 24 - cc) Die von der Bundesnetzagentur angeordnete Maßnahme weist nach den oben unter II 2 a aa dargestellten Maßgaben auch keinen Ermessensfehler auf. Ein solcher wird von der Betroffenen nic ht geltend gemacht. Die getroffene Ma ß nahme stellt ihr gegenüber insbesondere im Vergleich zu der alternativ in Betracht komme n- den Entgeltb e stimmung durch die Bundesnetzagentur das mildere Mittel dar. 3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich jedoch aus and e ren Gründen im Ergebnis gleichwohl als richtig dar (§ 144 A bs. 4 VwGO analog). Die streitgegenständliche Missbrauchsverfügung ist nach § 65 Abs. 2 EnWG mangels rechtlicher Grundlage rechtswidrig. Der von der Stadt Homberg mit der Be i- geladenen abgeschlossene neue Konzessionsvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig, so dass es an einer Überlassungsverpflichtung der Betroffenen gegenüber der Be i- g e ladenen aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF fehlt. D ie Konzessionsverg a be ist nicht in einem transpar enten Verfahren erfolgt und hat damit die Mitbewerber im Sinne des - hier anwendbaren - § 20 Abs. 1 GWB aF unbillig b e hindert. a) Wie d as Beschwerdegericht zu Recht beanstandet hat , hat die Bunde s- netzagentur im Rahmen des § 46 Abs. 2 EnWG zu Unrecht ni cht geprüft, ob der Konzessionsvertrag zwischen der Beigeladenen und der Stadt Homberg rechtswir k- sam ist. Voraussetzung des Überlassungsanspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist ein wirksamer Konzessionsvertrag mit dem neuen Konzessionsinhaber. Nur dann h at dieser als " neues Energieversorgungsunternehmen " einen Anspruch auf Übe r- lassung der für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindeg e- biet notwendigen Verteilungsanlagen. Diese Voraussetzung ist nicht nur in einem zivilgerichtlichen Verf ahren zwischen altem und neuem Konzessionsinhaber zu pr ü- fen, sondern auch von der Regulierungsbehörde im allgemeinen Missbrauchsverfa h- ren nach § 65 Abs. 2 EnWG, weil nur dann das von der Missbrauchsverfügung b e- troff e ne Unternehmen einer Verpflichtung nach dem Energiewirtschaftsgesetz nicht nachgekommen ist. Wie der Senat - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung - en t- schieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es für den Anspruch nach § 46 47 48 49 50 - 25 - Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht, dass die Gemeinde ihre Auswahlentscheid ung durch den Abschluss eines Konzessionsvertrags zum Ausdruck gebracht hat und die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwerwiegenden Mangel leidet (vgl. Senatsu r- teil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 63 ff. - Stromnetz Berke nthin, für BGHZ b e stimmt). Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Gemeinden als marktbeher r- schende Anbieter der Wegenutzungsrechte im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG in i h rem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsne t zes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. Senats urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 17 ff. - Stromnetz Berken t- hin, für BGHZ bestimmt) . Wie der Senat in diese r Entscheidung im Einzelnen b e- gründet hat (aaO Rn. 30 ff.), steht die Pflicht der Gemeinden zur diskriminierung s- freien Auswahl des Konzessionärs insbesondere mit dem Recht auf kommunale Selbstverwa l tung (Art. 28 Abs. 2 GG) in Einkla ng. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorra n- gig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer s i- cheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträgl i chen leitungsg ebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Net z- betrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Au s- wahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und di s- kriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das au s dem Diskriminierungsverbot folge n- de Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb intere s- sierten U n ternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. Senats urt eile vom 51 52 - 26 - 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 35 ff. - Stromnetz Berken t- hin - und KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen). Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konze s- sion dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senats urteil e vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 54 ff. - Stromnetz Berkenthin - und KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 Rn. 50 ff. - Stromnet z Heiligenhafen). Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. Senats urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 101 ff. - Stromnetz Be r- kenthin). b ) Nach diesen Maßgaben steht der Beigeladenen gegen die B e troffene kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Netzbetrieb notwendigen Ve r- teilungsanlagen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu. Das Verfahren der Stadt Ho m- berg bei der Entscheidung über den künftigen Netzbetreiber erfüllt bereits grundl e- gende Anforderungen des Transparenzgebots nicht. Das Beschwerdegericht hat zwar - aus seiner Sicht nachvollziehbar - von einer eigenen rechtlichen Bewertung dessen abgesehen , ob auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen der neue Konzessionsvertrag rechtswirksam oder rechtsunwirksam ist. Dies e Frag e kann der Senat indes selbst entscheiden (§ 88 Abs. 5 i.V.m. § 83 Abs. 1 EnWG) . Der Konzessionsvertrag ist nach § 1 34 BGB nichtig. In der Bekanntmachung vom 8. April 2009 wurden keine Entscheidungskrit e- rien genannt. Erst in der öffentlichen Bekanntmachung über den Beschluss des Stadt rats vom 28. Januar 2010 werden drei Kriterien angegeben , die für die Au s- wahlentsch eidung der Beigeladenen maßgeblich gewesen sein sollen. Daraus ergibt sich, dass die Stadt Homberg die Neukonzessionierung von unzulässigen Krit e rien abhängig gemacht hat. Das Kriterium der Gewähr für einen schnellen und bürgern a- hen Netzservice ist zwar im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden; unzulässig ist 53 54 55 - 2 7 - aber insoweit die bloße Anknüpfung an den örtlichen Betriebssitz der Beigelad e nen , weil dadurch ortsfremde Konzessionsbewerber von vornherein ohne Sachgrund b e- nachteiligt werden. Ebenfalls unzulässig ist d as Kriterium einer attraktiven Div i dende für die Genossenschaftsmitglieder der Beigeladenen, weil die Stadt Ho m berg damit wirtschaftliche Interessen verfolgen will, die im Rahmen der für die Auswahlentsche i- dung maßgeblichen Rechtsnormen nicht berücksichti gt werden dürfen . Aufgrund dessen kommt es nicht darauf an, ob den Konzessionsbewerbern nach ihrer Interessebekundung ein detaillierter Kriterienkatalog ausgehändigt oder ob ihnen vor der verbindlichen Vergabeentscheidung rechtzeitig eine Vorabinforma t i on über die für die Vergabe maßgeblichen Kriterien erteilt worden ist. Soweit die Bete i- ligten vorgebracht haben, die Stadt Homberg habe der Betroffenen nach Einre i chung des Angebots bestimmte Anforderungen in einer Besprechung mitgeteilt , ist dies ebenfa lls unerheblich. D ies genügt bereits deshalb den Anforderungen des Transp a- renz gebots nicht, weil die Betroffene keine Gelegenheit hatte, ihr Angebot von vor n- herein auf die Forderungen der Stadt Homberg auszuric h ten. Zudem sind mündliche Angaben per se unge eignet, einen einheitlichen Informationsstand aller Bewerber zu gewährleisten (Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE - R 4139 Rn. 73 - Stromnetz Heiligenh a fen). Das Auswahlverfahren der Klägerin verstößt somit wegen Verletzung des Tran sparenzgebots gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG. Es stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 GWB aF dar. Die unbillige Behinderung der Betroffenen durch das Auswahlverfahren führt im Streitfall na ch § 134 BGB zur Unwirksamkeit des zwischen der Beigeladenen und der Stadt Homberg abgeschlossenen neuen Konzessionsvertrags. c) Eine andere Beurteilung kommt zwar - wie der Senat mit U rteil vom 17. Dezember 2013 (KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 108 f. - Stromnetz Berken t- hin, für BGHZ bestimmt) entschieden hat - dann in Betracht, wenn alle diskriminie r- ten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rec h te zu 56 57 58 - 28 - wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die for t- dauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsve r trag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden . Dies wird insbesond e re dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die G e meinde in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrundel iegenden Rechtsgedanken alle Bewerber um die Konzess i- on in Textform über ihre beabsichti g te Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information a b- schließt. Ob dies hier der Fall gewesen ist, kann indes dahinstehen. Auf die vorst e- hend dargestellte Rechtsauffassung des Senats kann sich die Rechtsbeschwerde bereits deshalb nicht berufen, weil die se Möglichkeit einer " Heilung " eines fehlerha f- ten Auswahlverfahrens nur für zukünftige Konzessionsver gaben gilt . Denn erst mit Bekanntwerden de s vorgenannten Senatsurteil s vom 17. Deze m ber 2013 haben die unterlegenen Bewerber Kenntnis erhalten, welche Funktion die Unterric h tung über die beabsichtigte Auswahlentscheidung hat und welche Rechtsbehelfe ihnen gegen diese zustehen. d ) Die Betroffene ist nicht gehindert, sich gegenüber der Bundesnetzagentur im Missbrauchsverfahren oder gegenüber der Beigeladenen auf deren fehlende A n- spruchsinhaberschaft zu b e rufen. aa ) Ein Einwendungsausschluss zulasten der Betroffenen ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschri f- ten (§ 107 Abs. 3 GWB). Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Verg a- beve r fahrens und können nicht isoliert auf das nicht näher ger egelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 112 Stromnetz Berkenthin). Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den Gemeinden eröf f- nete Möglic h keit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend 59 60 61 - 29 - entspr o chen werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 108 f. Stromnetz Be r kenthin). b b) Eine unzulässige Rechtsausübung der Betroffe nen folgt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher R ü- gepflichten. Die Rechtsbeschwerde verweist ohne Erfolg darauf, dass die Betroffene b e- reits im Auswahlverfahren auf etwaige Verstöße hätte hinweisen müssen und seit der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung ein wesentlicher Zeitraum verstrichen sei. Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich e r- scheint, ob die Betroffene die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung erkennen mu sste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht worden ist, dass die Stadt Homberg die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hätte, wenn die B e- troffene Mängel der A usschreibung schon im Vergabeverfahren g e rügt hätte. c c) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob wie das Beschwerdegericht angenommen hat Einwendungen aus § 20 Abs. 1 GWB aF, § 46 Abs. 3 EnWG von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Beschwerdegericht eine Verwi r kung im Ergebnis zu Recht ve r neint. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettb e werbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Vers orgungsbedingungen, angeordn e- te Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine B e rufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12, WuW/E DE - R 4159 Rn. 119 mwN Stromnetz Berkenthin). Die Vorau s- setzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu de r vor genannte n Entscheidung unkl a ren Rechtslage nicht vor. Aufgrund dessen kommt es nicht darauf an, dass die damalige Muttergesellschaft der Betroffenen erst mit Schreiben vom 62 63 64 65 - 30 - 4./5. Oktober 2011 und vom 16. Januar 2012 dem Bundeskartellamt das Konzessi o- nierungsverfahren zur Überprüfung aus kartellrechtlicher Sicht vorg e legt hat. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Meier - Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.12.2012 - VI - 3 Kart 137/12 (V) - 66
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